国家司法考试（卷四）模拟试卷2（共232题）

国家司法考试（卷四）模拟试卷2（共9

套）

（共232题）

国家司法考试（卷四）模拟试卷第1套

一、分析题（本题共23题，每题1.0分，共23分。）

案情：甲因准备结婚，向Soho房地产公司购买了一套房屋。双方签订的购房合同

约定：“房屋建筑面积100平米，每平米1万元。”甲一次性支付了全部购房款，

Soho公司随即交付了房屋并给甲办理了过户登记。囚怀疑房屋面积不足，甲请法

定机构鉴定后得知，Soho公司交付房屋的建筑面积实际为90平米。因对面积短少

的问题未作约定，甲与SohO公司发生争议。与Soho公司处理完争议后，甲委托

Baidu公司装修房屋，双方约定按照A款式装修并签订了书面合同。Baidu公司开

始装修后不久，甲单方面要求Baidu公司改采B款式装修，Baidu公司表示反对。

甲在Ikea家具店订购了一套家具，约定甲于2012年6月6日提货。因甲未于2012

年6月6日前往Ikea提货，Ikea亦未从仓库提货。6月6日夜晚，因雷击失火，

Ikea仓库中库存全部家具毁于一旦（其中包括与甲订购的相同家具100套）。甲与乙

结婚后不久，乙在“和谐医院”剖腹产下一子丙。“和谐医院''执行母婴分离制度，人

贩子丁乘值班护士打瞌睡之机在医院的育婴室盗走丙，卖给不知下落的买家。后丁

被警方抓获。乙尚未出院即出现下肢瘫痪症状。经转院诊断查明，乙下肢瘫痪的原

因系“和谐医院”在给乙实施剖腹产手术中使用的麻醉药品（“和谐医院”从“修德制药

厂''直接进货）具有缺陷。为了医治乙瘫痪的病症，甲向朋友张三借款30万元（全部

用于治疗乙的疾病）。不料医院治愈了乙的病症之时，亦为甲、乙感情破裂之时。

甲、乙因此协议离婚。双方达成的离婚协议约定："甲向张三所借30万元全部由甲

偿还，甲婚前购买的房屋仍归甲所有。”离婚后，甲即将房屋出租给戊，租期3

年。戊经过甲的同意后对房屋进行了装修（共花费20万元）。租期届满后，甲拒绝

继续出租给戊，戊则请求甲补偿部分装修费用，甲拒绝。问题：

1、若甲无意退房，对于短少的10平米，甲有权向Soho公司提出何种请求？

标准答案：①其中短少的3平米，甲有权请求Soho公司返还3万元及利息。②短

少的另外7平米，甲有权请求Soho公司双倍返还7万元（即返还14万元）。《商品

房买卖合同解释》第14条规定：”出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面

积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定

或者约定不明确的，按照下列原则处理：……（二）面积误差比绝对值超过3%,买

受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合

同……房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的

房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双

倍返还给买受人。”

知识点解析：暂无解析

2、甲是否有权单方面要求Baidu公司按照B款式装修?Baidu公司有何权利？

标准答案：甲有权单方面要求Baidu公司按照B款式装修。②Baidu公司有权请甲

赔偿自己因此遭受的损失。《合同法》第25X条规定：”定作人中途变更承揽工作

的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”定作人享有任意变更权。故甲有权

单方面要求Baidu公司按照B款式装修；Baidu公司则有权请求甲赔偿因此使自己

遭受的损失。

知识点解析：暂无解析

3、甲与Ikea间家具买卖合同的风险应由谁承担?为什么？

标准答案：①应由Ikca承担。②因为甲与Ikca的买卖合同属于种类物买卖，尚未

特定，故风险尚未发生移转。《合同法》第143条规定：”因买受人的原因致使标

的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、

灭失的风险。”同时，《买卖合同解释》第14条规定：“当事人对风险负担没有约

定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方

式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险

的，人民法院应予支持。”

知识点解析：暂无解析

4、丙在医院育婴室被盗卖的损害，责任应如何承担？

标准答案：①甲、乙有权请求医院承担违约责任。②甲、乙也有权主张侵权责

任。即：请求丁承担财产损害赔偿和精神损害赔偿；就丁无力赔偿的部分，甲、乙

有权请求“和谐医院”承担与其过错相应的补充责任，①《合同法》第122条规

定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择

依照本法耍求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”②《侵权

责任法》第37条第2款规定：”因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵

权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”③

《精神损害赔偿解释》第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或

者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害

的，人民法院应当依法予以受理。”

