国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编18

国家司法考试卷三（民法）历年真题试

卷汇编18

一、单项选择题（本题共23题，每题1.0分，共23

分。）

1、陈某外出期间家中失火，邻居家io岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物

参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗赍200元，衣物损失100元。

下列哪种说法是正确的"（2006年卷三第12题）

A、陈某应偿付刘某100元

B、陈某应偿付刘某200元

C、陈某应偿付刘某300元

D、陈某无须补偿刘某

标准答案：C

知识点解析：①无因管理分为正当的无因管理（适法的无因管理）和不正当的无因管

理（不适法的无因管理）。只有正当的无因管理才能自动在管理人与本人之间成立无

因管理之债。不正当的无因管理，仅在本人主张发生无因管理之债时，才能在管理

人与本人间成立无因管理之债，且本人的义务被限制在一定范围内。②正当无因

管理的构成要件有四：第一，管理他人事务；第二，具有管理的意思（指管理人知

道管理的系他人事务，并欲使管理的利益归属于本人）；第三，管理人就事务的管

理并无法定或者约定义务：第四，事务的管理，客观上有利于本人，且不违反本人

明示或者可得推知的意志。③根据《民通意见》第132条，构成正当无因管理之

债的，管理人享右请求本人补偿因无因管埋支出的必要费用（及利息）、负担的必要

债务、遭受的财产与人身损失的权利。④本题的主要考查角度。两个方面：其

一，管理人实施无因管理的行为包括事实行为与法律行为。管理人在无因管理中实

施法律行为的，需要具有相应的民事行为能力，否则其实施的法律行为的效力会受

到影响。其二，无因管理的承担本身是事实行为，不要求管理人具有民事行为能

力，只要管理人具有管理的能力就可以了。若管理人具有管理能力，但不具有完全

民事行为能力，其在管理中实施的法律行为的效力可能会受影响，但这丝毫不影响

无因管理之债的成立与内容。⑤本题不涉及无因管理中管理人实施法律行为的问

题。救火属于事实行为，10岁的刘某具有管理能力，也有管理的意思能力，刘某

的救火行为符合正当无囚管理的构成要件。综上，本题惟一正确答案为C选项。

2、张某外出，台风将至。邻居李巢担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自

家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际

压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?（2009年卷三第12题）

A、李某初衷是为自己，故不构成无因管理

B、房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立

C、李某的行为构成无因管理

D、张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失

标准答案：c

知识点解析：①无因管理分为适法的无因管理（正当的无因管理）与不适法的无因管

理。仅适法的无因管理可自动成立无因管理之债；不适法的无因管理不能自动成立

无因管理之债，须经本人主张，才能发生无因管理管理之债。司法考试题目所谓的

“无因管理”，一般指的是“适法的无因管理“。②根据《民法通则》第93条和《民

通意见》第132条的规定，适法无因管理的构成要件有四：第一，管理他人事务；

第二，具有管理意思。指管理人知道管理的是他人事务，并欲将管理所取得的利益

归属于本人；第三，管理人就事务的管理无法定或约定义务；第四，事务的管理客

观上有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。本题中，李某的行为符

合无因管理的构成要件，并且其管理行为客观上有利于张某，乂不违反张某明示或

者可得推知的意思，属于适法的无因管理。故C选项正确。③A选项考“管理意

思管理人在为本人利益进行管理时，兼顾自己的利益的，仍可在为了他人利益

的范围内成立无因管理。故A选项错误。④B选项。无因管理作为奖励互助义行

的制度，不能为管理人没立过高的行为标准。因此，在制度设计上，无因管理制度

重在规范管理人的管理行为本身，并不要求管理目的必须实现。只要管理人为广本

人利益，以利于本人的方法，不违反本人明示或者可得推知的意思，尽到善良管理

人的注意义务，无论管理目的是否实现，效果是否显著，均不影响无因管理之债的

成立和无因管理之债的内容。故B选项错误。⑤如前所述，李某的行为构成适法

的无因管理，张某应当补偿李某因此支出的费用及利息。同时，《侵权责任法》第

86条规定：”建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施

工单位承担连带责任，建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他

责任人追偿。”归责原则为无过错责任。《侵权责任法》第29条规定：”因不可抗

力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”张某的房屋倒

塌压死了李某养的数只鸡，张某作为房屋所有权人应当承担损害赔偿贡任。不过，

如果台风构成不可抗力，则张某可以减轻责任或者免除责任。综上，D选项错误，

前半句绝对错，后半句可能错。

3、刘某承包西瓜园.收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动

为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费

1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费

5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的?（2011年卷三第20题）

A、5万元属于不当得利

B、应向刘某家人给付3万元

C、应向刘某家人给付4万元

D、应向刘某家人给付3.5万元

标准答案：D

知识点解析：①无因管理分两种，正当的无因管理和不正当的无因管理。只有正

当的无因管理才能自动成立无因管理之债；不正当的无因管理，须本人主张发生无

因管理的效果时，才能成立无因管理之债。②根据《民法通则》第93条的规定，

正当无因管理的构成要件有四：第一，管理他人事务；第二，具有管理的意思（指

管理人知道管理的是他人事务，并愿意将因管理所取得的利益归属于他人）；第

三，管理人并无管理他人事务的法定义务或者约定义务；第四，事务的管理客观上

有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。刁某给刘某办理丧事以及出

售西瓜的行为均符合正当无因管理的构成要件，自动在管理人（刁某）和本人（刘某的

家人）间发生《民通意见》第132条规定的无因管理之债的效力。③无因管理具有

阻却侵权和阻却不当得利的效力。本题中，刁某实施无因管理给本人（刘某的家人）

带来5万元的利益，且刁某因实施无因管理遭受了损失（支出必要费用15000元），

但这5万元并不构成不当得利，无因管理之债就是本人取得这5万元利益的法律上

原因。故A选项错误。④《民通意见》第132条规定：“民法通则第93条规定的

管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直

接支出的费用，以及在活动中受到的实际损失。''据此，基于无因管理之债，刁某

有权请求本人（刘某的家人）偿付自己因无因管理支出的必要费用、负担的必要债

务，以及因此遭受的财产和人身损失。但是，刁某不享有请求本人支付劳务费

5000元的权利。具体而言，刁某有权请求刘某的家人偿付丧葬费1万元，其他必

要费用5000元；刁某负有向刘某家人支付5万元的义务。刁某可以主张法定抵

销，抵销后，刁某应向刘某家人给付3.5万元。故B选项错误；C选项错误：D

选项正确。

4、下列哪一情形会引起无因管理之债?（2013年卷三第21题）

A、甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B、甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C、甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D、甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛

