实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

金杜律师事务所闫安然高级顾问闫安然高级顾问注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由济南办公室的合伙人肖玮、高级顾问闫安然，以及北京办公室的合伙人孙玲负责。建设工程价款优先受偿权，是指承包人对于其承建的建设工程在发包人未按约定支付价款时，可以就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。法律规定建设工程价款优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程价款请求权优先于一般债权得以实现，进而使得相关施工人员的劳动收入有所保实际施工人作为转包和违法分包等项下规定的特殊主体，《建设工程司法解释(一)》第四十三条赋予了其直接向发包人主张工程价款的权利，但其是否同样可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权，需要在法律层面进一步予以明确，本文就此分析和讨论如下：21.实际施工人一般不应享有建设工程价款优先受偿权根据《民法典》第八百零七条及《建设工程司法解释(一)》第三十五等相关规定以及最高人民法院的主流观点，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。而实际施工人与发包人之间没有任何合同关系，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,因此其不应享有建设工程价款优先受偿权。2.实际施工人享有建设工程价款优先受偿权可能会变相鼓励相关违法行为我们理解，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权主要基于以下考虑。《建筑法》第二十八条、第二十九条和第六十七条等均明确规定，建设工程项目的承包人禁止转包和违法分包，并且对转包和违法分包的行为规定了没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚措施。该些规定都具有法律的强制性，应当被包括实际施工人在内的所有建设工程施工主体所遵守。如果赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，将可能会变相鼓励相关违法行为的现象出现。3.实际施工人行使建设工程价款优先受偿权存在诸多实践障碍另外，在司法实践中，实际施工人可能也难以行使建设工程价款优先受偿权。无论是转包还是违法分包，一般均未征得发包人同意，发包人也不会认可所谓的实际施工人这一主体的存在，更不会同意与之协议将工程折价。在违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项仅占全部工程价款的一部分，其请求拍卖整个建设工程也不具有合理性。即便全部转包，由于转包人形式上仍与发包人之间存在建设工程施工合同法律关系，客观上，实际施工人也难以履行行使建设工程价款优先受偿权应有的催告、协商等程序。4.挂靠的实际施工人如与发包人构成事实上合同关系，可能会被认定享有建设工程价款优先受偿权关于挂靠的实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，需要具体问题具体分析。部分法院认为，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业(即被挂靠人)的名义，虽未直接与发包人订立了建设工程施工合同，但挂靠人是实际承包人，被挂靠人仅是名义承包人，两者与发包人应视为属于同一建设工程施工合同的双方当事人，挂靠人与发包人之间构成了事实上的建设施工合同法律关系。故在此种情况下，挂靠人实际享有建设工程价款优先受偿权请求权的主体资格，可以认定其享有建设工程价款优先受偿权。案例1:陈某、甲银行股份有限公司某支行建设工程施工合同纠纷案(案号：(2019)最高法民申2852号)再审法院最高人民法院认为：关于陈某是否为享有优先受偿权的适格主体。就本案诉争的某工程，乙公司原与中标人丙公司、丁公司签订《建设工程施工合同》,但是其后各方当事人并未实际履行该合同，而是由乙公司与陈某签订《某工程后期工程施工承包合同》 (以下简称《施工承包合同》)并由陈某实际进行施工。涉案《容缺备案表》中所填施工单位为丁公司、丙公司。结合上述事实可以认定，就涉案工程，陈某为借用资质的实际施工人。优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈某作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。3案例2:周某、冯某建设工程施工合同纠纷案(案号：(2018)最高法民申5769号)再审法院最高人民法院认为：根据周某、冯某申请再审的理由，本案再审审查重点为：周某、冯某是否享有案涉工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周某、冯某作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。结合本案案情，二审法院以《某项目建设工程施工合同》约定的竣工日期作为本案建设工程价款优先受偿权的起算时间，存在不当，但案件最终处理结果正确。案例3:罗某、李某等建设工程施工合同纠纷案(案号：(2022)陕民终91号)二审法院陕西省高级人民法院认为：关于焦点四。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用合同法及相关司法解释。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案中李某是挂靠情形下的实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不应享有建设工程价款优先受偿权。一审判决认定李某享有建设工程价款优先受偿权，适用法律错误，本院予以纠正。案例4:王某、甲银行股份有限公司某支行等第三人撤销之诉案(案号：(2021)甘民申2959号)再审法院甘肃省高级人民法院认为：关于王某主张其享有工程价款优先受偿权是否成立的问题。根据建筑法规定，建设工程的承包人应当是持有依法取得的资质证书的单位，本案中，王某作为自然人不能承包建设工程，其本人进行实际施工，或者借用乙公司的名义与丙公司签订合同并实际履行合同内容，均为工程的实际施工人，而不是“承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”,据此，工程价款优先受偿权请求权的主体为“承包人”,即工程承包人可以基于法律规定或者合同约定，直接请求对工程价款行使优先受偿权。王某并非承包人，其作为实际施工人主张就附属工程、宿舍楼、综合办公楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿缺乏法律依据。因此，王某主张其是实际承包人，应享有工程价款优先受偿权的主张，依法不能成立，原审判决结果并无不当。案例5:左某、信阳甲置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案(案号：(2021)豫民终68号)二审法院河南省高级人民法院认为：关于左某是否享有工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该司法解释规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，而左某作为案涉工程的实际施工人，不属于该司法解释规定的享有优先受偿权的权利主体。一审法院判决左某享有工程价款优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。案例6:何某、孔某等民事申请再审审查案(案号：(2022)最高法民申22号)再审法院最高人民法院认为：何某请求撤销203号民事调解书的再审申请理由不能成立，具体评析如下：第一，203号案件调解孔某享有优先受偿权并无不当。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。本案中，甲公司从乙公司处承包案涉工程后，孔某作为某科技孵化楼项目部负责人与甲公司签订《工程项目管理合同》并向甲公司实际交纳保证金200万元，乙公司、甲公司均认可案涉工程由孔某挂靠甲公司承建，工程实际由孔某施工完成。(2016)渝0105民破5、7、8、9号民事裁定书载明：乙公司与甲公司系集团化运作模式，实际控制人为同一自然人，乙公司的总经理、财务负责人均由甲公司任命并核发工资，所有资产均属于甲公司和实际控制人。由此，乙公司对案涉工程实际由孔某借用甲公司资质施工是明知或应知的，孔某与乙公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔某在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。案例7:江苏甲安装集团有限公司、山东乙发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案((2021)最高法民申4304号)再审法院最高人民法院认为：关于陆某是否具备主张优先受偿权的主体资格问题。《某国际航运中心项目通风空调工程施工合同》由丙公司、乙公司、陆某参与协商订立并实际履行，乙公司对此应当明知，故乙公司与陆某之间存在事实上的建设工程施工合同关系，陆某具备主张优先受偿权的主体资格。案例8:宁夏甲工程有限公司建设工程施工合同纠纷案(案号：(2019)最高法民申6085号)再审法院最高人民法院认为：关于甲公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。依照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成