知识点解析：暂无解析

5、对于乙因麻醉药品缺陷遭受的损害应如何承担?其归责原则如何？

标准答案：①乙可对“和谐医院，主张违约责任；其归责原则为无过错责任。②乙

可对“和谐医院”主张侵权责任，也可以向“修德制药厂”主张侵权责任；其归责原则

为无过错责任。①《合同法》第122条规定：”因当事人一方的违约行为，侵害对

方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其

他法律要求其承担侵权责任。”②《侵权责任法》第59条规定：”因药品、消毒药

剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者

或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔

偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

知识点解析：暂无解析

6、对甲向张三所借30万元，张三是否有权请求乙偿还？

标准答案：①张三有权请求乙偿还。②乙偿还后有权向甲追偿。①《婚姻法》

第41条规定：、,离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产

不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿。协议不成的，由人民法院判

决。''②《婚姻法解释（二）》第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判

决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻

共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或

者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

知识点解析：暂无解析

7、甲、戊间的租赁合同期满后，戊是否有权请求甲补偿部分装修费用?为什么？

标准答案：①戊无权请求甲补偿部分装修费用v②租赁合同因期限届满而终止

的，出租人无须补偿承租人装饰装修费用。《城镇房屋租赁合同解释》第12条规

定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附

合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”

知识点解析：暂无解析

案情：2012年3月1日，甲、乙订立汽车买卖合同，约定：“甲车行向乙出售一辆

比亚迪汽车，价款30万元，零首付，乙分20期支付（自2012年4月1日起每月支

付1.5万元），若乙欠缴到期价款达到标的额的1/6以上，甲有权请求乙一次性支

付剩余的全部价款。”合同还约定：“因该汽车无法定的质量保证期，若汽车存在质

量问题，乙应当自汽车交付之日起6个月内通知甲。否则，视为交付的汽车不存在

质量问题。''2012年3月1日，甲向乙交付了汽车。2012年4月1日，乙向丙银行

借款50万元。为了担保丙对乙的借款债权，乙以该比亚迪汽车为丙设立抵押权（办

理了抵押登记），乙的朋友丁以其房屋为丙设立抵押权（办理了抵押登记）。但均未与

丙约定各自担保的债权数额和承担担保责任的顺序2012年5月1日，乙为汽车投

保交强险后（未投保商业险），将该比亚迪汽车出租给戊（具有驾驶资格），口头约

定：租赁期限3年，年租金6万元。2012年6月1日，戊酒后超速驾驶该车发生

交通事故，将行人己撞伤，给己造成损失共计35万元。交警认定戊为酒驾，由戊

负全责。2012年7月1H,乙欲从戊处收回汽车。乙为此咨询“京都律师事务所”

的钟律师。钟律师认为，“契约必须严守”，在甲、，戈租赁期间内，甲无权单方面终

止汽车租赁合同。2012年7月2日乙又为此前往“君和律师事务所”咨询牛律师。牛

律师认为，戊己经构成危险驾驶罪，对酒驾、摔死婴儿之类的犯罪分子没什么好客

气的，甲想怎么样就怎么样。2012年9月1日，乙、戊协议解除汽车租赁合同。

2012年10月1日，乙发现该汽车的电瓶存在严重质量问题（修理费需2万元），乙

发现后立即通知甲，并请求甲承担维修义务。2012年11月1日，乙又将该汽车出

租给赵某，双方签订的书面租赁合同约定，租赁期间2年，年租金7万元。2013

年5月1日，因乙未对丙履行到期还款义务，丙对甲的汽车行使抵押权，将汽车拍

卖，被钱某购得。问题：

8、在甲、乙的汽车买卖合同中，若乙未支付的到期价款达到全部价款的1/6时，

甲是否有权请求乙一次性支付剩余的全部价款?为仆么？

标准答案：不能。因为甲、乙的约定低于法定最低比例（1/5）,甲、乙的这部分约定

无效。①《合同法》第167条规定：”分期付款的买受人未支付到期价款的金额达

到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

”②《买卖合同解释》第38条第2款规定：“分期付款买卖合同的约定违反合同法

第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益的，买受人主张该约定无效的，人

民法院应予支持。”据此，《合同法》第167条规定的力/5”系法定最低比例，甲、

乙约定的“1/6”比例低于法定最低标准，无效。所以，在乙未支付的到期价款达到

全部价款的1/6时，甲无权请求乙一次性支付剩余的价款。

知识点解析：暂无解析

9、2012年3月1日，甲向乙交付汽车后，汽车的所有权归谁?为什么？

标准答案：归乙所有。艰据《物权法》第23条的规定可知，买卖汽车的，以交付

为所有权变动的生效要件。《物权法》第23条规定：”动产物权的设立和转LL,自

交付时发生效力，但法律另有规定的除外。“甲向乙出卖汽车，物权变动的要件有

三：第一，甲、乙问的买卖合同有效：第二，甲享有处分权；第三，完成交付。此

外，甲、乙并未约定保留所有权，在该分期付款买卖中，汽车的所有权白交付时移

转。须注意：分期付款买卖中，若双方未约定保留所有权，自交付时发生所有权变

动。

知识点解析：暂无解析

10、在2012年6月1日戊给己造成的人身伤害中，承保交强险的保险公司是否有

权拒绝支付保险金?为什么？

标准答案：保险公司无权拒绝支付交强险的保险金。因为法律规定，在加害人醉酒

状态下发生交通事故造成损害的，承保交强险的保险公司仍应在限额范围内支付保

险金。《道路交通事故赔偿解释》第18条规定：”有下列情形之一导致第三人人身

损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支

持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家

管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造

交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。

追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”

