教学材料《经济法》-第十七章

第一节证券法概述一、证券的概念和种类（一）证券的概念证券是各类财产所有权或债权凭证的通称，是证明证券持有人享有一定权益的书面凭证。我们这里所说的证券是指证券法上的证券，即股票和债券。（二）证券的分类证券一般可分为两大类：一类是无价证券，是指证券本身不能使持券人取得一定收入的证券，如车票、存折等；另一类是有价证券，是指具有一定票面金额，证明持券人有权取得一定收益的所有权或债权凭证。下一页返回第一节证券法概述有价证券有广义、狭义之分。广义的有价证券包括货币证券和资本证券。货币证券主要有汇票、本票和支票，它属于票据法的调整对象，狭义的有价证券是指资本证券，即股票和债券，这就是我们所说的证券法上的证券。二、证券法的概念和基本原则（一）证券法的概念１.证券法的概念证券法是调整证券发行、交易和证券监管过程中发生的经济关系的法律规范的总称。２.狭义证券法的概念上一页下一页返回第一节证券法概述证券法这一概念有狭义和广义之分。狭义的证券法是《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）。３.广义的证券法的概念广义的证券法除《证券法》外，还包括其他法律中有关证券管理的内容、国务院有关证券管理的行政法规、有关证券管理的部门规章以及证券交易所等有关证券组织依法制定的业务规章和行业活动准则等。（二）证券法的调整对象、特征与性质１.证券法的调整对象上一页下一页返回第一节证券法概述证券法的调整对象是证券发行、证券交易、证券监管以及与证券有关的权利与义务关系。２.证券法的特征证券法的特征有以下几点：（１）证券法是强行性规范与任意性规范的统一；（２）证券法具有技术性，包括伦理性规范和技术性规范；（３）证券法是实体法和程序法的结合；（４）证券法具有国际性；（５）证券立法基本原则已国际化，反内幕交易的内容普遍加强；（６）信息公开制度日益健全和重要。上一页下一页返回第一节证券法概述３.证券法的性质证券法是民法的特别法（或商法范畴），证券法具有公法化的趋势。因此，证券法与公司法、票据法、民法（商法）、反垄断法、履行政法、刑法、诉讼法等都有较密切的关系。（三）证券法的基本原则证券法的基本原则是指证券法所规定的证券发行和证券交易活动必须遵循的基本准则。证券法规定的关于证券发行和交易的基本原则主要有以下几种：１.三公原则上一页下一页返回第一节证券法概述三公原则，即公开、公平和公正原则。《证券法》第３条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”（１）公开原则。公开原则亦称信息公开原则，是指在证券发行和交易过程中，证券发行人和其他有关当事人必须向社会公众披露能够影响投资者做出投资决定的一切信息资料。它包括三层含义：第一，证券应当向社会公开发行。第二，证券发行后，应当在证券交易场所公开上市交易，禁止非法“黑市”交易。第三，必须公开与证券发行、交易相关的一切信息。信息公开的基本要求是真实、准确、全面、及时、易得、易解。上一页下一页返回第一节证券法概述实行公开原则，其意义有以下三个方面：一是有利于维护投资人的利益。信息公开能够保证投资者在充分了解发行人的财务、经营和信用状况的基础上进行投资决定。二是有利于加强对发行人的监督，促使其改善自身的经营管理。三是有利于政府及时掌握证券发行和交易信息，对证券市场实行统一管理和监督。（２）公平原则。公平原则是指在证券市场上，投资人、发行人、证券商和证券专业服务机构等市场主体的法律地位一律平等，即平等地享有权利和承担义务，公平地开展竞争，合法权益受到法律保护。公平、平等、自愿、有偿是密不可分的。上一页下一页返回第一节证券法概述（３）公正原则。公正原则是指证券监督管理机构公正地执行法律，对一切被监管者给予公正待遇。它禁止任何人在证券发行或交易中滥用特权或优势，使他人蒙受损失。市场操纵、虚假陈述、欺诈客户、内幕交易等都是违反公正原则的行为。２.三反原则三反原则也称违法行为法定原则或守法原则（《证券法》第５条），所强调的基本含义是不守法必遭到处罚。这里的法主要是指三公原则与诚实信用的要求。上一页下一页返回第一节证券法概述三反原则是三公原则的反向表述，是从执法的角度来实践三公原则。具体内容就是反内幕交易、反欺诈和虚假陈述、反价格操纵。３.平等、自愿、有偿、诚实信用原则该原则体现在《证券法》第４条，这实际上是民法的基本原则在证券法上的反映，表明了证券法的基本属性及其与民法的关系。此处应注意对诚实信用原则的解释，它既不是一个纯粹的道德规范，也不是法律的一般原则，而是法律道德化与道德法律化的统一，是法律规则的源泉。４.分业经营与分业管理原则上一页下一页返回第一节证券法概述分业经营与分业管理原则（《证券法》第６条）是指证券业与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。５.政府统一监管、行业自律与审计监督相结合原则这个原则也称为政府适度干预与自律相结合原则。该原则强调三点：（１）证券市场的政府监管是不可缺少的，但要统一和有度，必须建立在充分尊重市场机制和规律的基础上。因此也有的教材将其称为适度干预原则；（２）证券市场的完善与规范离不开证券市场主体的自律，不论是分业经营还是混业经营。上一页下一页返回第一节证券法概述行业自律的基本形式是证券业协会。在行业自律的过程中，会计与审计的作用举足轻重。（３）国家审计机关依法对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构进行审计监督。三、我国的证券立法为适应发展社会主义市场经济的需要，建立健全统一的证券市场，加强国家对证券业的管理，保护投资者的合法权益，近年来，一系列证券法规相继出台，我国的证券法和证券管理日趋成熟和完善。上一页下一页返回第一节证券法概述现行主要的证券法规有：１９９３年４月２２日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》，１９９３年７月７日国务院证券委员会发布的《证券交易所管理暂行办法》，１９９３年８月１５日国务院批准的《禁止证券欺诈行为暂行办法》，１９９６年６月１７日国务院证券监督管理委员会发布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》等。１９９８年１２月２９日，第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《中华人民共和国证券法》，标志着我国证券市场法制建设进入了一个新的阶段，本章以２００６年修改后的《证券法》为主，结合其他有关法律、法规、规章，系统介绍我国证券法律制度。上一页返回第二节证券机构一、证券监督管理机构（一）证券监督管理机构的概念《证券法》中所称国务院证券监督管理机构是指中国证券监督管理委员会。中国证券监督管理委员会是国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门,根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。《证券法》规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序,保障其合法运行。”（二）国务院证券监督管理机构的职责国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监管中履行如下职责：下一页返回第二节证券机构（１）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权。