皮、牛肉获价款若干

标准答案：D

知识点解析♦：①只有正当的无因管理才能自动在管理人与本人之间成立无因管理

之债。正当无因管理之债的构成要件有四：第一，管理他人事务；第二，管理人具

有管理的意思。即管理人知道管理的系他人事务，并愿意将管理取得的利益归属于

本人；第三，管理人就事务的管理无法定义务或约定义务；第四，事务的管理客观

上有利于本人且不违反本人明示或者可得推知的意思。②A选项中，丙管理甲事

务的行为客观上并不利于甲，并有可能违反了甲可得推知的意思。故丙的行为不构

成正当无因管理。故A选项不当选。③无因管理中管理的他人事务，须为特定他

人（特定的一个人或者多个人）的事务，B选项中，甲清除自家门口的积雪虽可能使

通过甲家门口的路人方便、安全，但因他人并不特定，因此不能成立无因管理之

债。同时，无因管理中管理的他人事务，须为可成为债之标的的事务。B选项中，

甲在清扫自家门口积雪时，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净的行为不能成

为债之标的（一般而言，属于好意施惠行为），不能在甲、乙问成立无因管理之债。

知识点解析：①根据《民法通则》第92条的规定，不当得利的构成要件有四：第

一，一方获得利益（包括财产积极增加与财产消极增加）；第二，他方受有损失（包括

财产积极减少与财产消极减少）；第三，获得利益与受到损失之间具有因果关系（在

给付型不当得利中，以给付关系替代因果关系）；第四，获得利益没有法律上的原

因（采用非统一说：给付型不当得利中，指自始或嗣后欠缺给付目的：非给付型不

当得利中，指欠缺保有利益的法律权利或法律原因）。②借款人按照约定还本付

息，贷款人取得的利息具有法律上的原因（曾经的借款合同），一般不构成不当得

利。但是，我国法律规定，自然人之间的借款合同，双方约定的利息不得超过同期

银行贷款利率的4倍，超过部分无效。以2011年为例，一年期贷款利率为

6.5%,4倍为26%。A选项产生了不当得利，因为甲最多应向乙支付26000元

的利息，多支付的24000元利息没有法律上的原因，构成不当得利，故A选项不

当选。③《诉讼时效规定》第22条规定：”诉讼时效期间届满，当事人一方向对

方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届

满为由进行抗辫的，人民法院不予支持。”债权的诉讼时效期间经过后，债权的受

领权能依然存在，债务人自愿履行债务的，不论债务人履行时是否知悉诉讼时效期

间已经经过，受领权能的存在就是债权人保有债务人履行利益的法律上原因，不构

成不当得利。故B选项当选。④C选项不当选。从物理形态上看，甲将乙的鸡当

成自家的吃了，鸡已经不存在了，好像甲并未受有利益。但是，从价值形态上看，

甲吃了鸡，其财产本应减少而未减少，故甲的财产消极增加，故甲受有利益，乙也

因此遭受了损失，符合不当得利的构成要件。须强调：仅在一种情况下误食他人东

西的，不构成不当得利，即食用人对误食的物品不具有消费能力或者消费计划的，

此时不能认定误食人的财产消极增加，因此不构成不当得利。⑤D选项是典型的

侵害权益型不当得利，故D选项不当选。装修工人将乙的装修材料用于甲的房屋

装修后，发生了附合，乙对装修材料的所有权消灭，但甲对乙构成不当得利。

7、甲将某物出售于乙.乙转售于丙.甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列

哪一说法是错误的?（2012年卷三第20题）

A、如仅甲、乙间买卖合同无效.则甲有权向乙主张不当得利返还请求权

B、如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权

C、如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求

权

D、如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当

得利返还请求权

标准答案：c

知识点词析：①在学理上，不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。

非给付型不当得利又分为权益侵害型不当得利、支出费用型不当得利和求偿型不当

得利三种.②给付型不当得利，仅限于存有给付关系之当事人间始可成立，无给

付关系，不能成立给付型不当得利。③甲将某物出售给乙，乙转售给丙，甲应乙

的要求，直接将该物交时给丙。这种交付被称为“经由被指令人而为交付“，属于

“缩短给付”的一种。虽然在事实上，甲直接将该物交付给丙，但在法律关系上，必

须认定为，在同一个法学瞬间，甲向乙为给付（乙自甲处取得所有权），乙向丙为给

付（丙自乙处取得所有权），甲、丙间并无给付关系。④基于前述，若仅甲、乙问买

卖合同无效，甲、乙间成立给付型不当得利，故A选项表述正确，不当选。若仅

乙、丙间买卖合同无效，乙、丙间成立给付型不当得利，故B选项表述正确，不

当选。若甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲、乙间以及乙、丙间均成立给

付型不当得利，故D选项表述正确，不当选。⑤本题最关注的问题是：若甲、乙

间以及乙、丙间的买卖合同均无效，甲、丙间是否成立不当得利之债?须考虑两个

方面：一方面，甲、丙间无给付关系，甲、丙间不能成立给付型不当得利。另一方

面，因甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，故乙不能自甲处取得所有权，丙也

不能自乙处取得所有权，该物的所有权仍归甲，丙对该物的占有为无权占有，甲、

丙间成立权益侵害型不当得利。故C选项表述错误，当选。⑥题外话：就本题而

言，在德国和我国台湾地区，若甲、乙间以及乙、丙问的买卖合同均无效，甲、丙

间也能成立不当得利之债吗?不能成立。原因也有两个方面：一方面，甲、丙间无

给付关系，甲、丙间不成立给付型不当得利。另一方面，基于物权变动的无因性，

虽然甲、乙以及乙、丙间的买卖合同（负担行为）无效，只要甲、乙以及乙、丙问的

物权合同（处分行为）有效，丙仍能取得该物的所有权，甲、丙间亦不成立权益侵害

型不当得利。“法律是地方性知识。”诚哉斯言！

8、下列哪一情形产生了不当得利之债?（2013年卷三第20题）

A、甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款

B、甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款

C、甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金

D、甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元

标准答案：D

知识点解析：①债权的诉讼时效期间经过后，受领权能仍然存在，债务人自愿履

行的，不构成不当得利。故A选项不当选。②根据民法理论，给付型不当得利，

在符合不当得利构成要件时，在下列四种情形中仍排除受损害一方的不当得利返还

请求权：•是因履行道德义务而给付；二是提前清偿债务；三是明知道没有给付的

义务而给付；四是因不法原因而给付，但不法原因仅在得利一方存在的除外。B选

项中，甲系自愿提前清偿债务，排除甲的不当得利请求权，故B选项不当选。C选

项中，甲系因不法原因而给付，故C选项不当选。③D选项符合不当得利的构成

要件，且无排除情形。故D选项当选。［命题角度拓展］关于不当得利，以下

几个角度应予关注：①善意与恶意不当得利人的返还范围不同。所谓善意的不当

得利人，指不知受有不当得利的人。善意的不当得利人，仅返还“现存利益”，现存

利益不存在的，善意的不当得利人不负返还义务。例如：甲的一只羊混入乙的羊

群，乙一直不知情。甲查知后请求乙返还，而该只羊已于一个月前感染恶疾死亡，