知识点解析：暂无解析

11、在2012年6月I日戊给己造成的人身伤害中，若交强险保险金不足以弥补己

遭受的损失，其他责任应由谁承担?为什么？

标准答案：应由戊承担。因为乙将汽车出租给戊，因戊驾驶引发交通事故的，应由

戊承担侵权责任，乙对此无过错，不承担责任。《侵权责任法》第49条规定：”因

租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机

动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分，

由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生由过错的，承担相应的

赔偿责任。”据此，责任应由戊承担。出租人乙不承担责任。

知识点解析：暂无解析

12、在乙、戊汽车租赁合同期间，乙是否有权通知戊解除汽车租赁合同?对此，戊

可对乙主张何种权利？

标准答案：乙有权通知戊解除汽车租赁合同。戊因此受有损失的，可请求乙承担赔

偿责任。①《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形

式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”②《合同法》第232条规定：

“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能

确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合

理期限之前通知承租人。''据此，乙、戊间的口头租赁合同应视为不定期租赁，出

租人乙享有任意解除权（但应当提前合理期间通知承租人）。③根据民法理论，当

事人行使任意解除权解除合同时，给对方造成损失的，对方有权请求解除权人承担

赔偿责任。

知识点解析：暂无解析

13、2012年10月1日，乙发现汽车电瓶质量问题并立即通知甲后，乙是否有权请

求甲承担维修义务?为什么？

标准答案：乙无权请求甲对电瓶承担维修义务。因为乙未在约定的检验通知期间内

通知甲买卖标的物存在质量问题，视为甲交付的汽车不存在质量问题。《合同法》

第158条第1款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的

物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物

的数量或者质量符合约定。”

知识点解析：暂无解析

14、2013年5月1日，因乙未对丙履行到期还款义务，丙欲行使其对乙的汽车和

对丁的房屋抵押权。问丙在未对乙的汽车行使抵押权的情况下，能否对丁的房屋行

使抵押权?为什么？

标准答案：丙可直接对丁的房屋行使抵押权。因为，在连带共同抵押中，即使债务

人以其财产设立了抵押，债权人行使抵押权也无顺序限制。《担保法解释》第75

条第2款规定：“同一债权人有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所

担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者

各个财产行使抵押权。”

