制定统一知识产权法典的几点思考

我国目前的学问产权法体系呈单行法趋势，然而，学问经济的勃兴，突显学问产权的重要地

位，学问产权法律本身与其权利体系都发生了深刻的变更，制定统一的学问产权法典，把学

问产权法作为一个独立的学科乃至独立的法律部门，是我国进一步进行学问产权法律制度完

善与其现代化与国际化的必定趋势。

一、我国学问产权法的现状和缺陷

我国学问产权法是在80年头起步的，由不同的学问产权部门法构

成，即专利法、商标法、著作权法等，它们与民法通则、反不正值竞争法

共同构成我国较完整的学问产权法律体系。“在学问产权史上，中国完成全

部这一切的速度是独一无二的"，其成就令世人瞩目。尽管如此，由于我国

学问产权法在起步之时，社会主义市场经济体制尚未确立，无论是社会经

济条件还是思想观念与现在都有很大的差距。因此，我国学问产权法的现

状正如我国闻名的学问产权法专家郑成思先生所指出的：“我国虽然已经有

了各项学问产权特地法，但那只相当于发达国家‘工业经济'中前期的立

法，远远不能适应'学问经济’的须要，更不要说推断"‘学问经济’的发

展了“，其客观存在的不足与缺陷是自不待言的。

1.缺乏整体性和协调性。我国的学问产权法是由一系列不同的单

行法集合而成，从总体上看，由于缺乏完整体系的立法基础，导致“三法

鼎立、三权割据”的格局，严峻缺乏体系的整体性和内在的协调性。换言

之，这些单行法都是由不同的行政机关，即相应的各管理部门制定或颁布

并执行的，各部门“各立其法，各护其权，各行其是”，这种显明的部门立

法性质，不行避开地产生部门局限性和部门利益化倾向。一方面，每个特

地法都有自己独立的立法宗旨和目标，每一项法律改革措施都各自分别，

各自针对特定的问题，与整体的法律体系和制度建设无关。由此造就了学

问产权法体系和内容分散、零乱、空白遗漏、重叠交叉、规范冲突等，即

使各部门在立法时考虑在先内容的连接与在先权利的冲突问题，但由于各

部门彼此独立，并不能精确地反映彼此之间的有机连接。有些立法甚至更

是急形势之所需而匆忙立法，缺乏长期性、技术性和前瞻性。同时，随着

科学技术的发展，彼此独立的各部门以与传统的泾渭分明的三大法的界线

被突破，学问产权在不同的发展阶段有不同的表现形式，权利的范围不断

扩大，权利的交叉爱护也越来越重要，假如仍旧仅仅依靠单一的学问产权

部门法，明显是不够的，不能实现对学问产权的全面爱护。另外，部门立

法与国家立法机关的立法相比，不具有最充分的普遍性，使公众获得的法

律信息也是不充分的，客观上对公众的维权与法律的实施带来诸多不利，

对学问产权法意识的形成和提高产生确定的障碍。另一方面，在现有的学

问产权立法机制下，各部门特别便利地对自己的权力尽可能规定得宽泛和

充分，而对自己的义务和责任则尽量回避或虚化，对部门之间协调也产生

很大的障碍。如学问产权作为民事权利，其权利的维持、无效和撤销，从

法理上讲应是司法程序终局，但各部门法不谋而合地都规定了各自部门的

最终确权的权利。实质上，专利权、商标权、著作权是学问产权的不

同形式，具有其内在逻辑性，国家建立学问产权法律制度的目的、指导思

想、基本原则对不同的学问产权都是一样的。因此，对于不同形式的学问

产权在立法上不应再是松散的彼此独立的，而应作为一个有机整体，制定

统一的学问产权法典，在学问产权法律的统一中，消退权利冲突，填补空

白，统筹兼顾，以形成内在和谐的规范体系。即使随着科学技术的发展，

产生新的学问产权爱护客体，在统一的整体机制下也简洁与时来规范协调。

从长远的和发展的趋势来看，三大部门也应合并在一起，统一为国务院学

问产权局，全面负责学问产权行政事务，超脱于各部门行政事务和部门利

益，消退部门立法的弊端，有效地解决单行法律、法规彼此间的冲突和不

协调的问题。

2.立法层次多，法律效力的差别与弱化并存。在我国，学问产权

法律体系的构成，有法律、行政法、行政规章三个不同层次，即除民法通

