法律知识法五立法质量与质量立

立法质量与质量立法五

六、关于法案起草的立法：法的构造

法的构造直接关联立法质量法案起草以至整个立法过程中的一•个特别重要的环节，是完成法的构造，形成一

个理想的或是可为多方面认可的正式的法案稿。立法质量以及所立之法的质量如何，与法的构造科学化程度直接

关联。国外、境外对立法所作的规定中，有许多是关涉法的结构问题的，有的还有对法的构造问题加以集中规定

的。台湾的《行政机关法制作业重点事项》对法案草拟亦即法的构造就有专条规定，其内容涉及多方面。综合国

外、境外关于法的结构的立法规定，可以看出，其根本要求至少有这样若干•方面：

（一）关于结构要完善的立法规定

《统•规则》关于法的结构的规定立法质量是与法的结构的完善程度分不开的。法是由若干局部构成的•个

统一整体。构成法的整体的各个局部，称为法的结构的要件。美国《统一规则》第24条对法的结构及其要件安

排，有具体而标准化的规定。按照《统一规则》的要求：其一，法要为读者安排最实用和最符合逻辑的结构。防

止出现理解前面的条款需借助后面条款内容的情况。同一内容的条款应当集中在一起。其二，法的结构可能需要

分编或进一步分章、节。篇幅长的法可以分编并应考虑进一步划分。其三，法的结构中的各种要件或条款条款可

以作如下安排：（D定义；（2）适用范围、例外、保存（如有的话）；（3）机构和其他有关主体的设立；（4）实质性条款；（5）

禁止和处分；（6）统一适用和解释条款；（7）标题的简称；（8）可分性条款；（9）生效日期；（10）法律的废止或撒销；（11）

但书和过渡性条款（如有的话）；（12）现有法律关系的适用（如果有的话）。

《立法技术总方法》关于法的结构的规定前罗马尼亚《立法技术总方法》则规定：”在起草标准性文件草案

时，必须采用最适当的法律结构和立法技术方法，使得条文能够准确反映研究报告中就问题实质提出的解决方

法。"（第50条）又规定：“标准性文件草案中通常应具有以下局部：名称;必要时应有序言和前言;一般性规则

或原则，根本规则;最后条款和过渡性条款。"（第70条）这些规定，都是就法的构造方面的结构安排问题所确定

的制度。

（二）关于名称要适当的立法规定

法的名称与立法质量法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件，它的科学化、完善化，

对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化，都有重要意义，因而是提高立法质量必须注重对待的问题。

法的名称是适当的，立法者在立.法时容易明确正在W的法有什么样的效力等级、性质和内容;在3•法后能明确这

个法只有哪个机关才能对其加以解释、补充、修改或废止;还有利于对法进行分类、清理、汇编、编纂及其他法

的系统化工作。一个法的名称是否科学，是衡量立法者在这个法的立法过程中是否获得成功的一个标准。法的名

称问题解决好了，也有利于对立法资料进行分类、编排、整理和统计，有利于开展法学特别是立法学的研究。迄

今尚无关于法的名称的系统的学问。人们还没有普遍认识到法的名称问题的重要程度。现今各国立法在法的名称

上还存在许多缺陷。因此，有必要注重法的名称的意义，解决这些问题，实现法的名称的科学化。

国外境外的有关规定国外、境外的立法对法的名称问题主要有这样一些规定：其一，名称是法的结构中特别

重要的要件。其二，名称应当与它所表达的内容相吻合。其三，以一个法修改、补充和变动另一个法时应当准确

表述后者的名称。其四，一国法的名称应当是一个效力等级清晰清楚的体系。有的对名称问题还有较为集中的规

定。台湾《行政机关法制作业应重点事项》将解决名称问题作为法案止式起草应当注意的五个事项之一，规定“名

称要适当：何种法律应订明为法、律、条例或通则？何种性质之命令得称：规程、规则、细则、方法、纲要、标

准或潴则?法未明定。惟今后订立新法规及修正现行法规时，其定名宜就其所定内容之重心，依以下办理。"然

后逐一将法律的4种名称即法、律、条例、通则，和命令的7种名称即规程、规则、细则、方法、纲要、标准和

准则，各自在何种情况下使用，••作出规定（详见本文第三局部）。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定：名称