知识点解析：暂无解析

15、2013年5月1日，钱某购得该比亚迪汽车后，赵某能否主张自己与乙的汽车

租赁合同对赵某有效?为什么？

标准答案：赵某不能主张其与乙的汽车租赁合同对钱某继续有效。因为，先设立抵

押权，后出租的，若抵押权已经登记，因抵押权人实现抵押权导致所有权变动的，

不再适用买卖不破租赁规则。①《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发

生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”②《物权法》第190条规定：”订立

抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵

押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

知识点解析：暂无解析

案情：房地产开发企业甲将一套现房以300万元的价格出卖给乙，乙向丙银行按

揭贷款购房。2009年3月1日，甲、乙、西签订了书面按揭贷款购房合同。约定

甲须于2009年4月1FI交付房屋，但未约定甲给乙办理过户登记的期限。因房价

上涨，2009年4月1日，甲借故木向乙交付房屋，乙当日催告甲立即交付房屋，

否则诉诸法律。2009年6月I日，因甲仍未向乙交付房屋，乙当日书面通知甲解

除商品房买卖合同。2009年6月2日，甲向乙表示希望乙不要解除合同，并表示

立即交付房屋，赔偿因迟延交付房屋给乙造成的损失3万元，乙表示接受。2009

年6月10H,甲向乙交付了房屋。但截止到2009年8月1日，因甲的原因，甲未

给乙办理过户登记。乙因未取得房产证，不能如期将房屋出租收益。2009年8月

2日，乙请求甲给自己办理过户登记并赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。

2009年9月1日，甲给乙办理了过户登记。2009袋9月2日，乙将房屋出租给张

三（约定：租赁期限3年，租金每月6000元，张三可以转租。双方未作其他约

定）。同日（2009年9月2日），张三将该房屋出租给李四（约定：租赁期限5年，租

金每月7000元，未约定李四向张三支付租金的期限）。2009年12月1日，王五家

的猫将李四放置在阳台上的花盆撞落楼下，落下的花盆将赵六停在楼房下的汽车砸

坏，给赵六造成5万元的损失。2010年9月1日，乙因交通意外死亡，乙唯一的

继承人丁继承了乙的遗产。2010年11月1日，丁办理了房屋的移转登记，将房屋

登记到自己名下。2010年10月1日，丁欲收回房屋居住，丁请求李四返还房屋，

被李四拒绝。问题：

16、在该按揭购买房屋的事实中，乙与丙银行之间成立了何种法律关系？

标准答案：乙、丙之间成立两个法律关系。第一，乙、丙间成立了借款合同关系。

第二，乙、丙问成立了诋押关系。乙以购买的房屋为丙设立抵押权，担保借款债

务。按揭关系中，乙与策之间成立两种法律关系：第一，借款合同，由借款人乙分

期还本付息。第二，抵舛合同。乙以购买的房屋为丙设立抵押权。

知识点解析：暂无解析

17、2009年6月1日，乙的解除通知能否产生解除甲、乙问商品房买卖合同的效

力?为什么？

标准答案：乙的通知不能产生解除买卖合同的效力。因为乙尚不享有法定解除权。

根据法律规定，在此种情况下，须经乙催告后，甲在催告后的3个月内仍不交付房

屋，乙才享有法定解除权。6月1日距离乙的催告仅过去了两个月，乙尚不享有法

定解除权。《商品房买卖合同解释》第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的

规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理

期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除

外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理

期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行

使；逾期不行使的，解除权消灭。”

知识点解析：暂无解析

18、2009年8月2日，乙是否有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失？

为什么？

标准答案：乙有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。因为，在此种情

况下，甲应在合同成立之日起90日内给乙办理过户登记以使乙取得房屋权属证

书。①《商品房买卖合同解释》第18条规定：”由于出卖人的原因，买受人在下

列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担过

约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖

合同的标的物为尚未建成的房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买

卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同成立之日起90日。合同没有约定违约金

或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金

融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”②甲、乙买卖的是现房，又未约定办理过

户登记的期限，因甲的原因致使乙未能自合同成立之日起90日内取得房产证，乙

有权请求甲就此承担违约责任。

知识点解析：暂无解析

19、张三与李四间房屋租赁合同的效力如何?为什么？

标准答案：张三与李四间房屋租赁合同中超过3年的部分无效。因为，合法的房屋

转租合同，超过租赁合同剩余期限的部分无效。《城镇房屋租赁合同解释》第15

条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人

剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有

约定的除外。“

知识点解析：暂无解析

20、在张三与李四的房屋租赁合同中，对于李四向张三支付租金义务的期限，若双

方不能协商确定，乂无交易习惯可供参照，张三有权请求李四于何时履行支付租金

的义务？

标准答案：李四应当在租赁期间每届满一年时支付租金。①《合同法》第226条

规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明

确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期

间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一

年的，应当在租赁期间届满时支付。”

知识点解析：暂无解析

21、2009年12月1日，赵六的汽车被花盆砸坏的损失应由谁承担?该责任属于普

通侵权还是特殊侵权？

标准答案：赵六汽车遭受的损失应由李四承担。李四承担责任后有权向王五追偿。

该责任采用过错推定的归责方式，属于特殊侵权。①《侵权责任法》第85条规

定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人

损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”