（２）依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算进行监督管理。（３）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动进行监督管理。（４）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施。上一页下一页返回第二节证券机构（５）依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况。（６）依法对证券业协会的活动进行指导和监督。证券业协会是证券业的自律性组织，明确国务院证券监督管理机构对它的指导监督关系，有利于对证券业的监督管理。（７）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。（８）法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。上一页下一页返回第二节证券机构二、证券交易机构（一）证券交易机构的概念证券交易机构是不以营利为目的，为证券的集中和有组织地交易提供场所、设施并履行相关职责，实行自律性管理的会员制行业法人。证券交易机构在我国主要是依法设立的证券交易所。（二）证券交易所的设立和解散１.设立设立证券交易所，由国务院证券委审核，报国务院批准。上一页下一页返回第二节证券机构申请人应提交下列文件：申请书；章程和主要业务规则草案；拟加入会员名单，理事会候选人名单及简历；场地、设备及资金情况说明；拟任用管理人员情况说明；证券委要求提交的其他文件。２.解散在以下两种情况下，证券交易所解散：（１）出现章程规定的解散事由，由会员大会决议解散，经证券委审核同意后，报国务院批准解散。（２）有严重违法行为，由证券委作出解散决定，报国事院批准后实施。上一页下一页返回第二节证券机构（三）证券交易所的职能证券交易所应当创造公开、公平的市场环境，提供便利条件，保证证券交易的正常运行。其职能主要包括：提供证券交易的场所和设施；制定证券交易所的业务规则；审核批准证券的上市申请组织、监督证券交易活动；依照法律和业务规则的规定对上市公司进行监管；依照章程和业务规则的规定对会员的证券交易活动进行监管，提供和管理证券市场信息；证券委允许的其他职能。（四）对证券交易活动的监管证券交易所应对股票上市、交易活动依法进行监督和管理。具体监管行为有：上一页下一页返回第二节证券机构（１）公布即时行情，包括上市证券的名称；开市、最高、最低及收市价格；与前一交易日收市价比较后的涨跌情况；成交量、值的分计及合计；股价指数及涨跌情况等。（２）建立上市推荐人制度，保证上市公司符合上市要求。（３）对上市公司进行监督，包括监督其按规定披露信息；对上市证券作出暂停、恢复或取消交易的决定；监督其董事、监事、高级管理人员持有上市证券的情况等。（五）证券交易所的管理１.证券交易所不得以任何方式转让依法取得的设立及业务许可上一页下一页返回第二节证券机构证券交易所应按照规定的期限，依法编制财务报告，报地方人民政府授权的机构和证监会备案，同时抄报证券委。证券交易所必须按地方政府授权机构和证监会的要求提供有关业务、财务等方面的报告和材料，并接受其派员进行检查。２.证券交易所的非会员理事及其他工作人员不得以任何形式在该所会员公司兼职交易所的理事、总经理、副总经理及其他工作人员不得以任何方式泄露或者利用内幕信息，不得以任何方式从该所的会员、上市公司获利。证券交易所的管理人员和工作人员在履行职责时，凡与其本人有亲属关系或其他利害关系的，应当回避。上一页下一页返回第二节证券机构三、证券经营机构（一）证券经营机构的概念根据国务院证券委员会１９９６年６月１７日发布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》第４条规定：证券经营机构是指依法设立的可经营证券业务、具有法人资格的证券公司和信托投资公司。证券公司是依法专门经营证券业务的证券专营机构，信托投资公司是依法兼营证券业务的证券兼营机构。证券经营机构有资格从事股票承销等证券业务，其监督管理机关是中国证监会，证券交易所应当配合证监会对作为其会员的证券经营机构的股票承销等业务进行监督管理。上一页下一页返回第二节证券机构（二）证券经营机构的设立、变更和撤销依照中国人民银行１９９０年１０月１２日印发的《证券公司管理暂行办法》的规定，证券公司的设立、变更和撤销应按以下规定执行：１.设立设立证券公司必须报经中国人民银行批准，并应符合以下条件：符合经济发展的需要；有不少于人民币１０００万元的实收货币资本金；有熟悉证券业务的从业人员和管理人员，有固定的交易场所和合格的交易设施。上一页下一页返回第二节证券机构设立证券公司经中国人民银行批准后，应在自批准之日起的２０天内，向中国人民银行领取经营金融业务许可证。同时应在自批准之日起４０天之内向工商行政管理机关办理登记注册手续，并在自开业之日起３０天内向当地税务机关办理税务登记。证券公司自批准之日起４个月内未开业者，原中国人民银行的批准文件失效。２.变更证券公司发生以下变更，必须经中国人民银行批准，人民银行批准以后，还应依法办理变更工商登记手续：扩大经营业务范围；变更资本金总额；变更地址；修改公司章程；设立证券业务的代办点；连续停业１个月以上或半年中累计停业３个月以上。上一页下一页返回第二节证券机构３.撤销证券公司撤销必须以书面形式向中国人民银行原批准单位提出申请。经批准后,方可终止业务活动，并在中国人民银行和有关部门的监督下清理债权债务,缴销经营金融业务许可证。然后持中国人民银行的批准撤销文件，向工商行政管理部门报请缴销企业法人营业执照。（三）证券经营机构的股票承销资格１.股票承销资格的概念股票承销资格，是指证券经营机构经国家有关机关批准，依法取得包销或代销发行人发行的股票以及证监会核准的其他具有股票性质、功能的证券的权利和义务。上一页下一页返回第二节证券机构证券经营机构从事股票承销业务，应当取得证监会颁发的经营股票承销业务资格证书。２.取得股票承销资格的条件证券经营机构申请从事股票承销业务，应同时具备下列条件：（１）证券专营机构具有不低于人民币２０００万元的净资产，证券兼营机构具有不低于人民币２０００万元的证券营运资金。（２）证券专营机构具有不低于人民币１０００万元的净资本，证券兼营机构具有不低于人民币１０００万元的净证券营运资金。（３）２／３以上的高级管理人员和主要业务人员获得证监会颁发的证券业从业人员资格证书或具备法律的相当条件。上一页下一页返回第二节证券机构（４）证券经营机构在近一年内无严重的违法行为，在近两年内未受到依法取消股票承销业务资格的处罚。（５）证券经营机构成立并且正式开业已超过半年；证券兼营机构的证券业务与其他业务分开经营、分账管理。（６）具有完善的内部风险管理与财务管理制度，财务状况符合法律规定的风险管理要求。（７）具有能够保障正常营业的场所和设备。（８）证监会要求的其他条件。证券经营机构在从事股票承销业务过程中担任主承销商的，还应具备其他法定条件。上一页下一页返回第二节证券机构３.取得股票承销资格的程序符合条件的证券经营机构必须向证监会报送完整的申请材料，申请取得资格证书。证监会自收到完整申请材料后的３０个工作日内依法对申请文件进行审查。符合条件的，由证监会颁发资格证书；不符合条件的，不予颁发资格证书，并且半年内不受理其重新申请。资格证书自证监会签发之日起一年内有效，一年后自动失效。已取得资格证书的证券经营机构如需要保持其股票承销业务资格，应在资格证书失效前的３个月内，向证监会提出申请并报送有关材料，经证监会审核通过后，换发资格证书。上一页下一页返回第二节证券机构未取得资格证书或资格证书失效的机构，不得从事股票承销业务，但作为分销商并以代销方式从事股票承销的除外。４.