则、传统三大部门法外，还有诸多行政法规。明显，其立法层次不一，层

次效力不统一，使法律效力差别与效力弱化并存。不行否认，我国近二十

年来的学问产权立法，完全是随着客观经济发展的须要而进行的，在某些

方面甚至是急形势所急而以行政规章形式成就，使本应成为法律的规范却

成为行政规章，乃至于很多学问产权法律关系的规则不能通过学问产权法

律的形式表现出来，从而留下了法律调整的空白，这些空白在很多方面却

又通过规章形式予以填补。在立法上看，这完全超越了国家立法权限的划

分，在本应由国家基本法调整的领域内而发生越权立法，导致法律效力层

次降低，法律效力弱化。因此，表面上看我国学问产权法的内容较完备，

但事实上效力较低，使我国学问产权法的现实与实际立法需求之间存在着

相当大的差距，照旧导致司法实践部门无法可依，弱化了学问产权法应有

的法律效力。如现行商标法的缺陷之一是未对驰名商标做出规定，当然就

谈不上对它的特殊爱护。尽管国家工商行政管理局于1996年8月14日发

布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，并同日施行，但该规定终归是行政

规章，立法层次较低，其法律地位和法律效力远远低于商标法，不能与商

标法同日而语。这与世界各国的驰名商标立法与有关国际公约的规定完全

是不同的，在确定程度上影响法的权威性与其稳定性，也消蚀了学问产权

法的行为指导意义，使人们视法而不见法，难以形成和提高学问产权法意

识。这种现象在专利法、著作权法中同样存在。

实质上，任何法律制度的立法，都必须要明确法的层次性，科学

精确地反映其法律效力，不能用部门规章或行政法规来代替国家基本法律,

减弱法的权威性。我国从改革开放初期起先，出台了一系列学问产权法律

法规，在今日学问经济条件下，有必要变更现有的学问产权立法机制，变

更政出多门、立法层次不清的局面，对颁布的法律法规进行梳理，统一其

立法层次机关与法律效力，使学问产权法系统化、法典化，发挥其应有的

效力作用。

3.过于原则化，缺乏可操作性。任何一部法律，其立法质量、立

法规模如何，干脆影响其运行效果和法律目标的实现。我国学问产权法的

三大部门法条文总量是168条，新加坡的一部版权法，都比此还长5倍，

从中反映出三大部门法的共同特性-----条文少、内容过于简洁、原则，

缺乏细致性、详细化和可操作性。这样，在社会经济生活的法律实践中，

给学问产权法的正确相识和精确理解带来确定困难，影响公众的学问产权

行为和司法人员裁判的法律水准，从而降低了学问产权法的法律效果，阻

碍了学问产权内在法律价值在社会经济中最大限度地发挥。因此，统一学

问产权法是一项繁杂的系统工程，在立法上应注意法的精细性、详细性，

充溢实体性条款，避开条款的形式化和空泛化。

5.立法上存在“权利差别待遇”即“超国民待遇”。这种现象主要

存在于版权领域，如著作权法规定，除非作者本人公开表明，报刊可以随

意转载其他报刊的文章，而无需取得作者的同意。但不适用于外国人。著

作权法还规定好用艺术作品大部分不享有版权，但根据1992年9月的《实

施国际著作权条约的规定》，享有公约爱护的外国作者、中外合资与外资企

业的作者，其好用艺术作品则享有25年的爱护。还有计算机软件登记程序,

国人须履行才享有著作权，外国人则依自动爱护原则，无须登记等等，这

些规定制造了著作权爱护的双重标准，导致“内外权利差别待遇”的客观

存在，出现了对外国人的爱护优于中国人的“超国民待遇”的局面。“如此

大规模的卑视本国作品在世界著作权法历史上是史无前例的”，有损于我国

学问产权法的尊严。这些现象与差距，都须耍在融入国际学问产权法的潮

流中加以修正，在制定统一学问产权法典中从根本上加以消退。

二、统一学问产权法典的客观必定性

统一学问产权法典也是由中国加入世界贸易组织确定的。中国的

进步与发展是离不开国际经济的大环境的，中国即将加入世界贸易组织，

这一事实，对中国学问产权法的发展具有深远的影响。因为世界贸易组织