②据此，王五不对外承担责任，赵六只能请求使用人李四赔偿。李四赔偿后有权

对王五追偿。③仅《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任属于普通侵权。

除此之外的过错推定责任、无过错责任、公平责任均属于特殊侵权。李四应承担的

侵权责任采用过错推定的归责方式，属于特殊侵权。

知识点解析：暂无解析

22、乙死亡后，丙银行是否有权请求丁按期支付购房的贷款本息?为什么？

标准答案：丙有权请求丁按期支付购房的贷款本息。因为，若丁未放弃继承，丁负

有清偿被继承人乙生前所负债务的义务。①《继承法》第33条规定：“继承遗产

应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实

际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继

承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”②丁未放弃继

承的，应概括继承被继承人乙享有的权利和负担的义务。换言之，丁应法定承受

乙、丙间的借款合同。故丙有权请求丁按照借款合同的约定还本付息。

知识点解析：暂无解析

23,2010年10月1日，丁对李四是否亨有返还原物请求权?为什么？

标准答案：丁对李四不享有返还原物请求权。因为李四相对于所有权人丁为有权占

有人。①《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影

响租赁合同的效力。”这是关于买卖不破租赁的规定。②在合法转租中，租赁合同

与转租合同均适用买卖不破租赁。就是说，丁因继承取得房屋所有权后，乙与张三

间的房屋租赁合同，以及张三与李四间的房屋租赁合同均适用买卖不破租赁。如

此，则李四相对于所有权人丁属于（基于占有连续取得的）有权占有人，丁对李四不

享有返还原物请求权。

知识点解析：暂无解析

家司法考试（卷四）模拟试卷第2套

一、分析题（本题共〃题，每题上0分，共〃分。）

案情：楚某系原浙江省顺民县人大常委会委员。2（X）6年4月25日，楚某到温州市

龙湾区参加龙湾区人大常委会召开的“横向联系会议”。26日晚9时许，楚某独自

一人来到温州市金江路，在人榕树下石髡处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭

讪，问明其身份和嫖宿，'介格后，将李某带到了他们商量好的嫖宿地点万隆饭店，被

治安联防队员抓获，并祖送至温州市公安局龙湾区分局。在龙湾区分局接受讯问

时，楚某化名为"常键”，谎称自己是顺民县个体户，态度十分恶劣，拒不承认自己

的错误，并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行

了殴打，造成楚某多处淤伤。4月27日，温州市公安局龙湾区分局认定常键（楚

某）“嫖宿喑娼”，根据《治安管理处罚法》第66条的规定：”卖淫、嫖娼的，处10

日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘

留，500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚

款”，给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾

区及顺民县人大常委会因楚某下落不明，四处寻找，4月28日，发现楚某被押在

温州市公安局行政拘留所，4月29日将其保释。

1、如果楚某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪个机关申请复议？

标准答案：楚某可以向温州市公安局申请复议。

知识点解析：暂无解析

2、楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合《治安管理处罚

法》的规定?是否不用再执行龙湾区分局的行政裁决？

标准答案：符合《治安管理处罚法》的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区

分局的行政裁决，而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行，公安机关应

及时退还交纳人交纳的保证金，并且执行原行政裁决。

知识点解析：暂无解析

3、如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某对复议机关的复议决定不

服，向法院提起行政诉讼，楚某应以谁为被告？

标准答案：如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某应以龙湾区分局为被

告。

知识点解析：暂无解析

4、在一审期间，龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员、前台接待员，对他们进

行了询问并制作了笔录，龙湾分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作

为认定被诉具体行政行为合法的依据？

标准答案：在一审期间，龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。《行政诉讼

法》第33条的规定：”在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”