股票承销的实施证券经营机构承销股票，可以包销方式或代销方式进行，并与发行人签订承销协议。包销是指证券经营机构在法律规定和与发行人约定的发行期内，负责向社会推销股票，承销期满，如股票尚未完全售出，由证券经营机构按照发行价认购全部未售出的股票。代销是指证券经营机构在法律规定和约定的发行期内，代理发行或包销商销售股票，承销期满，将未售出的股票全部退还给发行人或包销商。上一页下一页返回第二节证券机构证监会可依法对证券经营机构担任某只股票发行的承销商提出否决意见，证券经营机构在承销过程中公告的信息不得与证监会所审定的内容有别。股票发行价格或配股价格由承销商与发行企业共同商定，承销商不得迎合或鼓励发行企业以不合理的高溢价发行股票。包销商收取的包销佣金为包销股票金额的１.５％～３％；代销佣金为实际售出股票总额的０.５％～１.５％。（四）证券经营机构的业务范围根据《证券公司管理暂行办法》等法规的规定，证券公司主要经营下列业务：一是接受发行人的委托，承担证券的发行业务；二是自营、代理证券买卖业务；三是代理证券还本付息和红利的支付。上一页下一页返回第二节证券机构除以上业务以外，证券公司经中国人民银行批准，还可以经营下列业务中的一种或几种：证券的代保管和证券的监证业务；接受委托代收证券本息和红利；接受委托办理证券的登记和过户；证券贴现和证券抵押贷款业务；证券投资咨询业务；人民银行批准的其他业务。上一页返回第三节证券发行一、证券发行与证券发行市场（一）证券发行证券发行，是指政府、金融机构、工商企业等以募集资金为目的向投资者出售代表一定权利的有价证券的活动。任何一个经济体系中都有资金的盈余单位（有储蓄的个人、家庭和有闲置资金的企业）和资金的短缺单位（有投资机会的企业、政府和有消费需要的个人），为了加速资金的周转和利用效率，需要使资金从盈余单位流向短缺单位。下一页返回第三节证券发行证券发行的特点主要有：证券发行以筹集资金为目的；证券发行必须符合法律所设定的条件和程序；证券发行在实质上表现为一种证券的销售行为；证券发行既是向社会投资者筹集资金的形式，更是实现社会资本优化配置的方式；证券发行实质上是投资者出让资金使用权而获取以收益权为核心的相关权利过程。（二）证券发行市场证券发行市场是证券从发行人手中转移到认购人手中的场所，又称为初级市场或一级市场。证券发行市场实际上包括各个经济主体和政府部门从筹划发行证券、证券承销商承销证券、认购人购买证券的全过程。上一页下一页返回第三节证券发行证券发行市场使股票、债券等证券数量和种类不断增加，把众多的社会闲散资金集聚起来转变成资本，集中体现了证券市场筹集资金的功能。在发行过程中，证券发行市场作为一个抽象的市场，其买卖成交活动并不局限于一个固定的场所；它是一个无形的市场，为资金使用者提供了获得资金的渠道和手段。证券发行市场由证券发行人、证券投资者和证券中介机构三部分组成。证券发行人是资金的需求者和证券的供应者，证券投资者是资金的供应者和证券的需求者，证券中介机构则是联系发行人和投资者的专业性中介服务组织。上一页下一页返回第三节证券发行１.证券发行人在市场经济条件下，资金需求者筹集外部资金主要通过两条途径：向银行借款和发行证券，即间接融资和直接融资。证券发行人主要是政府、企业和金融机构。２.证券投资者证券投资者是指以取得利息、红利等孳息或资本收益为目的而买入证券的机构和个人。证券发行市场上的投资者包括个人投资者和机构投资者，后者主要是证券公司、商业银行、保险公司、社保基金、证券投资基金、信托投资公司、企业和事业法人及社会团体等。上一页下一页返回第三节证券发行３.证券中介机构在证券发行市场上，中介机构主要包括证券公司、证券登记结算公司、会计师事务所、律师事务所、资信评级公司、资产评估事务所等为证券发行与投资服务的中立机构。它们是证券发行人和投资者之间的中介，在证券发行市场上占有重要地位。二、证券发行的核准和保荐制度（一）核准制度上一页下一页返回第三节证券发行证券发行核准制又称为“准则制”或“实质审查制”，是指发行人发行证券，不仅要公开全部的，可以供投资人判断的材料，还要符合证券发行的实质性条件，证券主管机关有权依照公司法、证券交易法的规定，对发行人提出的申请以及有关材料，进行实质性审查，发行人得到批准以后，才可以发行证券。新西兰、瑞典和瑞士的证券监管体制中，带有相当程度的核准制特点。证券发行核准制的特点：首先，证券法规定证券发行人的发行资格及证券发行的实质条件。上一页下一页返回第三节证券发行通过确定证券发行人资格及发行条件，尽力排斥劣质证券的发行，依此，并非各种公司无论其规模及营利能力均可公开发行证券，只有具备法定资格并符合法定条件的发行人才可以发行证券。其次，证券监管机构对证券发行享有独立审查权。严格地说，证券监管机构的职责是保证法律规则的贯彻与实施，于审核期间，若发现发行人资格、条件与法律规定不相符合者，应禁止其公开发行；即使发行人资格及条件符合证券法规定，证券监管机构也有权不核准其发行证券。最后，证券监管机构在核准证券发行申请后，如发现存在其他违法情势时，有权撤销已作出的核准与批准，且证券监管机构撤销已作出核准的，无须承担责任。上一页下一页返回第三节证券发行我国《证券法》第１０条明确规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券；向累计超过２００人的特定对象发行证券；法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。上一页下一页返回第三节证券发行必须符合法定条件和必须经过依法核准是公开发行证券的原则性规定，适用于股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易。《公司法》、《企业债券管理条例》、《证券投资基金管理暂行办法》等有关法律、行政法规中有具体的规定。（二）保荐制度证券发行上市保荐制度是指公司公开发行证券及证券上市时，必须由具有保荐机构资格的保荐人推荐；保荐人应当勤勉尽责，对发行人进行充分的尽职调查；保荐人应当督导其推荐的发行人或上市公司持续规范运作。证券发行上市保荐包括发行保荐、上市保荐两个环节。上一页下一页返回第三节证券发行《证券法》第１１条规定：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。”《证券法》第４９条规定：“申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”实践中，证券发行上市保荐制度主要涵盖以下五个方面的内容：上一页下一页返回第三节证券发行（１）公司发行证券及证券上市，必须由保荐人推荐，中国证监会或证券交易所只接受由保荐人推荐的发行或上市申请文件；法律法规规定实行保荐制度的其他发行，国务院授权的有关部门也只接受保荐人推荐的申请。（２）保荐人应当勤勉尽责，对发行或上市申请人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，并对相关文件的真实性、准确性和完整性负连带责任。（３）保荐人对其所推荐的公司上市后的一段期间内负有持续督导义务，并对公司在督导期间的不规范行为承担责任。上一页下一页返回第三节证券发行（４）保荐人要建立完备的内部管理制度。保荐人应当按照保荐制度的要求建立保荐工作的内部控制体系、证券发行上市的尽职调查制度、对发行上市申请文件的内部核查制度、对发行人证券上市后的持续督导制度，使这些制度成为做好保荐工作的制度保障。（５）中国证监会对保荐人实行持续监管。《证券法》没有对保荐人的资格作出具体规定，而是授权中国证监会制定保荐人的资格及相应的管理办法。