乙早已弃之山谷。乙固为得利人，但无现存利益，善意的乙不负返还义务。须注

意：现存利益不仅包括原物，还包括原物的代位物（转让的价款、赔偿金）。再例

如：甲的一只羊混入乙的羊群，乙一直不知情。甲查知后请求乙返还，而一个月

前，乙已将该羊以200元的价格出卖。羊虽然不在了，但钱在，有现存利益，故善

意的乙仍负返还义务。所谓恶意的不当得利人，指知道受有不当得利的人。恶意的

不当得利人，应返还“所受利益”，即使现存利益己不存在，也耍返还曾经受有的不

当得利。②以下三种得利不构成不当得利：一是强迫得利。例如：甲请来给自己

维修房屋的乙，错误地将丙的房屋当成甲的房屋粉刷，而丙定于三天后拆毁旧屋重

建。丙固然得利了，但所得利益违反了丙的经济计划，毫无意义，属于强迫得利。

二是反射利益。例如：甲投资修建收费公路，致使公路沿线的民宅价值因此猛增。

民宅的所有权人固然获得了利益，但并未因此使甲遭受损失，该得利属于反射利

益，不构成不当得利。三是非财产性利益。不当得利须为财产性利益，若获得非财

产性利益并因此使人遭受损失，不构成不当得利。

9、甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后3天交货，交货后10天内付

贷款。还约定，合同签订后乙应向甲支付1。万元定金.合同在支付定金时生效。

合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列

哪一表述是正确的?（2010年卷三第14题）

A、甲可请求乙支付定金

B、乙未支付定金不影响买卖合同的效力

C、甲交付汽油使得定金合同生效

D、甲无权请求乙支付价款

标准答案：B

知识点解析•：①《担保法》第90条规定：”定金合同从实际交付定金之日起生

效。’,定金合同属于实践合同，由于乙一直未按照约定支付定金，甲、乙间的定金

合同尚未生效，甲无权请求乙支付定金。故A选项错误。②定金分为四种：立约

定金、成约定金、解约定金、违约定金。所谓成约定金，指当事人约定以定金的交

付作为合同生效要件的定金。原则上，若当事人未交付成约定金，合同就尚未生

效，但法律有例外。《祖保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为

主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者

已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”据此，甲、乙约定的定金

为成约定金，乙虽未支付定金，但因主合同已经履行，买卖合同已经生效。事实上

甲、乙已经以推定的意思表示变更了此前的约定。故B选项正确。③C选项的表

述无法律依据，故C选项错误。④既然买卖合同已经生效，出卖人甲已经按约交

付了货物，则买受人乙负有支付价款的义务。故D选项错误。

10、甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在

签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证

人一栏签字，保证期问为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11

万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，

双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的?（2011年卷三第II

题）

A、丙的保证期间为1年

B、丙无须承担保证责任

C、丙应承担连带保证责任

D、丙应对10万元本息承担保证责任

标准答案：B

知识点解析：①《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约

定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保

证合同的当事人为保证人与债权人，保证合同自保证人与债权人就保证合同的主要

条款达成一致时成立。若保证合同未成立，保证人即无须承担保证责任。保证合同

是否成立，需要依照《合同法》关于合同成立的规则判断。②《合同法》第30条

规定：”承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变

更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地

点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。''③

本题中，甲将有丙以保证人身份签字的借款合同交给乙时，乙面对的是两个生效的

要约（甲借款的要约和丙提供保证的要约），假设乙在合同上签字，则借款合同与保

证合同均因乙的承诺并签名而成立。但乙的行为并非如此。一方面，乙对甲价款的

要约作出实质性变更（将借款本金由11万元变更为10万元，将价款期限延长为2

年），即乙对甲发出了新的借款要约，但甲予以承诺并签名，甲、乙10万元的借款

合同因此成立。另一方面，乙对丙保证的要约也作出实质性变更（将保证期间延长

为2年），即乙对丙发出了新的保证要约，但该新的保证要约并未到达保证人丙（因

为甲不是丙的代理人，甲也不是丙的受领使者，甲是乙的传达使者），丙也就未对

乙作出的新的保证要约予以承诺并签名，乙、丙间的保证合同未成立，丙无须承担

保证责任。故B选项为惟一正确答案。④本题的难度在于，出题人设置一个陷

阱，把考生的注意力引导到别处去了。《担保法解释》第30条规定：“保证期间，

债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同

意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如

果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对

主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者

法律规定的期间。''但是，《担保法解释》第30条的适用有一个前提：即保证合同

已经成立。而现在，这样的前提不存在。故A选项错误；C选项错误；D选项错

误。⑤题外话：本题还轻度涉及《合同法》第200条。《合同法》第200条规

定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实

际借款数额返还借款并计算利息。”

11、材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约

定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲

裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知

情的银行以获贷款，办理了抵押登记。材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁

公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且

甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该

5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公

司债权到期。材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为

丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同

