论我国抵押担保制度存在的问题及应对策略

论我国抵押担保制度存在的问题及应对策略摘要：抵押权是实践中应用最广泛的担保物权,然而,由于我国抵押担保制度的不够完善及相关法律制度价值取向的偏差,抵押权的实现并非一帆风顺,存在着诸如抵押权实现的途径不明、抵押权实现的具体方式匮乏、没有确立抵押权追及力、租赁权对抵押权的影响、法定优先权对抵押权的冲击、行政土地使用权的收回权对抵押权的剥夺等法律障碍。为充分实现抵押权的制度功能,我国应当进行相应的法律完善。关键词：抵押权;抵押担保制度;担保权;物权;一、我国抵押担保制度存在的问题(一)抵押权实现的途径不明在抵押权实现的途径问题上,《担保法》第53条规定了两种途径:一是抵押双方协议处置抵押物,二是协议不成的向法院提起诉讼。《物权法》第195条规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《物权法》较之《担保法》在字面上已经改为了“请求”,但是《物权法》中“请求”与《担保法》中的“诉讼”是何种关系?《物权法》的规定究竟是诉讼程序还是非诉程序?应如何理解与适用该条规定?法律都没有明示。关于《物权法》的这一规定的性质,目前学界存在着诉讼程序、非诉程序和强制执行程序之争。可以说《物权法》第195条的立法本意是对抵押权实现的途径的革新,但是,由于缺乏具体的制度设计,客观上却造成了抵押权实现途径上的无所适从。(二)抵押权实现的具体方式的匮乏1.流质契约的绝对禁止。所谓流质契约(也可称为流押契约)是指抵押人与抵押权人在抵押合同中事先约定,如果债务人没有履行到期债务,则抵押物归抵押权人所有。从《担保法》到《物权法》,我国仍对流质契约采取绝对禁止态度。之所以对流质契约采取禁止态度,立法缘由在于保护抵押人和债务人的利益,避免使债务人因一时的急迫被债权人利用而与债权人订立流押条款,以价值非常大的抵押物换取价值小的债权,从而可能使债务人遭遇重大损失,如果出现这种情况,将严重违背民法公平、等价有偿的原则。相对而言,流质契约却是自力救济中实现抵押权成本最小、效率最高的方法之一。由于流质契约的绝对禁止,不仅使得抵押权的实现方式受限,同时也使得抵押权实现效率大为降低。2.欠缺对强制管理的适用。强制管理是与折价、拍卖、变卖相并列的一种重要的强制执行措施。它是指执行法院对于已经查封的财产,选任管理人实施管理,以其所得收益清偿债务的执行行为。强制管理主要适用于不动产以及特殊的动产如航空器、船舶、有价证券等。它与折价、拍卖、变卖等执行措施不同,成为许多国家强制执行法中的一项重要执行措施。例如,《德国民事诉讼法》、《日本民事执行法》、《意大利民事诉讼法》都有强制管理的规定。我国现行《民事诉讼法》未明文规定该制度,但最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》虽简单地确立了该制度,但仍然难以适用。二、完善我国抵押担保制度的对策(一)进一步明确抵押权实现的途径在抵押权实现途径问题上,目前学界存在诉讼程序、非诉程序和强制执行程序之争。诉讼程序主义者认为,《物权法》虽然规定抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产,但并未明确规定抵押权人请求的性质,也没有规定抵押权实现可以有独立的非诉程序,抵押权的实现仍然要以诉讼的方式进行。非诉程序主义者认为,诉讼程序导致了高额成本和繁杂的程序,本着效率的原则,物权法采纳了学者们的建议,改为“请求”二字,是为了简化抵押权的实现程序,设计的是一种非诉程序。全国人大常委会法制工作委员会的胡康生主任主编的《中华人民共和国物权法释义》一书对第195条解释称,抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议,主要有两种情形:一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议,只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议,如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议,这些问题实际上是实现抵押权的前提条件,双方对此发生争议,也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形,即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的,为了简化抵押权的实现程序,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形,抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。强制执行程序主义者认为,该条规定的是执行程序,抵押权人可以直接依据他项权证书或不动产登记簿向法院申请强制执行。然而,将《物权法》第195条第2款认定为诉讼程序或强制执行程序理由并不充分,其一是与立法原意相违背。从立法角度看,《物权法》立法的目的是简化抵押权实现的程序,节省抵押权实现的时间和成本,如将上述规定解释为强制执行程序,显然与立法宗旨不符。其二是抵押权人依他项权证或不动产登记簿直接申请强制执行,无法律依据。比较而言,笔者认为胡康生主任的解释较为全面地阐明了《物权法》的本意,且具有较强的实际操作性。但是,这毕竟只是一种学理解释。因此,我国有必要从立法或司法解释层面将就抵押权实现的这一途径进行明确和具体的规定。(二)拓宽抵押权实现的具体方式1.“流押契约”的适当解禁。一直以来,我国都有学者主张对流押契约解禁。首先,流押契约发生在抵押双方当事人之间,其会按照自身的利益进行价值判断,如果双方之间没有欺诈、胁迫和其他违法事由发生,法律没有必要强加干涉。即便由于流押契约可能导致对抵押人不公平的后果,《民法通则》第59条关于显失公平的民事行为可被撤销的规定,以及《合同法》第54条关于乘人之危致合同显失公平时可以撤销的规定,已经足以保护可能受害之抵押人。其次,流押契约未必会损害抵押人的利益。抵押物的价格是随市场波动的。在现代社会经济条件下,我们应当允许流押契约作为折价的一种特殊形式成为抵押权实现的合法方式,法律不能对其绝对禁止,即使出于国有资产流失的担忧而不能完全废止流押契约,也应当在适当的情况下,允许流押契约的存在。2.引入强制管理制度。在其他国家立法中,强制管理不仅是以给付金钱为内容的对特定财产的一种执行方式,也是实现抵押权的一种行之有效的值得利用的执行方式。以强制管理的方式实现抵押权,相比其他方式而言具有明显的优点。三、总结抵押素有“担保之王”的美誉。抵押权的实现是抵押权担保价值的关键,其对抵押人和抵押权人的利益均有重大利害关系。自1986年的《民法通则》到1995年的《担保法》再到《物权法》,我国的抵押权实现制度处于不断发展过程中。然而,在现有制度体系下,抵押权实现的法律障碍颇多,直接影响了抵押权的实现和担保制度价值的体现