实践中，证券经营机构要注册为保荐人，担任证券发行上市的保荐人应当具备以下条件：具备开展“承销和保荐”业务的资格；公司治理结构不存在重大缺陷，不存在风险控制制度不健全或者未有效执行的情况；中国证监会规定的其他条件。上一页下一页返回第三节证券发行三、证券发行的条件和申请文件（一）设立发行１.设立发行的条件设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和国务院证券监督管理机构规定的其他条件。２.设立发行的申请文件我国《证券法》第１２条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：上一页下一页返回第三节证券发行公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。”（二）新股发行１.新股发行的条件我国《证券法》第１３条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力，财务状况良好；最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为；经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”上一页下一页返回第三节证券发行上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。２.新股发行的申请文件我国《证券法》第１４条规定：“公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司营业执照；公司章程；股东大会决议；招股说明书；财务会计报告；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。”公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。上一页下一页返回第三节证券发行改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股，上市公司也不得非公开发行新股。（三）公司债券的发行１.公司债券发行的条件《证券法》第１６条规定：“发行公司债券，应具备以下条件：股份有限公司的净资产不低于人民币３０００万元，有限责任公司的净资产不低于人民币６０００万元；累计债券余额不超过公司净资产的４０％；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策；上一页下一页返回第三节证券发行债券的利率不超过国务院限定的利率水平；国务院规定的其他条件。”《证券法第》１７条规定了公司债券发行应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送的文件。第１８条规定了不得再次公开发行公司债券的情形。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合股份有限公司的净资产不低于人民币３０００万元，有限责任公司的净资产不低于人民币６０００万元的规定条件外，还应当符合公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。２.公司债券发行的申请文件上一页下一页返回第三节证券发行我国《证券法》第１７条规定：“申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：公司营业执照；公司章程；公司债券募集办法；资产评估报告和验资报告；国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。”３.公司债券发行的禁止上一页下一页返回第三节证券发行《证券法》第１８条规定：“有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：前一次公开发行的公司债券尚未募足；对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。”发行人依法申请核准发行证券所报送的申请文件的格式、报送方式，由依法负责核准的机构或者部门规定。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。上一页下一页返回第三节证券发行为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。四、证券发行的审核与核准国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。上一页下一页返回第三节证券发行国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。国务院授权的部门对公司债券发行申请的核准，参照前两款的规定执行。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序做出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。上一页下一页返回第三节证券发行证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已做出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。上一页下一页返回第三节证券发行已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。五、证券的承销（一）证券承销的概念当一家发行人通过证券市场筹集资金时，就要聘请证券经营机构来帮助它销售证券。上一页下一页返回第三节证券发行证券经营机构借助自己在证券市场上的信誉和营业网点，在规定的发行有效期限内将证券销售出去，这一过程称为承销。它是证券经营机构的基本职能之一。《中华人民共和国公司法》规定，股份有限公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。承销包括包销和代销两种方式，承销协议中应当载明承销方。承销期满，尚未售出的股票按照承销协议约定的包销或者代销方式分别处理。证券承销的形式根据证券经营机构在承销过程中承担的责任和风险的不同，承销又可分为代销和包销两种形式。上一页下一页返回第三节证券发行证券代销，又称代理发行，是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销，是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。包销又可分为全额包销和余额包销两种形式。（二）证券承销的禁止公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。（三）证券承销协议上一页下一页返回第三节证券发行《证券法》第３０条规定：“证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销、包销的期限及起止日期；代销、包销的付款方式及日期；代销、包销的费用和结算办法；违约责任；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”证券承销协议的特点有以下几个：１.签署证券承销协议的证券公司必须具有证券监管机构特别许可和授予的承销业务资格上一页下一页返回第三节证券发行我国证券公司分为经纪类证券公司和综合类证券公司，经纪类证券公司只能从事证券经纪业务，不得从事自营、承销等业务。２.证券承销协议是书面要式合同首先，证券承销协议必须采取书面形式签署，不得采取口头或其他形式达成协议。