是确定标准性文件的最重要的因素，必须简短并扼要地反映它所规定的客体。在标准性文件草案修改、补充或废

除另一个标准性文件时，其名称必须包括后一文件的名称、编号和公布日期，必要时应说明“经过修改〃。（第

71条）

（三）关于内容要完整、科学的立法规定

法的内容是法的结构中最主要的要件法的内容安排同样是与立法质量关联尤紧的一个问题。法的内容包括标

准性内容和非标准性内容两个方面。标准性内容即通常所说的法的标准，它规定人们行为的法定模式和法定后果,

也包括关于专门概念和术语的解释，关于法的适用范围和生效或施行时间的规定，关于授权有关机关制定变通、

补充规定或制定实施细则的规定，关于废止有关法的规定，还包括诸如最后条款和过渡性条款等。非标准性内容

即法中关于立法目的、依据和原则的说明，关于通过机关和通过时间、批准机关和批准时间、公布机关和公布时

间的标记，以及其他有关内容。

法的内容安排尤其要注意完整和科学对法的内容安排作出立法规定的国家或地区，尤其强调内容的完整性、

科学性，要求法案起草者对内容的安排要有周密的考虑和谋划。法的内容要完整，首先是指标准性内容和非标准

性内容两方面要完整、科学，不能只注意一方面而无视另一方面。其次，指标准性内容和非标准性内容各自都要

完整、科学，例如，就标准性内容来说，规定人们行为的法定模式和法定后果要完整、科学，实践中普遍存在的

后果模式不健全的问题，应当改变。就非标准性内容来说，各种应当有的要件也都要完整、科学。

台湾《行政机关法制作业应重点事项》将这一点作为正式起草阶段需要注意的首要事项。《重点事项》规定,

草拟作业，”设想要完整：法规应规定之事项，须有完整而成熟之具体设想；以免应予明定之事项，由于尚无具

体设想而委诸于另行规定，以致法规订立后不能立即贯彻执行。其涉及人民权利义务较广而在草拟阶段无须保密

之法规草案，『完成初稿后，得以公开或其他方式征求意见，以期完整并资沟通。〃前罗马尼亚《立法技术总方

法》第49条的规定，也是设定这方面的制度：“标准性文件草案的规定必须内容完整，对适用标准性文件工作

中可能发生的各种适用条件应有估计，并列举可能发生的情况，或以原则性的或指导性的措词作概括的叙述。”

规则和原则法的结构中规定行为模式和后果模式的标准性内容包括哪些要件，虽然法理上和实践上各国、各

地颇有不同，但它主要是一般规则和根本规则（后者亦即各种具体法律标准）所构成，则是人们所能认同的。观察

前罗马尼亚《立法技术总方法》可以看出它注重将标准性内容分为根本标准和其他标准两类。其中根本标准主要

是由一般性规则或原则和根本规则构成。其一，一般性规则。一般性规则应当规定什么，是个重要问题。《立法

技术总方法》规定：一般性规则应当规定对象、宗旨和标准性文件所规定的各种关系的范围，以及包括说明全部

规则的指示。除了为理解有关内容的某些规定所十分必需的情况外，一般性规则不应当在草案的其他组成局部中

重复，一般性规则应当同其他局部组成一个统一整体。一般性规则也可以作为法的结构中主要编章的一个组成局

部。在制定法典或其他内容广泛的法规时，某些在草案本文中占有很大比重的组成局部，本身可以具有用来叙述

一般性规则的导言局部。（第74条）在某些特别重要的法规中，可以用整个法规所依据的“一般原则”代替“一

般性规则"。（第75条）其二，根本规则。《立法技术总方法》规定：“根本规则从根本上概括作为标准性文件

各种客体的各种关系的规定。在分为若干章或其他组成局部的标准性文件中，根本规则可以按照规定的客体分为

各个局部，每个局部都有相应的标题。〃（第76条）

法的生效、施行和适用规定法的生效、法的施行和法的适用之类的标准，是法的结构中标准性内容的重要组

成同部。国外、境外的立法文件，如前罗马尼亚《立法技术总方法》和台湾《中央法规标准法》，对这类标准有

专门规定，其中有些规定可资借鉴。

法的生效。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定：如果标准性文件的生效日期与公布日期不一致，应在标准