《行诉证据规定》第3条规定：’银据行政诉讼法笫三十三条的规定，在诉讼过程

中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。“法院不可以以此新收

集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。

知识点解析：暂无解析

5、楚某由于被治安民警王某和向某殴打，身体多处淤伤无法正常工作，他可否要

求行政赔偿？

标准答案：楚某可以要求行政赔偿。根据新修订的《国家赔偿法》第3条的规定：

“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人

有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施

的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等

行为或者唆使、故纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）

违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死

亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤，显然属于新修订的

《国家赔偿法》第3条第3项规定的情况。

知识点解析：暂无解析

6、楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿？

标准答案：楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出，也可以在申请行政复议和

提起行政诉讼时一并提出。根据新修订的《国家赔偿法》第34条第1款第1项的

规定，公安分局应当支讨楚某的医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减

少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度

职工年平均工资的五倍。

知识点解析：暂无解析

7、龙湾分局的治安民警王某、向某对楚某的损害承担什么责任？

标准答案：龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。

知识点解析：暂无解析

8、如果龙湾区分局对其进行行政处罚后，又发现楚某嫖宿的暗娼李某未满14岁，

龙湾分局应做如何处理。

标准答案：如果楚某嫖宿的暗娟李某未满十四岁，龙湾分局应当将案件移送司法机

关依法追究其刑事责任。

知识点解析：暂无解析

案情：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，

该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北

京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判

决，令刘某崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，刘某状告建委，要求未尽审查义

务的房管所承担国家赔偿费任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖

房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。该案判决一出，引发了广泛的社会争议。

答题要求：1.应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；

2.观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；3.字数不少于500字。

9、运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。

标准答案：有权利必有救济，有损害必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有

主，法律为了“责得其人”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果

发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在我们现实社会生活中，因果关系

固然复杂，但并不难判断。在本故事中，购房者显然是被租房者所欺骗，欺骗行为

是其所为，房款也是被其所收，房管所一无行骗，二无收钱。购房者只能向骗子要

钱，房管所不用承担赔偿责任。然而，骗子抓到了，钱却被挥霍了，购房者只能自

认倒霉。人概法院正是基于此理由做出如此判决。这似乎很合逻辑，但我却要说它

不符合事理。说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的

环节，即房屋过户登记。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，从来没

有听说过要登记。因为这原本就是生活的常态，就是我们的自由，无需国家来“指

手划脚因此，无需登记是原则，须经登记则是例外。这种例外是要讲理由的。

房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价

值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有

为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，如

轮船、汽车等，不仅要占有、交付，而且要登记。以至于在法律上，不动产的物权

变动是以登记的完成为生效要件。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法

定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息

是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二

是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信

任，才坚持必须登记才时款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务

之间有着因果关系。

知识点解析：暂无解析

10、该案原告应该采取何种手段维护自己的权益。

标准答案：基于上述分析，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，

然后再对行骗者进行追偿：一是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以

赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，购房者作为无过错方，其利益应受保护，

尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行

为负责。

知火点解析：暂无解析

11、联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。

标准答案：建设法治政府，依法行政的基本要求：（1）合法行政。行政机关实施行

政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，

行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他

组织义务的决定。（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的

原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当合符合

法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机

关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益

的方式。（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护

的商业秘密、个人隐私之外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，

要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和

救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回

避。本案中政府部门没有尽到必要的审杳与登记义务，在程序上有重大瑕疵。（4）

高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高

办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。在本案中政府部门没有能

够以最方便的方式保证当事人的交易安全。一⑸诚实守信，行政机关公布的信息

应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已

经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行

政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产

损失依法予以补偿。可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。（6）权责统

一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相

应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权

力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、

侵权须赔偿。在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。

知识点解析：暂无解析

二、论述题（本题共4题，每题7.0分，共4分。）

王某因犯数罪被人民法院依法判处有期徒刑20年，服刑13年后被假释。在假释考

验期的第6年，王某盗窃一辆汽车而未被发现。假释考验期满后的第4年，王某因

抢劫而被逮捕，交代了自己在假释考验期限内盗窃汽车的行为。问：

12、对王某是否需要撤销假释?为什么？

标准答案：对王某需要撤销假释。根据《刑法》第86条的规定：”被假释的犯罪分

子，在假释考验期限内犯新罪的.应该撤销假释。”