年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向中公司主张权利。材料

©：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其

对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负

债。问题：关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正

确的是：（2013年卷三第88题）

A、保证期间为2012年5月起6个月

B、保证期间为2012年5月起2年

C、保证债务诉讼时效从2012年5月起算

D、保证债务诉讼时效从2012年11月起算

标准答案：A

知识点解析：①《担保法》第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权

人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人

承担保证责任。”故A选项正确；B选项错误。②《担保法解释》第34条第2款

规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从

债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。”故

C选项错误；D选项错误。

12、神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐

款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付

50万元。对此，下列哪一选项是正确的?（2008年卷三第5题）

A、H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元

B、S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元

C、S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元

D、B中学有权请求神牛公司支付其余50万元

标准答案：C

知识点解析：①当事人之间的法律关系：神牛公司为赠与合同的赠与人，S省红十

字会为赠与合同的受赠人，B中学为赠与合同中的利益第三人（并非合同当事人），

H省电视台与该赠与合同无法律上的关系。②《合同法》第186条规定：“赠与人

在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务

性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”赠与人享有任意撤

俏权，一经撤销，贿与合同自始失去效力。但有三种例外情形。向S省红十字会

的赠与属于具有社会公益性质的赠与，对于尚未交付的50万元神牛公司不享有任

意撤销权。③《合同法》第188条规定：”具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务

性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可

以要求交付。“据此，受赠人S省红十字会有权要求神牛公司支付剩余的50万元。

@《合同法》第64条规定：”当事人约定由债务人向第三人履行的合同，债务人

未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责

任。”根据合同相对性规则，合同当事人以外的第三人无权要求合同债务人履行合

同义务或承担违约责任。所以，只有S省红十字会有权要求神牛公司交付其余的

50万元。⑤木题惟一正确的答案是C选项。

13、甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购

买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假

一罚十''的承诺。关于本案.下列哪一选项是正确的?（2008年卷三第7题）

A、“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款

B、“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力

C、“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销

D、“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

标准答案：D

知识点解析：①“假一罚十”是格式条款。即当事人为了重复使用而预先拟定，并

在订立合同时未与对方协商的条款。法律对格式条款有特别规制。《合同法》第

40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款

一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”须注意：

《合同法》第40条的字面含义过宽（构成“隐藏漏洞”），应予目的限缩（司法考试出

题人就是这样理解的!），须格式条款不合理地免除其责任（如本店销售的手机一律没

有三包；若出售的商品有质量问题，本商场不承担任何责任）、不合理地加重对方

责任（如对方因不可抗力不履行合同义务的，仍应承担违约责任；偷一罚十）时，格

式条款才无效。本题中，甲的格式条款表明“假一罚十”，这是加重甲（提供格式条

款一方）自己的责任，而非不合理地加重对方责任，该格式条款没有无效事由。故

A选项错误。②《合同法》第39条规定：”采用格式条款订立合同的，提供格式

条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提

请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

据此，"假一罚十''不是免除或者限制自己责任的条款，甲并不负有以合理的方式提

请对方注意的义务。该格式条款已经订入合同，成为合同的内容。故B选项错

误。（3）《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经

验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公

平。”显失公平的构成要件有三：第一，双务合同双方的权利义务明显不对等，有

违等价有偿原则；第二，显失公平发生于合同成立时；第三，造成显失公平的原因

是一方利用自己的优势，或者利用对方急迫、轻率、无经验等不利地位。“假一罚

十''是甲深思熟虑的产物，谈不上乙利用自己的优势地位，或者乙利用甲的不利地

位，不符合显失公平的沟成要件。故C选项错误；D选项正确。④关于A选项的

题外话：当事人通过格式条款加重自己责任虽属“韩信点兵，多多益善''，但不能太

过，如果加重自己贡任达到违背善良风俗的程度，也会导致合同无效。如甲的格式

条款表明：“若出售的手机有假，我愿剖腹自杀。”⑤关于B选项的题外话：对于

免除或者限制自己责任的格式条款，若提供格式条款的一方未以合理方式提请对方

注意，将产生何种法律效果，《合同法解释（二）》颁布前后的规则并不一致：以

前，通说认为，该免除或者限制自己责任的格式条款没有订入合同之中，未成为合

同的内容。现在，《合同法解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人

违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或

者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应予支持。”

