【《未成年人网络直播打赏法律问题规制》19000字（论文）】

未成年人网络直播打赏法律问题规制目录TOC\o"1-3"\h\u5488一、未成年人高额打赏网络主播现状分析 17632二、网络直播打赏内在法律关系分析 227016（一）用户与平台之间的付费充值行为 32250（二）网络直播平台与网络主播之间的合同关系定性 320725（三）用户（打赏者）打赏行为法律性质分析 616138三、未成年人充值打赏行为的法律问题分析 914265（一）未成年人打赏行为的合同缔约效力学说 9210（二）未成年人打赏行为的法律效力分析 1022601四、未成年人直播打赏行为的撤销 105394五、举证责任分配问题 1117114（一）原告负有举证责任，存在举证困难问题 1117422（二）法院在审判过程中应运用多种方式合理推定 1215354（三）直播平台应承担一定证明责任，提供相关证据 1220491六、未成年人打赏被撤销或无效后的法律责任 135385（一）负有返还打赏的义务主体 139328（二）打赏合同无效或被撤销各方当事人过错的认定 1430023七、对未成年人网络直播打赏行为的规制 1530475（一）网络直播平台自行规制 15152（二）构建全社会联动预防体系 1713395（三）构建完善的法律规制体系 1928977八、结语 21一、未成年人高额打赏网络主播现状分析2016年起，网络直播行业迅速发展而进入公众视野。2019年中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，而网络直播用户规模达4.33亿，较2018年底增长3646万，占网民整体的50.7%。〔1〕中国网信网：《第4〔1〕中国网信网：《第44次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》，/2019-08/30/c_1124938750.htm，最后访问时间:2020年3月2日。值得一提的是，19岁以下网民群体数量达到1.78亿，占整体的20.9%，同时，根据上海市信息安全行业协会的数据，未成年人占每个直播平台观众总量的15%左右，网络直播的火热正影响着未成年人。直播行业的吸金能力及其背后的利益链条也不容小觑，直播打赏是随着网络直播而兴起的一项新功能，点下角落的打赏按钮，一笔款项便流入平台和主播囊中。然而，各种乱象与社会事件层出不穷，主播在直播时进行话语引诱，甚至对巨额打赏予以福利性质互动，加上网络平台有效监控不足、充值门槛较低，致使一掷千金的“土豪”中不乏未成年人的身影，打赏金额之巨大也屡屡令人咋舌。2018年4月26日《北京青年报》报道，一名10岁男孩用母亲胡女士的手机将5万元打赏给某平台游戏主播，胡女士没有收到短信通知，发现金钱不翼而飞后才发现原来是被孩子打赏出去，而这笔钱本是要用于孩子父亲的丧葬费。〔2〕马金凤：“10岁熊孩子拿父亲丧葬费打赏主播平台回应：正在办理退款事宜〔2〕马金凤：“10岁熊孩子拿父亲丧葬费打赏主播平台回应：正在办理退款事宜”，腾讯大豫网，/a/20180426/039101.htm，最后访问时间：2020年3月2日。2020年2月24日资讯短视频平台“梨视频”报道，在山西大同，韩女士作为护士奋战在防疫前线，丈夫身在外地，留10岁儿子独自在家用手机上网课，不料儿子观看抖音直播，3天给一主播刷近10万礼物。韩女士与抖音客服联系，对方已表示会处理，但至今没有结果。近年来，多起未成年人巨额打赏事件见诸报端，早已不是罕见现象，也有众多相关纠纷案件诉上法庭。面对正不断崛起的网络直播产业，心智尚未成熟的未成年人需要受到来自社会和法律多方面的保护，如果放任未成年人进行高额打赏，不仅不利于对其消费观念的正确引导，还会加大家庭的经济负担甚至引发社会矛盾。因此讨论未成年人打赏的法律行为性质、相关法律关系及其规制体系等问题便存在重要的研究意义。二、网络直播打赏内在法律关系分析根据国家互联网信息办公室2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》第2条第2款“本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。”