性文件中指明生效日期，指明新文件的通过对其他标准性文件的影响，以及适用这叫规则所必需的措施。在临时

性的标准性文件草案中，一般都必续指明适用文件的时期或停止适用文件的日期，在这一类文件中不列入固定性

的规定。（第77条）

法的施行。规定法的施行制度，是台湾《中央法规标准法》的重要内容之一，该法以4个条文集中规定了4

项关于法的施行的制度。其一，法规应规定施行口期，或授权以命令规定施行口期。（第12条）其二，法规应明

定自公布或发布口施行者，自公布或发布之口起算至第三口起发生效力。（第13条）其三，法规特定有施行口期,

或以命令特定施行日期者，自该特定日起发生效力。（第14条）其四，法规定有施行区域或授权以命令规定施行

区域者，放该特定区域内发生效力。（第15条）

法的适用。对法的适用制度，台湾《中央法规标准法》也规定了4项内容。其一，法规对其他法规所规定之

同一事项而为特别之规定者，应优先适用之。其他法规修正后，仍应优先适用。（第16条）其二，法规对某一事

项规定适用或准用其他法规之规定者，其他法规修正后，适用或准用修正后之法规。（第17条）其三，各机关受

理人民声请许可案件适用法规时，除依其性质应适用行为时之法规外，如在处理程序终结前，据以准许之法规有

变更者，适用新法规。但I日法规有利于当事人而新法规未废除或禁止所声请之事项者，适用旧法规。（第18条）

其四，法规因国家遭遇非常事故，♦时不能适用者，得暂停适用其•部或全部。法规停止或恢复适用之程序，准

用《中央法规标准法》有关法规废止或制定之规定（第19条）

最后条款和过渡性条款最后条款。这是国外法律、法规、规章中表现标准性内容的一种重要形式，通常用来

表述那些需要特别予以规定但其内容乂显然不属于法的正文的既有各个局部应包括的内容。例如，前罗马尼亚《立

法技术总方法》在其最后局部以专章规定了这样几个条文：”文件材料、已通过的标准性文件草案的各种方案

和格式，由制订草案或协调制订草案的机关保存，以便了解已通过的标准性文件的全部制订过程。〃（第109

条）“参加起章和制订标准性文件草案的全体人员，必须严格遵守法律舰定的关于保守职务秘密和国家秘密的条

例。"（第110条）“本方法是为标准性文件确定的关于方法和技术手段的规定，它同样适用于制订非标准性的但

具有法令或部长会议决议形式的文件。"（第111条）从这几个条文之前的各个局部的内容来看，将这几个条文置

于其中任何一个局部，都不妥贴，而《立法技术总方法》制定者又要将这几个条文写进《立法技术总方法》之中，

于是便设置专章亦即“最后条款”一章。

过渡性条款。这也是国外法律、法规、规章中表现标准性内容的一种重要形式。《立法技术总方法》规定：

如果新的规定涉及旧的规定所引起的各种法律关系和情况，而旧的规定的影响在新的文件生效日期前没有完全实

现，则在新的文件中必须有相应的过渡性条款，说明不同于新的标准性文件规定的旧的规定或其他任何规定今后

对这些关系或情况是否适用。在适当的情况下，过渡性条款可以同最后条款用“最后条款和过渡性条款〃的标题

合并为一个局部。（第78条）

但书、限制条款和例外条款法中的但书，是对法的条文中主文的•般规定作出特别规定，用以规定例外、限

制、附加等内容，与主文相反相成，以“但"或"但是”所引导的一种特殊的法律标准。与其他法律标准一样，

但书也具有完整的结构和明确的、肯定的表现形式。［3］国内尚无关于但书的立法规定。国外立法对但书的规定

则并不鲜见。由于对但书的研究还不充分，国外关于但书的含义仍然有不同的界定，其立法中的但书与我们所说

的但书，在范围上往往是有出入的。例如，美国《统一和标准法案起草规则》将限制条款和例外条款当作但书以

外的标准。因此这里介绍国外例如美国关于但书的立法规定，不包括对限制条款、例外条款的规定，而将它们作

为与但书密切相联的两种标准另行介绍。

但书。美国《统一和标准法案起草规则》第19规定：制作统一或标准法案，必须确定法案制定后有关现有

的权利、责任和程序的效力问题。起草任何但书或过渡性条款必须对此作出适宜的规定。如果现有的权利是受保

护的，那最好在法案生效后很短的期限里内确定有关事宜。该条还指出：恰当的但书和过渡性条款，可以使法案

生效时与现有预期的利益和责任自然衔接起来。起草这些条款时必须格外遂慎。如果但书条款中有一个很短的时

效规定，应考虑用另一个时效规定来说明已废除了的诉讼理由不再有效，或用来否认现存的诉讼理由。

限制条款和例外条款。美国《统一和标准法案起草规则》第13条对限制条款和例外条款有较为具体的规定。

其一，涉及整部法案的限制和例外及该法案适用的条件，应当置于法案的第一局部。如内容比较多，应当将提请

注意其存在的提示置于法案的第一局部，其具体内容则在后面的法案中分别陈述。其二，如果一-个条款的运用有

限制、例外或先决条件时，为了使该条款更清楚明白，一般将限制、例外或条件或有关其提示置于该条款的开头。

其三，如果法案的某条款的适用受限于某个可能不会产生的假设条件，用“如果”引导这个条件从句，不用

“当……时候"或“在……地方”来引导。用“当……时候"表示特定的时间。用“在……地方"表示特定的地

点或一系列情况。其四，不用“万一”或“无论怎样〃，或相似的但书语言。用“但〃，不用“除"。该条规定

还提出，应将限制条款和例外条款置于在法案中容易被注意的位置。认为统一将这些内容放在法案或条款的开头

可免生疑义。

定义定义是法律、法规、规章以及其他标准性文件中经常使用的一种语言文字现象，由于它是对•法的结构中

的某些内容，主要是名词、术语亦即概念，加以法定化的界定，通过它所确定的含义，在法定范怪具有法的效力，

因而它也是•种标准，•种特殊的法律标准。对于法的结构中的定义的使用问题，由此也需要予以标准。美国《统

一和标准法案起草规则》认为，谨慎地使用和设置定义，可防止不必要的重复，使法更清楚明白。《统一和标准

法案起草规则》第12条对定义的使用，规定了以下可供参考的制度：其一，只在以下情况下采用定义：（1）一个

词通常有多种用法；（2）一个词在句中的意思比它的一般用法广或狭；（3）防止词组重复。其二，用