恰恰把学问问题作为发展世界贸易的核心问题，并且形成Trips协议，要

求其成员遵行。Trips协议是对近两个世纪以来国际学问产权爱护制度的总

结和发展，第一次将学问产权和国际贸易问题联系起来，这不仅是对于学

问产权在国际贸易中与日俱增的重要性的确定，也是对现实中与学问产权

相关的经济活动的规范，更是国际社会对学问经济时代的来临在法律上回

应的标记。在内容上，Trips协议较以往的学问产权公约有很多的新发展,

它囊括了版权、商标、地理标记、集成电路设计、未披露的信息等全部的

学问产权形式，但其最大突破在于引入学问产权爱护手段和争端解决机制,

成为世界各国普遍接受的学问产权多边爱护规则，标记着学问产权爱护的

国际化更进了一步，其影响力远远大于以往任何一个协议，对世界各国学

问产权立法和司法产生了极大的冲击，是学问产权法律制度发展的新的里

程碑。各国顺应学问产权标准化、国际化的历史潮流，都在Trips协议的

框架下，修改和完善本土的学问产权爱护法律制度，以共同参加21世纪的

国际学问产权爱护制度的大体系。这些客观现实，确定了我国学问产权立

法必需融入国际学问产权爱护体系，根据国际标准来构建我国学问产权法

典，进行与国际社会协调一样的系统立法，因此，从某种意义上讲，加入

世界贸易组织更是“法律入世”。同时，Trips适用全部成员，包括国家和

“特殊关税区”，如香港、澳门、台湾，这些地区都是中国的组成部分，由

此产生我国学问产权法与三地区学问产权法的“区域性冲突”，涉与到最惠

待遇、国民待遇等问题，这些都有待于在学问产权立法中解决。

总而言之，统一学问产权法典在我国是可能的和可行的。关于法

典化，现行刑法将全国人大常委会制订的若干刑事单行法律系统化，纳入

同一个刑法典；新颁布的合同法也结束了合同法领域的三足鼎立之势，这

都是一个很好的尝试。在学问产权法领域统一立法，能够有效地实现学问

产权法的价值，抢占21世纪世界学问经济发展的制高点。

三、统一学问产权法典所涉与的几个问题

1.学问产权法与民法的关系。综观世界各国的学问产权立法，或

散见于民商法之中，或见于各类学问产权单行法律，或两者并存，或独立

的学问产权法典。我国现行的学问产权法是由民法通则与单行法共同构成,

民法典的制定已经纳入立法规划，学问产权法是否应从民法典中分别出来,

争议很大。闻名民法学专家梁慧星认为：“学问产权为重要民事权利，现行

民法通则第五章第三节作了规定，但考虑到专利法、商标法、著作权法已

构成一个相对独立的学问产权法体系，因此建议民法典不设学问产权编，

而以专利法、商标法和著作权法作为民法典以外的民事特殊法:王利明教

授认为：“鉴于学问产权本质上仍是民事权利，因此将其放在民法典中加以

规定是比较适合的"。中国法学会民法学经济法学1999年会上，学者们对

这个问题仍旧存在两种截然相反的观点。笔者以为学问产权法应为独立法

典是不容置疑的。学问产权法在基本原理上与民法具有一样性，但学问产

权作为民事权利的一种，有其显明的特性，即学问产权客体的创建性价值

与公开性、社会性和技术性的特点，使传统的民法理论在很多方面已不能

说明学问产权法中的现象，在权利的取得、利用、侵权行为表现、赔偿责

任、爱护措施等方面，均与传统民事权利有所不同。其次，学问产权法更

多地涉入了国家行政权力，在学问产权的取得和流转等方面体现了国家的

行政干预。另外，学问产权法的内容多反映高科学技术，其权利体系扩张

快速，而传统的民事权利体系变更较缓慢，传统的民法已不能反映高科技

的突出地位。假如说，在大工业发展中学问产权渐起时，在民法典中贯入

学问产权，是法律制度的历史性进步，那么当学问经济时代突显学问产权

法地位时，制定独立的学问产权法典，无疑是法律制度发展史上具有划时

代意义的创举。

2.学问产权法典是采汇编式，还是采总分则式。

世界上第一个学问产权法典-----法国学问产权法典，是“将当

时23个与学问产权有关的单行法汇编整理成