即已经订入合同，成为合同条款，但对方当事人享有撤销权，可撤销该格式条款。

14、甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此

同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车

司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。卜列哪一表述是正确的?（2012年卷三

第4题）

A、甲的悬赏属于要约

B、甲的悬赏属于单方允诺

C、乙归还电脑的行为是承诺

D、乙送还电脑是义务，不能获得奖金

标准答案：B

知识点解析：①《合同法解释（二）》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成

一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法

予以支持。但悬赏有《合同法》第52条规定情形的除外。”这是关于悬赏广告的规

定。②关于悬赏广告的法律性质，历来有两说：单方法律行为说；要约说。③单

方法律行为说（单方允诺说）系通说观点。该说认为，悬赏广告属于悬赏人之单方法

律行为，自悬赏人以公告的方式作出悬赏的意思表示，该单方法律行为即成立，但

尚未生效。自相对人完成指定的行为时，该单方法律行为生.效。也就是说，按照

单方法律行为说，悬赏广告属于附生效条件的单方法律行为。单方法律行为说有两

个优点：相对人只要完成了指定行为，即使其完成指定行为时不知悬赏广告的存

在，因单方法律行为已经生效（发生单方允诺之债），其报酬请求权不会受到影响。

无、限制民事行为能力人未经其法定代理事先同意或者事后追认，完成指定行为

的，其报酬请求权不因此而受影响。④要约说主张，悬赏广告系对不特定多数人

的要约，相对人完成指定行为属于承诺，该承诺属于依照交易习惯无须通知的承

诺，自指定行为完成时该承诺生效（系以意思实现方式完成的承诺），从而在当事人

之间成立悬赏广告合同之债。前述单方法律行为说的两个优点，恰系要约说的缺

陷，为了克服要约说的缺陷，要约说必须承认两个例外：其一，完成指定行为的人

不知悬赏广告的存在，虽然不能成立悬赏广告合同，但完成指定行为之人的报酬请

求权不因此受影响；其二，完成指定行为之人系无、限制民事行为能力人，且未经

其法定代理人事先允许或者事后追认的，其悬赏广告合同效力待定或者无效，但其

报酬请求权不因此受影响。在立法上，日本、我国台湾地区采用要约说。⑤《合

同法解释（二）》第3条规定的悬赏广告之性质应如何认定?最高人民法院采用的是

要约说，但出题人认为应采单方允诺说。在司法考试中，对于这样有争议的知识

点，以出题人的观点为在。故本题正确答案为B选项。［命题角度拓展］《合

同法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确

定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定

或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不

成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确

定。”据此，若当事人没有特别约定，买卖合同的主要条款仅包括标的物和数量，

而价格不再是买卖合同的主要条款。进而，若一个旨在订立买卖合同的意思表示包

含了买卖的标的物和数量，就可以认定其内容“具体确定从而，在买卖合同中，

只要当事人已经就买卖的标的物与数量达成一致，又未约定价款是合同的主要条

款，就应认定买卖合同已经成立并生效。而合同欠缺的价格条款，则依序按照《合

同法》第61条和第62条的规定确定（大致顺序如下：协商确定；按照交易习惯或

者通过解释合同确定；若买卖标的物属于依法应当执行政府定价或者政府指导价

的，按照交付标的物时的政府定价或者政府指导价；不属于依法应执行政府定价或

者政府指导价的，按照订立合同时履行地的市场价格确定）。

15、甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广

告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时

车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的?（2007年卷三第8题）

A、甲构成违约

B、甲应承担缔约过失责任

C、甲应承担侵权责任

D、甲不应承担民事责任

标准答案：A

知识点解析：①《合同法》第13条规定：”当事人订立合同，采取要约、承诺方

式。”《合同法》第25条规定：”承诺生效时合同成立。”这是关于合同成立的原则

规定。原则上，只要当事人通过要约和承诺就合同的主要条款达成一致，合同就成

立了。达成一致的时间标准是承诺生效之时。当然，存在若干例外（此处不赘）。②

但是，承诺作为意思表示，须符合五个构成要件：一是由受要约人作出；二是向要

约人作出承诺的通知；三是完全同意要约的内容，不得对要约作出实质性变更；四

是在承诺的期间内到达要约人；五是具有受拘束的意思。③不仅如此，承诺的对

象必须是正在生效的要约，对要约邀请无法作出承诺。《合同法》第14条规定：

“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内

容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”《合同

法》第15条规定：”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目

表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容

符合要约规定的，视为要约。''④本题中，甲公司发布的广告符合要约的构成要

件：第一，是特定人的意思表示；第二，向相对人作出（向不特定的社会公众伦

出）；第三，内容具体而确定（包含买卖合同的主要条款）；第四，具有受拘束的意

思。同时，这个要约是对不特定人作出的意思表示，一经作出即生效，不存在到达

的问题（只有对特定人发出的要约，才于到达受要约人时生效），任何意欲购车的人

都获得了承诺的资格。乙公司自带汇票去购车的行为构成承诺，承诺生效时合同成

立并生效，但此时车已全部售完，无货可供，甲构成违约。故本题惟一正确的答案

为A选项。⑤本题还可从另一个角度分析，答案相同。《合同法》第19条规定，

要约人确定了承诺期限的，要约不得撤销。据此，甲公司的要约属于不可撤销的要

约。⑥题外活,：根据前文，我们知道，商业广告可以构成要约。在司法考试中只

会涉及发出旨在订立买卖合同的商业广告。这就需要我们依照要约的构成要件来判

断某一买卖的商业广告是否构成要约。但是，这一判断标准发生了变化。此前，通

说认为，该商业广告必须包括买卖的标的物、数量和价款，才符合内容具体而确定

的标准；但是《合同法解释（二）》第1条作出了新的规定，根据新的规定，该商业

广告只要包括买卖的标的物、数量，就符合内容具体而特定的标准，价款不再是买

卖合同的主要条款，已经成立的买卖合同欠缺价格条款的，可以通过《合同法》第

61、62、125条进行漏洞填补。

16、张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同.双方在中地谈妥合同的主要挑