其次，证券承销协议应当记载法律、法规要求记载的事项，证券监管机构要求记载的事项，也须记载于承销协议。最后，证券承销协议经双方当事人签署后，须提交证券监管机构批准和备案。证券发行人与承销商对证券承销协议的任何补充、修改和变更，也必须提交证券监管机构批准和备案。这可以防止证券发行人和承销商借补充、修改和变更之名，规避证券监管机构的监管。上一页下一页返回第三节证券发行３.证券承销协议是证券发行送审文件的组成部分《股票条例》第２０条规定：“公开发行的股票，应当由证券经营机构承销。根据我国信息披露制度，证券承销协议是证券发行的法定送审文件。”在实践中，证券公司在介入证券发行准备工作时，就处于与证券发行人协商承销协议的状态。证券发行人在向证券监管机构报送送审文件时，必须提供与承销机构草签的承销协议和证券承销方案。证券监管机构可对承销协议内容提出反馈意见，承销协议双方根据该反馈意见作出补充修改后，并在接近招股说明书公布时，最终正式签署承销协议。上一页下一页返回第三节证券发行４.证券承销协议不得违反国家强行法的规定现行法律对证券承销协议的个别特殊条款作有限制性规定，证券发行人与承销商签署承销协议时，必须遵守此类规定。如根据《证券法》第２６条第１款规定，证券的代销、包销期最长不得超过９０日。《证券法》第２８条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与证券公司协商确定，报请证券监管机构核准。上一页返回第四节证券交易一、证券交易的一般规定证券交易的一般规定，是指证券交易的原则性、纲领性的规定。（一）证券必须依法买卖证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得买卖。依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。（二）证券应当在证券交易场所买卖依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。下一页返回第四节证券交易（三）证券交易应采用公开的集中交易方式集中交易是区别于非集中交易而言的，这种交易方式是证券流通的主要途径和证券交易核心。（四）证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。（五）证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易为发展证券期货交易留有法律空间。上一页下一页返回第四节证券交易（六）竞业禁止证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。（七）为客户保密证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。上一页下一页返回第四节证券交易（八）回避制度为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后６个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后５日内，不得买卖该种股票。（九）证券交易的收费必须合理公开收费项目、收费标准和收费办法。证券交易的收费项目、收费标准和管理办法由国务院有关主管部门统一规定。上一页下一页返回第四节证券交易（十）交易禁止上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份５％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后６个月内卖出，或者在卖出后６个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有５％以上股份的，卖出该股票不受６个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在３０日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。上一页下一页返回第四节证券交易二、持续信息公开发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。包括的内容：公开发行股票、公司债券应当公开的文件；中期报告；年度报告；临时报告；违反持续信息公开制度的责任。三、禁止的交易行为（一）内幕交易的行为禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。上一页下一页返回第四节证券交易证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（１）本法第６７条第二款所列重大事件；（２）公司分配股利或者增资的计划；（３）公司股权结构的重大变化；（４）公司债务担保的重大变更；（５）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的３０％；上一页下一页返回第四节证券交易（６）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（７）上市公司收购的有关方案；（８）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。证券交易内幕信息的知情人包括：（１）发行人的董事、监事、高级管理人员；（２）持有公司５％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；上一页下一页返回第四节证券交易（３）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（４）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（５）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（６）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（７）国务院证券监督管理机构规定的其他人。证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。上一页下一页返回第四节证券交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司５％以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。（二）操纵证券市场《证券法》第７７条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（１）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；上一页下一页返回第四节证券交易（２）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（３）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（４）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”（三）编造、传播虚假信息，扰乱证券市场上一页下一页返回第四节证券交易《证券法》第７８条规定：“禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。”