知识点解析：暂无解析

13、对王某假释考验期限内的盗窃行为应如何处理？

标准答案：根据《刑法》第69条、第71条、第86条的规定.王某假释考验期限

内的盗窃行为应该处理如下：对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪

所判处的刑罚按照数罪并罚的规定处罚。

知识点解析：暂无解析

14、对王某假释考验期满后的抢劫罪应如何处理？

标准答案：根据《刑法》第65条的规定，对于被假释的犯罪分子，假释期满以

后，在五年以内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯.庙当从重处罚，所以

王某应按累犯从重处罚。

知识点解析：暂无解析

15、对王某最后的刑罚应当如何确定？

标准答案：对王某的刑罚应该；首先，对王某所犯的盗窃罪作出判决；其次，把盗

窃罪所判处的刑罚和未服的7年刑期，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌

情决定执行的刑罚；再次.对王某的抢劫按累犯从重处罚；最后，把抢劫罪所判处

的刑罚与前面判处的刑罚.按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，罚金仍需执行。

知识点解析：暂无解析

三、选答题（本题共2题，每题分，共2分。）

提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或

乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。

16、甲题：案情：2006年4月21日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云

路163号广州市商业银行ATM机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将

此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查

实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。同年11月7

日，郭安山向公安机关发案自首并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，

法院认定其构成盗窃罪。而潜逃1年的许霆，于2007年5月在陕西宝鸡火车站被

警方抓获。2007年11月6日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的

行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财

产,同时追缴被告人许霆的违法所得17.5万元归还广州市商业银行。2008年1月

9日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，

发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008年2月22日，“许霆案”在广州市中

级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激

烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM机算不算金融机构?3月31日

下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金2万元，追讨其取

发的173826元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务

副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观

念都存在很大变化。“许霆案”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，

代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、

最高人民法院副院长姜兴长说，“许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这

是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果

和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案”暴露出的法律问题。

请谈谈对此案例的看法。答题要求：1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点

并运用法学知识阐述理由；2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3.字数不少于500字。

标准答案：甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的

一般关系是：（1）法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决

定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引

导着法的实施一司法的方向。同时，"许霆案’'引起社会广泛关注，必将推动立法

者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。（2）法律可以调整社会，因为法

律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。"许霆案''从案发到判决，就是法的实

施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必

须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体

现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵

魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性（不得制

定针对具体个人的立法），不矛盾性（法律不得相互矛盾）、法的可操作性、法的稳

定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：（1）不是概括性的规范，不可

能涵盖所有应当由法加以调整的方面。（2）法由人创制，会存在某种不合理、不科

学之处。（3）法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。（4）法讲究程序规

范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案”就暴露出法律自身存在的一些问题和不

足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都

有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法

不足以自行“，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空

白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他

社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社

会的调节作用。

知识点解析：暂无解析

17、乙题：”在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。

不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世

纪的《加格林纳法典》都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近

代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之

有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马《十二

铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴

纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼

法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你学

握的法学理论及相关知深，谈谈对此事的看法。答题要求：1.用相关的法学知识

阐述你的观点和理由；2.说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3.答题

文体不限，字数不少于500字。

标准答案：乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程

中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程

序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的

程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道

屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的

恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其

次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是

一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的

偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。

而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也

就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的

人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能

被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间

限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内

的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如

果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价——整个社会的稳定、秩序和

安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治

国的必然要求。法治的咳心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提

供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系

已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社

会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的

严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易

实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法

能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的

重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的

作用，不断对其进行完善。

知识点解析：暂无解析

家司法考试（卷四）模拟试卷第3套

一、分析题（本题共23题，每题1.0分，共23分。）