款，张某于乙地在合同上签字，李某于内地在合同上掘了手印，合同在丁地履行。

关于该合同签订地.下列哪一选项是正确的?（2010年卷三第11题）

A、甲地

B、乙地

C、丙地

D、丁地

标准答案：C

知识点解析：①《合同法解释（二）》第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同

约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为

合同签订地；合同没有约定签订地，双方签字或者盖章不在同一地点的，人民法院

应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”《合同法解释（二）》第5条规

定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上

握手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”综上，本

题唯一正确的答案为C选项。②题外话：确定合同成立地点的规则，可归纳为：

“一个原则，一个例外，原则：承诺生效的地点为合同成立的地点；签订书面合同

的，最后一方签字、盖章或者据手印的地点为合同成立地点（就不是承诺生效的地

点了）。例外：当事人约定了合同成立地点，而约定的地点与通过上述原则判断的

地点不一致的，以约定的地点为合同成立的地点。

17、甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有

乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批星购买。乙公司完成样品后，甲

公司因经营战略发生重大调整.遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈

判。下列哪一选项是正确的?（2007年卷三第4题）

A、甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失

B、甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失

C、甲公司的行为构成侵权行为。应当赔偿乙公司的损失

D、甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

标准答案：D

知识点解析：①《合同法》第42条规定：”当事人在订立合同过程中有下列情形

之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行

磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违

背诚实信用原则的行为。”《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知

悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使

用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这是关于缔约过失责

任的规定。②承担缔约过失责任的构成要件有三：第一，双方为了缔结合同而接

触或磋商，进入一种比较特别的结合关系；第二，一方故意或过失违反照顾、保

护、通知、协助、保密、忠实等先合同义务；第三，给对方造成合理的信赖利益的

损失。③本题中，甲、乙已经进入磋商阶段，彼此均负有先合同义务。但甲并无

违反先合同义务的行为，相反，甲已经尽到了照顾、忠实、告知等先合同义务，明

确表示“只有乙公司先行制造出符合耍求的样品后，才能考虑批量购买"，故甲不承

担缔约过失责任，B选项错误。须注意：根据合同自由原则，进人合同磋商的任何

一方均享有随时终止磋商的自由，只要没有同时违反先合同义务，就无须承担任何

责任。因为合同未成立，谈不上违约责任，故A选项错误。甲并无侵权行为，乙

遭受的损失属于市场风险，应由乙自己承担，故C选项错误；D选项正确。④题

外话：除了《合同法》第42条和第43条的规定，2009年我国又增添了一种法定

的缔约过失责任形态。《合同法解释（二）》第8条规定：”依照法律、行政法规的

规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等

手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，

属于合同法第42条第（三）项规定的，其他违背诚实信用原则的行为:人民法院可以

根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人

对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

18、甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向

内提出更优惠条件，并由使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。

丙经比较与乙签约.丁随即终止与甲的谈判.甲因此遭受损失。对此.下列哪一说

法是正确的?（2010年卷三第12题）

A、乙应对甲承担缔约过失责任

B、丙应对甲承担缔约过失责任

C、丁应对甲承担缔约过失责任

D、乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任

标准答案：C

知识点解析：①原则上，缔约过失责任只能成立于磋商合同的当事人之间，甲、

乙之间并未进入磋商阶段，甲、乙间不可能成立缔约过失责任。故A选项错误。

②缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。根据合同自由原则，进入合同磋商的

任何一方均有随时退出磋商的自由。若丙无违反先合同义务的行为，丙退出与甲的

磋商，另行选择与乙订立合同，丙就无须对甲承担缔约过失责任。故B选项错

误。（3）《合同法》第42条第（一）项规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之

一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋

商。”丁的行为构成恶意磋商，应对甲因此遭受的信赖利益损失承担缔约过失责

任。故C选项正确。须说明：丁系受乙的指示，并因此给甲造成纯粹经济损失，

乙、丁是否构成共同侵权，应对甲承担连带损害赔偿责任，属于另一个问题（按照

《侵权法》的规定，可作如此认定）。但是，在目前的法律制度下，尚不能认为

乙、丁共同构成缔约过失责任（当然，未来的法律制度可以向这个方向发展）。④根

据前述内容，亦可认定D选项错误。［命题角度拓展］除了《合同法》第42条

和第43条的规定，2009年我国又增添了一种法定的缔约过失责任形态。《合同法

解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的

合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规

定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（三）项规

