第二章 国际法渊源

通用商务工作商业模板第二章国际法的渊源国际法渊源的内涵与类别01国际法渊源的位阶与强行法02国际法的编纂03国际法渊源的内涵与类别PART01一、国际法渊源的内涵渊源历史的角度规则、原则第一次出现的地方法律生成角度条约、习惯是国际法的造法方式国际法规范表现形式角度国际法规则、原则、制度表现出来的外部形式渊源告诉我们在哪里可以找到国际法绪论第一章第二章第三章第四章国际条约国际法的具体表现形式国际习惯一般法律原则010203国际法的辅助资料以及国际组织的决议《国际法院规约》第38条38条之规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。一、国际法渊源的内涵绪论第一章第二章第三章第四章绪论第一章第二章第三章第四章Article381.TheCourt,whosefunctionistodecideinaccordancewithinternationallawsuchdisputesasaresubmittedtoit,shallapply:internationalconventions,whethergeneralorparticular,establishingrulesexpresslyrecognizedbythecontestingstates;internationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw;thegeneralprinciplesoflawrecognizedbycivilizednations;subjecttotheprovisionsofArticle59,judicialdecisionsandtheteachingsofthemosthighlyqualifiedpublicistsofthevariousnations,assubsidiarymeansforthedeterminationofrulesoflaw.2.ThisprovisionshallnotprejudicethepoweroftheCourttodecideacase

exaequoetbono,ifthepartiesagreethereto.《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。一、国际法渊源的内涵绪论第一章第二章第三章第四章《规约》38条38为什么是对国际法渊源类别的权威说明正如之前的讲到过的，国际社会没有立法机关，行政机关只有一个勉强与国内社会能够对应的司法机关，即国际法院。因此规约具有相当的权威地位。规约形成于1945年，且它的前身是常设《国际法院规约》具有悠久的历史。而且被实践证明有效。其他需要注意的点38条所列并非全部都是国际法渊源。如司法判例及各国公法学者学说等作为确定法律原则之补助资料者，这些显然不是国际法渊源。38条并未穷尽国际法渊源，因其具有自身历史局限性。38条作为渊源权威说明的地位目前仍不会被动摇。国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加约束力来源：“约定必须遵守”（pacta

sunt

servanda）二、国际条约分类依据类型缔约国数量双边条约多边条约拘束力范围契约性条约：只拘束两个或少数国家的条约。其大多为双边条约，类似于国内法中的契约，规定缔约国之间的权利义务关系造法性条约：对国际法某一个领域中的规则进行编纂与发展，提出一般适用的法律规则，这样的造法条约必然是一个多边条约，其缔约国数量也众多绪论第一章第二章第三章第四章（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。国际习惯形成的两个因素三、国际习惯“物质要素”一般实践或通例（usus，

general

practice）

存在“心理要素”一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信。两个问题：1一贯反对者原则(自始且持续反对)→不满足主观要素2速成习惯国际法主张的利弊→泛化解释容易造成大国霸权绪论第一章第二章第三章第四章绪论第一章第二章第三章第四章物质要素：国际习惯是怎么形成的国际习惯是指在国际交往中，经过反复实践形成的不成文的、具有国际法约束力的行为规则或惯常做法。它是一种不成文的、最为古老的国际法渊源。与国际条约不同，国际习惯通常对所有国家都具有约束才国际习惯的形成。（国家实践StatePractice）普遍性(generality)：不需要所有国家都遵守，但必须有广泛的、特别是利益相关国家的参与。持续性(duration)：一般需要有相对较长时间的实践，其他国家未曾反对，但不是机械的“多少年”，关键看实践是否稳定和明确。绪论第一章第二章第三章第四章英国诉挪威渔业案（TheFisheriesCase,UKv.Norway,ICJ1951）“Norwayhasconsistentlyadoptedthesameattitude,andhasappliedhersystemofdelimitationofthefisherieszonetoallStateswithoutexception,inthesamewayastoherownnationals.”长期实践绪论第一章第二章第三章第四章英国诉挪威渔业案（TheFisheriesCase,UKv.Norway,ICJ1951）theCourt…furtherfindsthatthissystemwasconsistentlyappliedbyNorwegianauthoritiesandthatitencounterednooppositiononthepartofotherStates.