案情•：甲省建筑总公司下属的第一分公司与上海某企业集团签订了一项建筑承包合

同，由甲省建筑总公司第一分公司在上海浦东新区为该企.业集团建厂房共近2万平

方米，双方在合同中并未订立仲裁条款。后在合同履行中发生纠纷，某企业集团便

向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会接到申请后，经过审查，7日后，认为符合

受理条件，决定受理，并在5口后将申请书副本送达被申诉人。被申诉人收到后，

于15日内提交答辩状，仲裁委员会在收到被申诉人的答辩状后，即将开庭的时

间、地点以书面形式通知了当事人并按期由仲裁委员会主任指定三名仲裁员组成仲

裁庭公开审理此案，并做出裁决。建筑总公司第一分公司（被申诉人）对裁决不服，

在收到裁决书后15天以内向人民法院提起诉讼。问题：

1、仲裁委员会是否能受理该案?为什么？

标准答案：仲裁委员会对本案没有管辖权。因为依据我国《仲裁法》第4条的规

定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协

议，一方申请仲裁的，冲裁委员会不予受理。本案中某企业集团在没有仲裁协议的

情况下向仲裁委员会申请仲裁而仲裁委员会却予以受理，是没有法律根据的。

知识点解析：暂无解析

2、仲裁委员会的做法有何违法之处?为什么？

标准答案：仲裁委员会在7日后才决定受理是错误的。因为根据《仲裁法》第24

条的规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当

受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并

说明理由。仲裁委员会在受理该案并予以仲裁时，由仲裁委员会主任指定仲裁员

的做法是错误的。依据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成

仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲

裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲

裁员。仲裁庭公开审理此案也是错误的。根据《仲裁法》第40条的规定，仲裁不

公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案中并

无当事人公开审理的协议，仲裁庭不应将其公开审理。

知识点解析：暂无解析

3、本案被申诉人向人民法院起诉，人民法院是否可以受理?为什么？

标准答案：本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。根据《仲裁法》第9条的规

定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向

人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤

销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，

也可以向人民法院起诉。因此本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。但是，因为

本案仲裁委员会无当事人的仲裁协议而开庭仲裁且程序违法，属于《仲裁法》第

58条所规定的可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形，故

被诉人不服仲裁裁决，可以以无仲裁协议、程序违法为由申请人民法院撤销该仲裁

裁决。法院撤销该仲裁裁决后，其可再向人民法院起诉。

知识点解析：暂无解析

案情：2003年6月，周某和冯某共谋到周某工作的单位盗窃职工工资。6月26日

零时许，周某骑摩托车带冯某窜至其所在公司盗窃，途中周某将一把匕首交给冯

某。零时30分左右，冯某在周某的帮助下翻墙入院，进入职工宿舍窃取王某、刘

某人民币1500元，后翻墙出院，与在外等候的周某会合。周某认为窃得的钱太

少，遂让冯某再次入室盗窃。凌晨3时许，被告人冯某再次翻墙入院，在进入职工

宿舍盗窃时，惊醒了睡觉的职工肖某。冯某被肖某抓住后为逃脱抓捕，遂用匕首朝

肖某胸腹部连刺数刀后翻墙逃跑。肖某因失血性休克而死亡。后该案案发，周某和

冯某均被抓获。案件起诉到法院后，一审法院做出判决。问题：

4、对周某和冯某的行为应当如何定性？

标准答案：周某和冯某成立抢劫罪的共同犯罪。

知识点解析：首先，根据刑法规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、

抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，将转化为抢劫罪。在本案

中冯某实施盗窃行为时，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已转化为抢劫行为，

而不另外构成故意伤害致人死亡罪。应以抢劫罪认定。其次，所谓实行过限，是

指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。司法实践中，正确认定行为人是否属于

实行过限，应考察共同犯罪中的各被告人主观上是否明知其行为的危害结果而希望

或放任该结果的发生，也就是说，是否具有共同的犯罪故意。在实行过限的情况

下，实行过限的行为人依法应对其实施的过限犯罪行为单独承担相应的刑事责任；

其他共同犯罪人，由于主观上不具有实施过限犯罪行为的故意，依法不应承担刑事

责任。反之，如果该行为已被其他共同犯罪人明知，采取置之不理或容许、纵容甚

至怂恿的态度，希望或放任危害结果的发生，则不属于实行过限，应以共同犯罪相

应罪名定罪处罚。在本案中，周某与冯某共谋实施盗窃犯罪活动。在实施盗窃前，

周某为冯某提供犯罪凶器匕首，其意图在于一旦盗窃被发现时使用匕首拒捕或劫取

财物，表明其己考虑到在盗窃时可能被发现，需使用暴力或暴力威胁的方式抗拒抓

捕，主观上至少对持匕首实施暴力可能导致他人伤亡的后果持放任的态度。因此，

其主观上具有盗窃以及为逃避抓捕而实施暴力或以暴力相威胁的故意，也就是转化

抢劫的犯罪故意。冯某实施盗窃时，接受周某提供的匕首，对于周某的意图是明知

的，其携带凶器入室盗纷，也表明主观上有一旦被发现即实施暴力或以暴力相威胁

的故意，也具有盗窃转叱为抢劫的故意。因此，对于入室盗窃被发现后，为抗拒抓

捕而持刀行凶致他人死亡的结果，二人具有共同的认识，主观上具有转化抢劫的共

同故意，客观上冯某为呃捕而实施暴力致他人死亡。冯某实施的转化抢劫行为并未

超出周某的主观故意范围，不属于实行过限。因此应当认定二人成立抢劫罪的共同

犯罪。

5、在上诉期内，周某向一审法院的上级法院提起上诉，但冯某未提起上诉。那么

请问二审法院应对案件的哪些事实进行审查？

标准答案：根据刑事诉讼法的相关规定，二审法院实行全面审查的原则。根据最高

人民法院《关于执行V中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第247条的

规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人

民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，

并处理。因此在本案中虽然只有周某一人提起上诉，仍要对全案进行审查。

知识点解析：暂无解析

6、冯某在二审法院的审理过程中享有哪些诉讼权利？

标准答案：根据有关法律规定，冯某应当参加法庭调查，在二审法院审理的过程中

有权委托辩护人为其辩折。如果二审法院决定开庭审理，则冯某还可以参与法庭质

证、法庭辩论等。

知识点解析：暂无解析

7、二审法院受理该案后，周某因心脏病发死亡。请问二审法院应当如何处理？

标准答案：应当终止审理。

知识点解析：《关于执行V中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第248

条规定：”共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出二

诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣

告无罪,审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对或他同案被告人仍应当做

出判决或者裁定。''因此在本案中应继续对案件进行全面审查，并在审查清楚后宣

布对周某终止审理。同时对冯某依法做出相应的裁定。

案情：尔玛超市采取自助式存包，即消费者自行招物品存放在超市提供的密码箱

里，然后消费者自行保存密码存条，消费完毕后自行凭密码取出所存物品。一日，

甲前往尔玛超市购物，临进入超市前，甲按照超市自助式存包的程序将随身物品保

存。之后，甲在超市里购物若干，结账完毕，甲走出超市防盗门时，突然防盗门警

报声大作，引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室，经过查

证是由于超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致。甲出来后，到超市存包处取

包，发现密码箱中空无一物，甲丢失手机1部，现金3万，掌上电脑1部。经调

查，是有一消费者声称丢了密码存条，超市工作人员就用钥匙打开了甲存放物品的

密码箱，使此消费者将甲的物品取走。请根据以上情节回答下列问题：

8、消费者使用超市的自助式存包密码箱，二者形成什么法律关系？

标准答案：消费者与超市形成借用合同的法律关系。（答无偿保管合同的考生酌情

给分）

知识点解析：合同法律关系是平等民事主体之间基于意思表示一致所订立的协议。

其中，借用合同作为一种无名合同，与租赁合同相类似，即借用人也是以取得标的

物的使用、收益权为目的；与租赁合同不同的是，借用人一方的使用收益为无偿，

即借用人无需付出对价.在本题中，尔玛超市采取的是自助式存包，即消费者自行

将物品存放在超市提供的密码箱里，换句话说，即由超市提供一个具有保安系统的

存放空间，消费者借用此空间存放物品。因此，将超市和消费者之间的关系看作是

借用合同关系比较符合法律的规定。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管

物，并返还该物的合同。如果尔玛超市采取的存包方式为比较传统的存包方式，即

消费者将随身物品交由超市工作人员管理，则可以认定二者之间成立无偿保管合

同。因此，此题的答案应为借用合同关系，但答无偿保管合同可以酌情给分。

9、对于超市收银员的疏忽所导致的事件，甲是否可要求超市进行赔偿?为什么？

标准答案：可以，因为超市的过错行为侵犯了甲的名誉权。

知识点解析：名誉权是民事主体所享有的就自身属性和价值所获得的社会评价和自

我评价进行保有和维护的一种人格权，《民法通则》第101条规定：公民、法人享

有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人

的名誉。对于名誉权的侵权，《民通意见》第140条规定：以书面、口头等形式宣

扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他

人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。在本题中，“用结

账完毕，走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作”，且“引来多方侧目，甲在尴

尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室”，依照一般常识，防盗门警报声大作意味

着甲身上有未结账的物品，且甲还跟随保安进入值班室接受调查后发现，这是，超

市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致”，故超市对此有过错。因此，超市主观

上的过错导致“捏造事实”的产生，且在超市这样一个人员众多的场所影响到甲的名

誉，造成了一定影响，甲可以基于此要求超市承担侵权责任。

10,甲对其所丢失物品要求超市赔偿的范围是什么?是否可以要求其赔偿甲所丢失

的手机、现金和掌上电脑的全部?为什么？

标准答案：超市仅按一股物品的价值对甲进行赔偿即可，甲不可要求超市赔偿其所

丢失的手机、现金和掌上电脑。因为甲和超市间的合同为无偿的，甲没有事先声明

其所存物品的价值，超市对此仅基于故意和重大过失承担责任。

知识点解析：