定的‘其他违背诚实信用原则的行为'，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人

的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人

造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

19、某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用.价格明显高于市场同类商品，房客

关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。

结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。卜.列哪一选项是正确的?（2007年卷三第1

题）

A、关某应按标价付款

B、关某应按市价付款

C、关某不应付款

D、关某应按标价的一半付款

标准答案：B

知识点解析：①首应说明：本题属于经典错题，排名第二。也是迄今为止，出题

人惟一事后更改答案的民法考题。②出题人的初衷：事实合同。事实合同理论由

德国学者豪普特（Haupt）于1941年提出，其大意略谓：合同的成立并非必经要约与

承诺阶段不可。若当事人已然完成社会典型行为，虽未经要约与承诺过程，亦应认

定合同成立。哪怕当事人在作出社会典型行为之时明确表示反对成立合同关系，合

同的成立亦不因该明示的反对意思而受影响。依照事实合同理论，可因完成社会典

型行为而成立的事实合同主要包括：其一，甲故意将汽车停放在乙经营的收费停车

场，但甲明确反对与乙之间成立保管合同；其二，不具有劳动能力的13岁之甲，

与乙公司订立劳动合同，并向乙公司提供劳务满3年；其三，8岁的甲溜进乙航空

公司的班机，自汉堡飞到纽约，被发现后，乙航空公司乂提供座位让甲自纽约飞回

汉堡；其四，甲因无意交纳电费而偷电，擅自搭伙乙输电公司的线路；其五，乙酒

店在房间标价陈列酒水出售，房客甲因缺乏住店经验，以为赠与取而饮用。③事

实合同与普通合同并无本质区别，一旦成立事实合同，当事人须依照事实合同享有

权利，负担义务。若我国承认事实合同理论，本题中，因关某完成了社会典型行

为，关某虽无订立买卖合同的意思，在关某与酒店间仍成立了以标价为内容的洋酒

买卖合同，关某应按照标价付款，那么A选项就是正确的答案。④事实合同理论

的命运。事实合同理论提出后，在民法领域引起空前反响，相当拉风。被认为如同

在民法领域引爆了一颗原子弹（原来，第一颗原子弹不是在日本广岛引爆的，而是

在德国引爆的）。但遗憾的是，由于事实合同理论欲待解决的问题大部分可通过意

思表示理论、不当得利、缔约过失等制度予以圆满解决，加之事实合同理论具有的

极大缺陷，该理论提出后不到20年即被彻底抛弃。在我国，既无关于事实合同的

法律依据，民法理论亦不承认事实合同理论。⑤本题的解决之道。本题有两种解

法，彼此并无高下之分，仅体现为不同的价值判断。第一种解决方案：意思主义理

论（对关某的行为采用主观主义与意思主义的解释）。酒店发出的是买卖的要约，关

某取酒并饮用的行为属于作出接受赠与的承诺，双方意思表示不一致，无论买卖合

同还是赠与合同均未成立。因关某具有过错，应当承担缔约过失责任（或不当得利

返还责任、侵权责任，法律效果并无不同），赔偿酒店因此遭受的信赖利益的损

失，使酒店的财产状况恢复到磋商之前的状态，由此，关某仅按照市场价予以补偿

即可（若按标价补偿则为对履行利益的赔偿，需以合同有效成立为前提条件）。第二

种解决方案：表示主义理论（对关某的行为采用客观主义与表示主义的解释）。关某

取酒并饮用的时候，关某内心真实意思是作出接受赠与的承诺。但表示主义理论不

这么处理。为了维护酒店的交易安全，表示主义理论对关某的行为做客观化处理，

并不探究关某作出该行为时的内心意思，而是探究关某行为的规范意思，即探究受

领关某意思表示的理性人理解的意思。如此，关某取酒并饮用的行为就被解释为对

酒店出卖要约的承诺，解释的结果就是酒店与关某之间成立了以标价为内容的洋酒

买卖合同。这样表示主义理论优先考虑的是交易安全，而不是关某的意思自治。但

表示主义理论也不是对关某的意思自治无动于衷。表示主义理论进一步认为，若关

某能够证明自己的意思表示具有瑕疵，则有权否认合同的效力。根据本题信息，关

某的行为刚好符合重大误解的构成要件（这当然是歪打正着，而非有意为之），因此

关某享有撤销权，可以撤销该买卖合同，撤销后该买卖合同自始无效，但关某具有

过错应承担缔约过失责任，赔偿酒店信赖利益的损失，使酒店的财产状况恢复到磋

商之前的状态。关某因此仅须赔偿市场价就可以了。故本题现在惟一正确的答案为

B选项。当然，可撤销的合同在撤销前已经生效，关某若未撤销合同，就应当按照

标价付款。⑥笔者的一点感想：经典错题解析起来很麻烦。但愿经典错题不要太

多，也不要太经典。

20、某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲

拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就攀报你。”甲信以为真，以40

万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列

哪一说法是正确的?（2010年卷三第5题）

A、存在欺诈行为.属可撤销合翻

B、存在胁迫行为.属可撤销合同

C、存在乘人之危的行为.属可撤销合同

D、存在重大误解.属可撤销合同

标准答案：B

知识点解析：①A选项。《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方

虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺

诈行为。“据此，欺诈的构成要件有四：第一，故意告知虚假情况或者故意隐瞒真

实情况（后者仅限于具有法定告知义务的情形）；第二，对方因此陷于错误（欺诈与陷

于错误之间具有因果关系）；第三，对方因认识错误作出不真实的意思表示（对方的

认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；第四，欺诈具有不当性。就A

选项而言，乙的行为符合欺诈的构成要件吗?不符合。因为欺诈的故意必须包含“双

重故意”，即一方面，欺诈人故意告知虚假事实并希望对方陷于认识错误；另一方

面，欺诈人还希望对方因错误作出不真实的意思表示。A选项中，乙只是希望对方

陷于恐惧，并因恐惧作出意思表示（即乙只有胁迫的故意），欠缺欺诈的故意，故乙

的行为不符合欺诈的构成要件。A选项不当选。②B选项。《民通意见》第69条

规定：”以给公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方

作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”据此，胁迫的构成要件有

四：第一，故意预告实施危害；第二，对方因此陷入恐惧（预告实施危害与恐惧的

产生之间有因果关系）；第三，对方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示的作出之

间有因果关系）；第四，胁迫具有不当性（包括目的不正当、手段不正当、目的与手

段的结合不正当三种）。同样，胁迫的故意也包含“双重故意”，即故意胁迫且希望

对方陷于恐惧，并希望对方因恐惧作出意思表示。本题完全符合胁迫的构成要件，