互联网直播服务提供者即指网络直播平台，互联网直播服务使用者即指网络主播和平台用户。网络直播作为互联网下广受欢迎的网络产品之一，吸取并延续了互联网实时性强、内容多样、交互性好、受众范围广等优势，借助视讯传播的方式进行网络直播，衍生出了网络主播、直播平台、产品营销等在内的蓬勃发展的网络直播行业。而网络直播打赏就是以网络直播平台为基础，平台用户对所观看直播视频的主播进行刷“礼物”的打赏行为，即在平台充值金钱购买虚拟产品后作为礼物提供给主播。随着斗鱼、虎牙直播、熊猫直播等专门化平台的诞生，网络主播群体和平台用户群体数量的不断增长，网络直播行业蓬勃发展，同时也带来了一系列法律问题。网络直播平台与用户、网络直播平台与主播、用户（打赏者）与主播三者之间法律关系的分析显得尤为重要。（一）用户与平台之间的付费充值行为充值行为是用户以电子支付的方式获取网络平台商品或服务的行为，其在本质上来说行是一种消费行为。阿里巴巴的法务总监李颖认为，充值行为属于一种新型的消费服务合同。用户在平台充值所得的虚拟货币或礼物是受法律保护的虚拟财产，属于民法民事法律关系客体中的“物”；根据《民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”虚拟货币或礼物为民法上客体的物，其所有权归属于用户，用户可依法对其占用、使用、处分等。用户与平台之间的付费充值行为构成网络消费合同，与传统的买卖合同不同，在网络消费合同中，个人或以家庭消费目的而购买商品或服务的自然人为消费者，而服务提供者为职业性从事经营的企业或个人。对于用户和网络直播平台订立的此种网络消费合同，要点如下：其一，该合同的订立目的为消费一方用户以非行业或职业目的生活需要而购买网络直播平台虚拟货币或礼物以打赏主播，其目的属于消费服务，即为了生活的需要；其二，该合同具有“互联网+”背景下电子商务合同的特性，是在平台也即商品或服务的提供者或经营者在其运营网络直播的过程中，借助互联网而与用户远程所订立的合同；其三，该合同应当适用《合同法》、《电子商务法》等有关法律的规制。（二）网络直播平台与网络主播之间的合同关系定性根据国家互联网信息办公室在2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》，要求互联网直播服务的提供者与使用者签订服务协议；根据文化和旅游部同年发布的《网络表演经营活动管理办法》第八条规定：“直播平台需要加强对网络主播的管理，依法与其签订协议。”由此，网络主播的直播行为纳入法律规制，有利于网络直播行业依法健康发展。将网络直播平台与网络主播的关系纳入法律轨道的同时，对二者之间合同关系的定性不仅影响二者发生法律纠纷时法院判决的作出，且对未成年人打赏行为无效或被撤销之后平台、主播之间过错责任及财产返还义务的分配均具有决定作用。从笔者目前搜集到的网络直播平台与主播之间的协议来看，大多数直播平台将协议表述为平等合作协议，排除劳动关系等合同关系的定性，如《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》第一条第六款:“本协议的签署，不代表乙方与甲方之间构成任何劳动法律层面的劳动、雇佣、劳务关系。”〔3〕参见《企鹅电竞直播平台入驻协议》，载

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2020年3月10日。3〕《熊猫直播主播入驻协议》第十三条第三款：“本协议之签订仅证明甲乙双方就约定内容达成业务合作关系，乙方明确知悉和确认，乙方艺人并未与甲方建立任何劳动关系，且本协议条款的任何形式的解读均不应认定为甲方与乙方艺人的劳动关系。”〔4〕参见《熊猫直播主播入驻协议》，载https://www.panda.tv/eula.html，最后访问日期:

2018年12月16日。4〕但是，尽管当事人在协议文本中明确排除了将合作协议所建立的合同关系界定为劳动、雇佣、劳务之类法律关系的可能性，在合同法上，关于合同属性的界定，从来都循实而非唯名。〔3〕参见《企鹅电竞直播平台入驻协议》，载

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2020年3月10日。〔4〕参见《熊猫直播主播入驻协议》，载https://www.panda.tv/eula.html，最后访问日期:

