备案是否会影响建设工程施工合同的效力

注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由苏州办公室的合伙人季海兵负责。季海兵在建设工程领域，建设工程施工合同的备案制度的初衷在于规范建筑市场秩序，加强对建设工程的监管，保障建设工程质量和合同当事人的合法权益。但在实践中，建设工程施工合同未备案的情况时有发生，引发了诸多法律问题和实践争议，尤其是关于未备案的建设工程施工合同是否会对合同效力产生影响。一些观点认为，备案只是行政管理的要求，不应影响合同的效力；在效力瑕疵。本文就此具体分析和讨论如下：1.关于建设工程施工合同备案的法律依据建设工程施工合同备案的直接法规依据是2001年6月1日原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号，已被修订)第四十七条“订立书面合同后七日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案”,以及2011年6月24日住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第八条“推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。”另外，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理，适用本办法。”因此该部门规章实际确立了不管是强制招标还是自愿招标都要进行建设工程施工合同备案的制度。2.最高人民法院对建设工程施工合同备案的相关观点最高人民法院对依法招标的建设工程施工合同备案也是持支持态度的，但明确了中标合同和中标通知书是认定合同效力的实质性条件。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《人民司法·案例》2009年第14期刊发的山东省青岛市中级人民法院(2008)青民一终字第602号青岛某锻压机械有限公司与青岛某建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案中，法院认为：对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。《招标投标法》第四十七条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。另外，根据《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》的要求，依法必须进行招标且按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的各类工程建设项目，必须在报送的项目可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告中增加有关招标的内容。也就是说《招投标法》仅规定依法必须进行招标的项目须提交招标投标情况的书面报告。4.建设工程施工合同强制备案制度已经取消，是否备案不会影响建设工程施工合同效力实践中，随着市场机制的发展与行政管理措施的完善，备案制实际已逐渐失去了存在的基础。关于建设工程施工合同备案制度的规定分别被2018年9月28日公布的《住房和城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定》和2019年3月18日公布的《住房城乡建设部关于修改有关文件的通知》删除。我们认为，对建设工程备案制度的删除实际是具有法理依据的，原规定实际是通过部门规章的形式扩大了《招标投标法》所赋予招标监管部门的权力，这种扩权并没有上位法依据，且《民法典》施行后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中也未再对中标合同是否备案进行规定，故建设工程施工合同强制备案制度已经正式取消，是否备案不会影响建设工程施工合同效力。案例1:河南甲建设集团有限公司诉沈阳乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案(案号：(2017)最高法民申3484号)再审法院最高人民法院认为：根据本案事实，涉案工程系某区政府回迁安置项目，经过招标投标程序后，乙公司与甲公司签订《某项目工程施工总承包工程施工合同》(以下简称总承包合同),虽未备案，但系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定为有效合同。双方在总承包合同履行过程中，根据实际情况协商签订了《补充协议》,对工程竣工时间进行变更，亦不违反法律、行政法规定的禁止性规定，因此，该《补充协议》应认定为有效合同。建设行政主管机关虽规定经过招标投标程序签订的建设工程施工合同应当经主管部门备案，但该备案要求性质上系管理性规范，因此，本案总承包合同并不因没有备案而无效。原审判决以未经备案为由认定总承包合同及《补充协议》无效属于适用法律错误，应予纠正。河南甲公司申请再审称因双方在招标投标前进行实质性磋商违反招标投标法规定导致涉案总承包合同无效，但未提供充分证据证实，不能成立。案例2:北京甲建设集团有限责任公司、香河乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(案号：(2019)最高法民终1085号)二审法院最高人民法院认为：至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。另外，在另案香河乙公司提起的解除一期A区地上和地下《建设工程施工合同》一案的诉讼中，河北省高级人民法院作出(2019)冀民终473号民事判决，以香河乙公司与北京甲公司未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案、项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定为由，认定案涉工程没有进行公开招投标，从而认定北京甲公司和香河乙公司签订的“系列合同”违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。对此，本院认为，本案不属于必须以前案生效判决为依据的案件，根据民事诉讼的既判力理论，上述另案生效判决的法律适用及其对合同效力的认定，对本案《总承包施工补充合同》的效力认定不产生拘束力。案例3:江苏甲集团有限公司与江苏乙建设工程集团有限公司、江苏乙建设工程集团有限公司南京分公司建设工程分包合同纠纷上诉案(案号：(2015)苏民终字第00537号)二审法院江苏省高级人民法院认为：乙公司上诉提出其与甲公司之间无合同关系、甲公司未参与工程建设、付款的上诉主张，与现有证据事实不符，不能成立。建设工程施工合同是否经过备案，并非判断合同效力、当事人法律责任的必要条件，乙公司以甲公司据以起