（四）欺诈行为《证券法》第７９条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：上一页下一页返回第四节证券交易（１）违背客户的委托为其买卖证券；（２）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（３）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（４）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（５）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（６）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（７）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。上一页下一页返回第四节证券交易欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”（五）其他禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。依法拓宽资金入市渠道，禁止资金违规流入股市。禁止任何人挪用公款买卖证券。国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员对证券交易中发现的禁止的交易行为，应当及时向证券监督管理机构报告。上一页返回第五节证券上市一、证券上市的概念所谓证券上市，是指经国务院证券监督管理机构核准公开发行的股票、公司债券等证券，按照《公司法》、《证券法》规定的条件，经该证券的发行人提出申请并报经国务院证券监督管理机构核准，国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法定条件和法定程序核准股票上市申请，同时由证券交易所依规定在证券交易所挂牌交易。在证券交易所上市买卖的证券，为上市证券。下一页返回第五节证券上市二、证券上市的申请我国《证券法》第４８条规定：“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。”申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。上一页下一页返回第五节证券上市申请股票上市，应当符合下列条件：股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；公司股本总额不少于人民币３０００万元；公开发行的股份达到公司股份总数的２５％以上；公司股本总额超过人民币４亿元的，公开发行股份的比例为１０％以上；公司最近３年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。国家鼓励符合产业政策并符合上市条件的公司股票上市交易。申请股票上市交易,应当向证券交易所报送下列文件：上市报告书；申请股票上市的股东大会决议;公司章程;公司营业执照;依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告;法律意见书和上市保荐书;最近一次的招股说明书;证券交易所上市规则规定的其他文件。上一页下一页返回第五节证券上市申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：公司债券的期限为１年以上；公司债券实际发行额不少于人民币５０００万元；公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。申请公司债券上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：上市报告书；申请公司债券上市的董事会决议；公司章程；公司营业执照；公司债券募集办法；公司债券的实际发行数额；证券交易所上市规则规定的其他文件。申请基金上市交易，应当具备以下条件：基金的募集符合规定；基金合同期限为５年以上；基金募集金额不低于２亿元人民币；基金份额持有人不少于１０００人；上市交易规则规定的其他条件。上一页下一页返回第五节证券上市三、证券上市申请的公告股票上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。根据我国《证券法》第５４条规定，签订上市协议的公司除公告前条规定的文件外，还应当公告下列事项：股票获准在证券交易所交易的日期；持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；公司的实际控制人；董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。上一页下一页返回第五节证券上市四、证券的暂停上市交易和终止上市交易（一）股票根据《证券法》第５５条规定，上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；公司有重大违法行为；公司最近３年连续亏损；证券交易所上市规则规定的其他情形。上一页下一页返回第五节证券上市根据第５６条规定上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；公司最近３年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；公司解散或者被宣告破产；证券交易所上市规则规定的其他情形。（二）债券根据《证券法》第６０条规定，公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：上一页下一页返回第五节证券上市（１）公司有重大违法行为；（２）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（３）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；（４）未按照公司债券募集办法履行义务；（５）公司最近２年连续亏损。公司有前条第（１）项、第（４）项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前条第（２）项、第（３）项、第（５）项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散或者宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。上一页下一页返回第五节证券上市对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。（三）基金根据相关法律规定，基金暂停交易条件为：发生重大变更而不符合上市条件；违反国家法律、法规，证券监督管理机构决定暂停上市；严重违反投资基金上市规则；证券监督管理机构和证券交易所认为须暂停上市的其他情形。终止交易条件为：不再具备法定的上市交易条件；基金合同期限届满；基金份额持有人大会决定提前终止上市交易；基金合同约定的或者基金份额上市交易规则规定的终止上市交易的其他情形。上一页返回第六节上市公司收购制度一、上市公司收购概述上市公司收购，是指投资者通过证券交易场所，单独或者共同购买某上市公司股份，以取得对该上市公司的管理权或者控制权，进而实现对上市公司的兼并或实现其他产权性交易的行为。股票是股份的表现形式，购买或拥有上市公司股票即意味着介入公司管理事务，甚至形成对公司事务的管理和控制，故称为“公司收购”。