2018年12月16日。〔5〕薛军：《网络直播平台与网络主播之间合同关系的几个疑难问题》，《上海法学研究》集刊，2019年11月，第79页。〔6〕参见上海市第一中级人民法院（2015）沪（民）终字第1778号二审民事判决书〔7〕前引〔5〕，薛军文，第79页。1.劳动合同说劳动关系说认为，与受《劳动法》《劳动合同法》等调整及争议解决、权利救济的传统劳动关系不同，网络直播平台与网络主播之间的法律关系为互联网领域下的“新型的劳动关系”。其“新”在于网络主播不采用传统的坐班制上班模式，工作的时间、地点和内容均通过互联网平台的线上方式进行，但本质上仍没有脱离劳动需求方与供给方的传统两造结构。劳动合同说认定的法律依据有三：其一，平台和主播之间存在管理与被管理的关系，主播遵守劳动合同协议所构建的竞业禁止义务；其二，平台往往采取打赏固定比例划分的方式来向主播提供报酬，主播在这种情况下几乎不具有议价能力；其三，平台为主播享有平台网络空间的使用权，即平台为主播提供了必要的劳动条件。若认定平台与主播之间构建了劳动合同关系，若平台与主播产生法律纠纷，主播往往会根据劳动关系的存在来寻求救济；若发生未成年人打赏行为被撤销或无效的认定后，主播属于直播平台的员工，在线直播是员工进行劳务的行为，也是直播平台提供给用户的一种直播服务，主播作为直播平台的员工，不享有直接获得用户打赏财产的权利，同时亦不负有返还打赏的义务。2.合作关系说合作关系说认为应遵守严守合同、意思自治的规则，应根据网络直播平台与主播签订的协议具体排除性条款将主播与平台之间的关系定性为平等的合作合同关系，如上所述的《企鹅电竞直播平台入驻协议》和《熊猫直播主播入驻协议》等，排除劳务、劳动等关系的适用。平台与主播签订的是在双方意思表示一致的前提下自愿达成的合作协议，其本质是平等民事主体之间所签订的契约。与传统的劳务合同关系不同，平台与主播之间价值创造的方式、议价方式、平台运营方式及主播创收方式都呈现出合同关系的显著特征，构成这种全新商业模式的特色。在李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司劳动争议一案中，法院从管理方式、收入分配、工作内容等角度认定二者之间不成立劳动关系。〔8〕参见重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终1910号二审民事判决书〔8〕参见重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终1910号二审民事判决书。合作关系说的合理之处在于网络直播行业的发展路径从根本上说是平台和主播之间互利共赢的商业模式。其认定要点在于：其一，主播与平台之间不存在管理与被管理关系，主播在直播时间、内容、地点均可自由选择，且协议中规定的直播天数、时长、最低业务标准不应理解为劳动需求方对于劳动提供方的劳动要求，而应理解为基于二者合作关系，主播一方应当履行的合作协议中的合同义务以及其在直播行业中应当遵守的行业管理规定；其二，从收入分配来看，直播平台与主播之间仅按照协议约定的比例进行打赏的收益分配，平台实际无法决定主播的收入金额；主播的直播收入虽由平台支付，但其收入主要是主播通过网络直播吸引粉丝从而获得打赏所得，双方在合作协议中所约定的“保底收入”不属于劳动合同中的底薪，而应属于平台给予直播合作伙伴主播的激励费用。以此看来主播实际上具有一定的议价能力，其可自由选择直播方式、内容、时间强度来获取不固定的打赏收入，故平台基于合作协议向主播支付的直播收入并非单位向劳动者支付的劳动报酬。若认定主播与平台之间构成平等的商业合作关系，当认定未成年人打赏行为被撤销或无效的认定后，打赏者与主播的法律关系应基于合同法，成立赠与合同关系，主播为受赠人，未成年人及其法定代理人可直接要求主播返还打赏。3.我们的观点笔者认为，不能一概认定直播平台与主播之间所签合同为合作合同或劳动合同，而应根据合同的具体内容与法律对合同构成要件的规定来对合同定性。将合同一律认定为劳动合同或合作协议，无论是面对平台与主播之间发生的竞业禁止或薪酬纠纷还是发生成年人打赏行为被撤销或无效的认定后主播与平台的过错认定及返还责任的划分，都难以真正解决问题。