根据《合同法》第54条，甲、乙之间的买卖合同属于可撤销的合同。故B选项当

选。③C选项。《民通意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为

牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认

定为乘人之危。”乘人之危的构成要件有三：第一，一方乘对方处于危难之际；第

二，逼迫对方作出不真实的意思表示；第三，严重损害对方的利益。本题中，由于

乙实际并无甲贪污的材料，故尚不能认定甲处于危难之际，不符合乘人之危的构成

要件。故C选项不当选。④D选项。根据《民通意见》第71条的规定，重大浜解

的构成要件有三：第一，当事人对合同的要素发生错误认识，且错误系属重大；第

二，因错误作出与内心真意不一致的意思表示；第三，意思表示错误者因此遭受较

大损失。本题不构成重大误解，因为，甲虽发生了认识错误，但其错误属于动机错

误，符合欺诈的构成要件的，可以构成欺诈，但在我国民法上，动机错误一般不构

成重大误解。故D选项不当选。⑤题外话：胁迫与乘人之危的重大区别之一：胁

迫人主动制造恐怖气氛；而乘人之危者未参与危难状态的形成，仅对该客观存在的

危难状态加以恶意利用而已。

21、甲公司在城市公园旁开发预售期房.乙、丙等近百人一次性支付了购房款。总

额近8000万元。但甲公司迟迟未开工.按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体

去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行

购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付

要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体

现了公平正义的有关要求?（2011年卷三第1题）

A、《退款协议书》虽是当事人真实意思表示.但为兼顾情理，法院应当依据购房

人的要求变更该协议.由甲公司支付利息和违约金

B、《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理.法院应当

依据购房人的要求宣告该协议无效.由甲公司支什利息和违约金

C、《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益.法院应当依据购房人

的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

D、《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的

要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

标准答案；C

知识点解析：①如后所述，《退款协议书》属于订立合同时显失公平的合同（亦可

认定为乘人之危的合同）。根据《合同法》第54条，受害人有权起诉撤销或变更该

《退款协议书》。在民法对可撤销、可变更合同作出穷尽式列举（《合同法》第54

条和《合同法解释（二）》第26条）的前提下，情理不得作为法院变更合同的法源依

据。我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事，依法律；无法律规定者，依习惯：

无习惯者，依法理。''即在明确调整民事案件的法源位阶。大陆民法应作相同理

解。故A选项错误。②因胁迫订立合同的效力，《合同法》采二分法：因胁迫订

立的损害国家利益的合同，无效［《合同法》第52条第（一）项］;因胁迫订立的未损

害国家利益的合同，属可变更、可撤销的合同（《合同法》第54条）。此外，《退

款协议书》可认定为因乘人之危订立的合同，但不能认定为因胁迫订立的合同。胁

迫与乘人之危的核心区别之一在于：在胁迫中，妨碍表意人自由判断之外部环境由

胁迫人造就—制造恐惧气氛；在乘人之危中，乘危人未参与危难状态的形成，仅

仅是对该状态加以恶意利用而己。故B选项错误。③根据《民通意见》第72条，

显失公平的构成要件有三：第一，双务合同（注意：显失公平制度不适用于单务合

同）双方当事人的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二，显失公平发生

的时间为合同成立之时；第三，显失公平发生的原因为一方利用了自己的优势或者

利用了对方急迫、轻率、无经验等窘迫境况。照此标准，《退款协议书》属于显失

公平的合同，受损害的一方享有撤销权，可诉至法院请求撤销或变更该合同。故C

选项正确。④根据《合同法》第52条，损害社会公共利益的合同无效。所谓“公

共利益”，指不特定多数人的利益，学理上一般予以类型化，包括损害公共秩序与

善良风俗两项。《退款协议书》虽侵害了乙、丙等近百人的利益，且险些引发群体

性事件，但仅侵害了特定多数人的利益，尚不构成对公共利益的侵害。故D选项

错误。

22、下列哪一情形构成重大误解.属于可变更、可撤销的民事行为?（2012年卷三第

3题）

A、甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

B、甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

C、甲入住乙宾馆.误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D、甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖

合同

标准答案：C

知识点解析：①重大误解的构成要件有三：第一，表意人对意思表示的要素（当事

人、法律行为的性质、标的物的品种、质量、规格、数量等）的认识出现重大错

误；第二，因错误使得表达出来的意思与内心真意不一致；第三，误解人因此遭受

重大损失。②关于A选项。《继承法意见》第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了

属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”甲的遗嘱处分

了乙的财产，遗嘱的该部分无效，而非可变更、可撤销。故A选项错误。③关于

B选项。重大误解是有关意思表示（法律行为）的制度。甲误取乙所有的地砖用于装

修属于事实行为，无重大误解制度适用的余地。故B选项错误。④关于C选项。

乙宾馆发出买卖的要约，甲当作赠与的要约予以承诺，对行为的性质发生错误认

识，构成重大误解。故C选项正确。⑤关于D选项。甲的意思表示具有“双重瑕

疵”。一方面，甲对乙的特征发生重大误解，另一方面，乙系无（或限制）民事行为

能力人。同时，根据民法理论，为了保护无、限制民事行为能力人的利益，对民事

行为能力的认识错误不受信赖保护。并且，无、限制民事行为能力的利益优先（于

甲的意思自治）受保护。综上，因乙属于无（或限制）民事行为能力人，甲虽误认乙为

完全民事行为能力人而与之订立买卖合同，根据《合同法》第47条，该买卖合同

属于效力待定或者无效的合同，而非可变更、可撤销的合同。故D选项错误。⑥

题外话：关于C选项，有人会提出疑问：乙宾馆发出买卖的要约，而甲作出接受

赠与的承诺，甲、乙的意思表示不一致，没有达成合意，无论买卖合同还是赠与合

同均未成立，何来重大误解?答案是：重大误解有一个前提条件：解释先行于错

误。首先应对中使