（一）上市公司收购的特点上市公司收购在本质上即为证券买卖，具有证券交易的性质。下一页返回第六节上市公司收购制度公司收购通常涉及三方利益关系人，即收购方、出售者及目标公司或上市公司。由于各国在上市公司收购问题上所持态度不同，政府机关有时会介入某些交易关系，从而成为上市公司收购的特殊主体和参与者。但是，政府机关介入上市公司收购，目的在于评价交易行为的合法性，而非直接参与交易，更非从中获得利益，故不属于上市公司收购的直接主体。因此，上市公司收购行为属于市场行为范畴，并具有以下特点：１.客体条件上一页下一页返回第六节上市公司收购制度上市公司收购针对的客体是上市公司发行在外的股票，即公司发行在外且被投资者持有的公司股票，不包括公司库存股票和公司以自己名义直接持有的本公司发行在外的股票，前者如公司在发行股票过程中预留或未出售的股票，后者如公司购买本公司股票后尚未注销的部分。我国现行法律因采取实收资本制，公司拟发行股票须全部发行完毕后，才得办理公司登记，故我国公司法排斥了公司库存股票；同时，我国仅允许公司为注销股份而购买本公司股票，上市公司持有本公司股票也属禁止之列。据此，上市公司收购所称“发行在外的股票”，指上市公司发行的各类股票。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度我国股票分类比较复杂，在接受国外证券法股票传统分类的同时，还根据我国经济及社会的特殊状况，创设了若干中国特有的股票形式，如Ａ股股票、Ｂ股股票和Ｈ股股票，此外还有流通股股票与非流通股股票等。我国上市公司收购制度所称的“发行在外的股票”指由上市公司发行的各种股票，不限于流通股股票。公司收购客体不包括公司债券。公司债券是债券持有人合法拥有的、公司债券发行人承诺到期还本付息的债权凭证。债券持有人可到期要求债券发行人还本付息，但对债券发行人内部事务没有表决权。投资者即使大量持有某种公司债券，也不足以影响公司的股本结构和公司决策权。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度但若投资者收购在未来可以转换为公司股票的公司债券，且公司债券持有人申请将所持公司债券转换为股票时，债券持有人即转变为股票持有人，可直接参与公司事务。所以，可转换公司债券也可视为公司收购的特殊客体。２.市场条件上市公司收购须借助证券交易场所完成。证券交易场所是依法设立、经批准进行证券买卖或交易的场所，分为集中交易场所（即证券交易所）和场外交易场所。前者如上海和深圳证券交易所，后者如以前运营的ＳＴＡＱ和ＮＥＴ两个交易系统及现在合法运营的证券登记结算公司柜台。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度证券交易所和场外交易场所的运行规则不尽相同，但均属证券交易的合法场所。上市公司收购须通过证券交易场所进行，这使上市公司收购与股份划拨行为相区别。我国个别上市公司存在着对传统体制的依赖，其股权结构不合乎产业政策或与国家的股权持股政策不协调。实践中，出现过两种重新确定股权的做法：一是将某股东已持有的上市公司股份，经批准以划拨方式转由其他适合机构持有；二是政府机关采取不适当的强制手段，将某股东所持股份划归其他机构持有。后者具有非市场性特点，逐渐被取缔。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度根据目前做法，涉及以划拨形式转移股份的，均应向证券登记结算机构办理股票过户登记，此类股份转移也属于通过证券交易场所进行的交易。在采取划拨形式转移股份时，新股东通常不需向原股东支付代价，但就权利移转本身而言，其法律效果与有偿转让并无不同。３.目的条件收购上市公司是否须以控制上市公司为目的，学术界有不同观点。有学者认为，投资者若以控制上市公司为目的买进股票，其行为则属于公司收购；反之，则属于股票买卖而非上市公司收购。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度我们认为，这种观点仅概括出公司收购行为的商业特点，无法反映上市公司收购的法律特点，其结论有失偏颇。一方面，上市公司控制权是个弹性概念。上市公司股权分散程度差别很大，收购上市公司某一比例股票，并不必然形成对公司的控制权，也难以认定是否构成上市公司收购。对于股权高度分散的上市公司来说，持有较低比例的股份已足以控制公司事务；相反，若上市公司股权比较集中，持有公司发行在外５０％以下股份者，均无法构成对上市公司的控制。我们认为，不应当以商业标准代替法律标准。另一方面，《证券法》确立了上市公司收购的法定条件，而非商业条件。根上一页下一页返回第六节上市公司收购制度根据《证券法》规定：“持有公司股份５％以上的股东，通过证券交易所买进或卖出上市公司股票达到一定比例的，要受上市公司收购规则的约束。”持有上市公司５％的股份，在商业上通常尚未构成对上市公司的实际控制，但却属于《证券法》规范的上市公司收购行为。收购上市公司股票与获得上市公司控制权并非同一概念，对上市公司股票的大宗收购虽然包含着取得上市公司控制权的潜在目的，但仍属于特殊的股票购买行为。我们认为，投资者从收购上市公司部分股份到形成对上市公司的相对控制，进而形成直接控制，是一个逐渐发展的过程。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度在此过程中，买卖股票行为具有多重目的，有时是为了获得上市公司股利分配利益，有时是为取得公司控制权而奠定基础，有时还会带有其他特殊目的，但不应将该过程中的所有股票购买行为解释为旨在获得控制权的上市公司收购行为，否则，会误解《证券法》确定的上市公司收购规则及宗旨。４.规则条件证券法律制度以保护社会公众投资者利益作为基本理念，大股东对公司事务的垄断及随意控制，会损害中小投资者利益。各国根据其经济发展状况，对通过收购行为逐渐获得上市公司控制权并在此基础上进行的各种资产交易或产权性交易，都要相当谨慎。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度公司收购一旦演化为经济垄断，或者有可能消减市场竞争程度时，国家必然要借助行政手段予以干预和规范，从而形成了上市公司收购上的一系列特殊规则。这些特殊规则有两个层次的法律效果：（１）证券法的域内效力及规则。依照《证券法》规定，持有上市公司发行在外股票５％以上的大股东，其持有公司股票每发生５％的增减，必须履行一定的信息披露义务，且在一定期限内禁止其继续购买本公司股票。（２）证券法之域外效力及规则。根据国外反垄断法规则，上市公司收购以及超过一定金额的购并行为，必须在获得国家专门机构审查后才得以实施。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度对上市公司收购的反垄断审查问题，我国尚无明确规定。上市公司收购制度是旨在保护社会公众投资者的利益，规范大股东买卖上市公司股票的特殊规则体系。大股东买卖上市股票行为无论是否构成对上市公司的控制权，均受到这一规则体系的限制与规范。（二）与相关概念的比较在上市公司收购制度的相关领域中，存在着兼并、购买、合并、股权收购、购并以及公开买进等相关概念。１.企业兼并上一页下一页返回第六节上市公司收购制度原国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》规定，企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。根据该暂行办法，企业兼并分为承担债务式兼并、购买式兼并、吸收式兼并和转股式兼并四种具体形式。