未遭反对绪论第一章第二章第三章第四章英国诉挪威渔业案（TheFisheriesCase,UKv.Norway,ICJ1951）Thenotorietyofthefacts,thegeneraltolerationoftheinternationalcommunity,GreatBritain’spositionintheNorthSea,herowninterestinthequestion,andherprolongedabstentionwouldinanycasewarrantNorway’senforcementofhersystemagainsttheUnitedKingdom.”itwouldappearthatitwasonlyinitsMemorandumofJuly27th,1933,thattheUnitedKingdommadeaformalanddefiniteprotestonthispoint.”他国默认绪论第一章第二章第三章第四章心理要素：国际习惯是怎么形成的国际习惯是指在国际交往中，经过反复实践形成的不成文的、具有国际法约束力的行为规则或惯常做法。它是一种不成文的、最为古老的国际法渊源。与国际条约不同，国际习惯通常对所有国家都具有约束才国际习惯的形成。（法律确信opiniojuris）法律确信（opiniojuris），是国际习惯形成的“心理要素”。国际习惯的形成首先要求为各国所长期实践的通例的存在。但单纯通例的存在并不等于国际习惯已经形成。要使通例成为国际习惯，这些通例必须被各国所承认其具有法律约束力，即这些通例按照国际法为必须的和在正当的信念下形成的，这就是所谓“法律确信（opiniojuris）”绪论第一章第二章第三章第四章英国诉挪威渔业案（TheFisheriesCase,UKv.Norway,ICJ1951）“ThegeneraltolerationofforeignStateswithregardtotheNorwegianpracticeisanunchallengedfact.ForaperiodofmorethansixtyyearstheUnitedKingdomGovernmentitselfinnowaycontestedit…TheCourtnotesthatinrespectofasituationwhichcouldonlybestrengthenedwiththepassageoftime,theUnitedKingdomGovernmentrefrainedfromformulatingreservations.”默许(acquiescence)被当作opiniojuris的间接证据绪论第一章第二章第三章第四章尼加拉瓜案(Nicaraguav.UnitedStates，1986)

美国在多个国际场合明确表示对禁止使用武力原则的认可，进一步证明了其具备法律义务感opiniojuris。绪论第一章第二章第三章第四章形成国际习惯的证据是什么（1）国家的对内行为

通过国家的对内行为所产生的证据主要有：国内法规、法院判决、行政决定。①国内法规：②国内法院的判决。

③行政机关的决定（2）国家的对外行为通过国家的对外行为所产生的证据主要包括：国际条约、外交文书、国家代表在国际组织或国际会议中的发言或投票等。作为国际习惯的证据，国家的对外行为较之对内行为更具相关性。因为国家的对内行为中，只有那些具有涉外因素的立法、司法、执法行为才可能构成国际习惯的证据。（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。国际习惯形成的两个因素三、国际习惯“物质要素”一般实践或通例（usus，

general

practice）

存在“心理要素”一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信。两个问题：1一贯反对者原则(自始且持续反对)→不满足主观要素2速成习惯国际法主张的利弊→泛化解释容易造成大国霸权绪论第一章第二章第三章第四章四、一般法律原则一般法律原则是“自然法”在国际法中的守护，避免不正当的条约和习惯发挥作用。1避免法律空白，避免法院处理案件时无法可用而导致不能裁决案件的情况。2辅助性或补充性渊源。3（一）作用：绪论第一章第二章第三章第四章四、一般法律原则国际法的一般原则：国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则、国家间禁止反言原则等。法律的一般逻辑原则：后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：诚实信用原则、一事不再理原则等（二）内容：绪论第一章第二章第三章第四章绪论第一章第二章第三章第四章英国诉挪威渔业案（TheFisheriesCase,UKv.Norway,ICJ1951）theCourt…furtherfindsthatthissystemwasconsistentlyappliedbyNorwegianauthoritiesandthatitencounterednooppositiononthepartofotherStates.ForaperiodofmorethansixtyyearstheUnitedKingdomGovernmentitselfinnowaycontestedit…itwouldappearthatitwasonlyinitsMemorandumofJuly27th,1933,thattheUnitedKingdommadeaformalanddefiniteprotestonthispoint.默许(acquiescence)形成国际习惯不允许随意改变已形成的国家实践构成禁止反言原则四、一般法律原则绪论第一章第二章第三章第四章