如果将企业兼并引申为公司兼并，并将各种法定兼并形式加以理论归类，可将我国的公司兼并分解为资产购买式兼并、公司合并式兼并及股权购买式兼并三种基本形式，从而显现出我国公司兼并概念的广泛性。２.资产转让上一页下一页返回第六节上市公司收购制度资产转让，是资产出让方将其资产转让给受让方，受让方支付价款并获得资产权益的行为。从转让方角度看，可将这种交易行为称为“资产转让”；从受让方角度看，此种交易行为可称为“资产收购”。如果公司决定出售其主要资产，显然会与公司宗旨及股东利益发生直接关联。为了保护公司及股东合法利益，公司重要资产的转让协议应获得公司股东或上级主管部门批准后生效。一般来说，资产转让将直接导致某种经济或会计效果，而不会改变资产转让方的法律地位及存续状况。即公司转让其主要资产时，将改变公司资产结构，如固定资产与流动资产的比例。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度转让方通过转让其固定资产并取得货币对价，其固定资产相对减少，货币资产相应增加；即使以资产置换方式转让资产，也仅具有改变转让方资产结构的功能。在特殊情况下，资产转让也会影响到转让方的公司资格和存续状况。对于负债率极高的公司来说，其在资产转让前尚能维持生产和经营活动；公司转让其全部资产且转让价款极少的情况下，转让方就成为一个仅拥有小额现金资产，但无其他资产和营业的“公司”。此类公司的主体资格显然存在法律障碍。根据《关于企业兼并的暂行办法》，资产收购有正值收购和零值收购两种。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度（１）正值收购，是在转让方净资产为正值情况下，受让方接受全部净资产并向转让方支付相当于净资产值的货币的收购方式。在实践中，正值收购的交易价格通常按照“净资产＝总资产－总负债”的会计学公式，由转让方和受让方协商确定，一般不采取溢价收购方式。在理论上，受让方获得的资产属于运营资产，具有可期待收益，受让方一旦获得该资产，即可凭借该资产进行生产经营。在国际资本市场上，确定资产收购价格往往会考虑该资产的盈利能力。营利性较强的运营资产，其收购价格往往会高于净资产值；营利性较差的运营资产，其收购价格往往会低于净资产值。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度（２）零值收购，是转让方资产与负债相抵，其净资产为零值时，受让方无须向转让方支付代价，一并取得转让方全部资产与负债的收购方式。零值收购在本质上仍属于资产转让，通过资产收购，受让方取得转让方的全部资产和债务，甚至取得转让方的全部社会资源（如客户及市场）和技术资源（如自行开发的技术）等。转让方全部资产及营业转让给受让方，且不再占有任何其他资源，其主体资格应于转让完成时归于消灭。３.股权转让股权转让是与上市公司收购最接近的概念。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度依学术界一般解释，股权转让是公司股东将其对公司的股权性出资转让给受让方的交易行为。在我国现行法律体系中，除个别行政性法规提及“股权”和“股权转让”概念外，《公司法》和《证券法》均未直接规定“股权”或“股权转让”概念。根据实务情况，股权及股权转让主要适用于以下两种场合：（１）有限公司注册资本的转让，即有限公司股东将其对该公司的出资转让给其他股东或者第三人的交易行为。此等股权转让关系，由转让方和受让方协商确立，调整此等交易的主要法律是《公司法》以及《合同法》的相关规定。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度（２）股份公司法人股或国家股的转让，即股份公司国家股股东或法人股股东将其所持公司股份转让给其他人的交易行为。征集委托书是公司股东为在公司特定事项上控制或支配公司，或者为改组公司董事会进而调整公司经营策略等目的，征集其他股东的授权，并代理该授权股东行使同意权或投票权的行为。《股票条例》第６５条规定，股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或投票权。但是，任何人在征集２５人以上的同意权或投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和报告的义务。在特殊情况下，征集表决权与上市公司收购具有相同或相似效果，均会形成股东对公司事务的一定控制与支配权。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度但是，两者在以下方面有所区别：（１）征集表决权具有代理权属性。征集人应当按照公司股东的授权范围，行使表决权或同意权。股东通过公司收购形成对公司事务的某种控制权，即可依其持股比例行使表决权或同意权，无须受到他人指令的限制。（２）征集表决权具有相对权性质。一旦授权人撤回授权，征集人即丧失对特定事项的表决权或同意权。通过收购公司获得的股东权，唯有当股东转让所持股份时才能丧失。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度（３）征集表决权并不改变公司股本结构，也不改变某个股东的持股比例或数额。但在公司收购场合下，收购方定会获得较高的持股比例，并改变公司的股本结构。（４）征集表决权仅会就特定事项形成公司决议，如改组董事会或者改变公司经营策略，通常不会对公司事务形成全面影响。公司收购则会对公司事务产生全面影响。正因如此，征集表决权和公司收购的适用法律有所不同。《股票条例》对征集表决权有专门规定，征集人应履行特殊的信息披露义务。在公司收购中，则须适用公司收购信息披露的一般规则。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度二、上市公司收购的主体公司收购是收购人与公司股东之间的股票交易行为，收购人和公司股东是股票交易的双方当事人。（一）收购人及其类型１.收购人的概念收购人是向上市公司股东购买所持股票或发出股票收购要约，并向其支付收购价款的投资者。严格地说，股票买卖是投资者的正常交易行为，公司收购制度并非排斥投资者进入证券市场，而仅在于规制投资者进行大规模的股票购买行为，以保护社会公众投资者的投资利益。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度为了合理规范投资者大规模购买股票行为，《证券法》通过规定公司收购人的资格，明确了公司收购制度的适用范围。《证券法》第７９条规定：“通过证券交易所的证券交易投资者持有上市公司发行在外的股份的５％时，其所持股份比例每增加或减少５％时，应当履行相应的信息披露义务。”据此，投资者必须具备以下条件：（１）投资者应当是公司股票持有人。尚未持有公司股票的货币持有人，原则上不受上市公司收购制度约束。（２）投资者应当是已持有或依照协议将持有公司发行在外股票５％以上的投资者。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度如果投资者仅持有或购买公司发行的少量股票，其持有或购买的股份低于公司已发行股份的５％时，不受公司收购制度的约束。有些投资者期望借助股票一次性购买而成为上市公司主要股东，这在公开市场条件下往往难以实现。上市公司股东大多数属于分散投资者，收购人委托证券公司向场内报价，会形成多种委托价格。依照价格优先和时间优先的集中交易规则，收购人持有大量股票只能逐步购买取得。当收购人持股比例超过公司已发行股份５％以上时，才受到公司收购规则的约束。在非公开市场条件下，通过一次性股票购买而持有公司已发行股份的５％以上者，具有现实可行性。上一页下一页返回第六节上市公司收购制度２.收购人的特殊问题收购人