巴以隔离墙咨询意见（2004）是联合国大会请求国际法院就“以色列在被占领巴勒斯坦领土（包括东耶路撒冷）修建隔离墙之法律后果”作出的咨询意见；法院认定隔离墙及其相关制度违反人道法与人权法，包括妨碍行动自由、工作、健康、教育与适当生活水准等权利四、一般法律原则绪论第一章第二章第三章第四章Itfindsthattheconstructionofthewallanditsassociatedrégime…impedethelibertyofmovement…asguaranteedbytheICCPR;andthattheyalsoimpedetheexercise…oftherighttowork,tohealth,toeducationandtoanadequatestandardoflivingasproclaimedintheICESCRandintheCRC.违反人权原则不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段——“论证路径依赖”包括国际法院与国际仲裁庭的裁决作为国际法渊源的地位受到怀疑五、司法判例绪论第一章第二章第三章第四章六、公法学家的学说是国际法存在的证明，不是国际法本身01对于法院认识国际法具有贡献和价值02国际法院及各国国内实践会有引述学者学说03虽然具有一定的学术价值，但是并不会产生法律上的拘束力，因此只能作为确定法律原则的辅助性资料，提供国际法原则、规则和制度形成或存在的证据。绪论第一章第二章第三章第四章不在《国际法院规约》的38条范围之内：草拟之时未有此现象。

不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立国际软法：在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视七、国际组织的决议注意：⚫得到大多数会员国支持的决议反映了众多国家在相关国际法问题上的立场，对国际法原则和制度的形成及确立具有重要的作用。⚫总之，联合国大会的决议，特别是有关宣示国际法原则和规则的决议，在国际法上具有积极意义。虽然这些决议不直接拘束国家，但它们所表现的国际法原则、规则或制度，对国际法的形成和发展有着重要的作用。其法律价值是在司法判例和公法学家学说之上的。绪论第一章第二章第三章第四章八、单边行动在国际法上的意义为推动国际法的形成和发展作出了贡献，重复的单方行为也可以作为习惯存在的依据。例如，条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。国际法是各国力量的博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。国际法渊源的位阶与强行法PART02国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。由于国际社会的无政府性，国际法不成体系；无明确的国际法规则确定渊源的位阶（常设国际法院草拟之时的争议）

普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题：后法由于先法，特别法优于普通法，后出普通法不废止先前特别法。一、国际法渊源的位阶问题（一）国际强行法的内涵国际强行法（jus

cogens），又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝

对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。二、国际强行法特征普遍性被绝大多数成员接受强制性违反强行法的法律行为归于无效优先性更高的法律拘束力强行法的强制性和优先性，是否代表在具体案件的法律适用中，强行法应当优先适用？（四）国际强行法所包含的规则维护人类基本安全：例如，对侵略罪、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治保护基本人权：例如，禁止种族隔离、禁止哭醒和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等保护国家基本利益：例如，国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等（五）国际强行法的适用应适用于国际社会的一切成员

实践：主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认二、国际强行法国际法的编纂PART03（一）国际法编纂的含义国际法的法典化取向：①现有法订成法典；②建立新的原则、规则和制度。（二）国际法编纂的社会意义改善国际法不成体系和不够精确的现象

官方编纂产生的有关文件，作为确立和阐述国际法原则的重要证据，对国