首先，应当整体分析直播平台与主播之间关系从属性的强弱。此时应当撇开合同中对合同性质的排除或约定，查明主播与直播平台所签合同中是否设有薪资福利发放标准、竞业限制等人身依附性较强的条款，且结合平台对主播的直播条件的限制如控制直播质量、工作时间、工作地点、工作工具查明其二者的依附性、管理性关系的强弱等。其次，需分析二者间利益分配模式。此时需分析二者的打赏收益的分配比例、固定薪酬、以及主播与平台的议价能力，需特别注意的是，应考量主播对平台打赏收入的经济依赖性。最后，须明确法律的适用。直播行业作为新兴行业，运用传统的劳动关系标准如工作条件、工作时间来认定具有不适应性，然而主播与平台之间的法律关系并不能脱离服务需求方与供给方之间的两造构造。因此在适用法律认定二者之间关系时，应当区分劳动关系和合作关系的性质认定，区别对待：其一，若二者合同中明确规定排斥劳动关系成立且应依据《合同法》之原则、规定来规范双方权利义务关系时，判决虽不应直接认定其为合作合同，但是应基于《合同法》而非《劳动合同法》认定二者为平等民事主体，在遵守合同自治原则之上作出司法判断；其二，当主播与直播平台所签合同中设有薪资福利发放标准、竞业限制等具有典型劳动合同的条款并有相关证据证明时，应优先考虑适用进而适用《劳动合同法》对合同进行定性。（三）用户（打赏者）打赏行为法律性质分析伴随着网络直播打赏热度的快速增长，与之相关的一系列法律问题也逐渐凸显。因此，分析打赏的方式途径、判定打赏行为的性质对于研究网络直播打赏内在法律关系具有重要的意义。1.网络直播打赏途径分析用户在网络直播平台向主播的打赏行为方式可以分为两种情况：第一种通过直播平台打赏的方式即给主播充值赠与虚拟礼物，也是目前最为普遍和流行的打赏方式。第二种是用户通过私人渠道即微信、支付宝等支付账户向主播赠送打赏。第一种打赏途径即用户通过直播平台打赏主播的方式是争议和纠纷最多的方式，也是本文着重分析的方式。2.网络直播打赏的法律性质当前，就网络直播打赏行为的法律性质界定，理论界主要存在两种观点，一种观点认为用户的打赏行为属于无偿赠与合同，另一种观点认为用户的打赏行为属于消费服务合同。详述如下：（1）赠与合同说根据《合同法》第185条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是典型的单务与无偿合同，赠与人负有给予财产的义务，而受赠人对所受赠与不付出对价，即使在“附负担的赠与”情况下，受赠人的负担也与赠与人给予的财产不构成对价关系。〔9〕崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2016年版，第467页。9〕我国大多持“赠与合同说”的学者认为“网络直播与传统的打把式卖艺并无不同，它只是附加了‘互联网+’的形式”，因而打赏应认定为网络主播与用户之间达成了赠与合同。〔10〕〔9〕崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2016年版，第467页。〔10〕任文岱：《网络文化消费之困》，《民主与法制时报》,2018-06-21。（2）消费服务合同说消费服务合同，是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，是非典型合同，我国现行的《合同法》并未进行明确的法律界定。在法律性质上，网络直播打赏被界定为一种消费行为，即以接受网络主播提供的表演及其他服务为基础的消费活动。其一，在网络直播活动中，主播提供的直播表演活动即为劳务，而打赏者则是劳务的购买者。网络主播以其直播表演为劳务提供，对打赏用户形成债权，观众用户通过观看直播接受了劳务，则形成了向网络主播所负的债务，债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。〔11〕潘红艳、罗团：《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》，《湖北警官学院学报》，2018年第4期，第93-94页。11〕其二，由于主播的直播表演行为给用户带来的直播体验不同，用户的评价标准也不同，所获得的精神愉悦量化为相应的物质财产自然也不同，因此打赏金额的高低并不会对合同对价的成立产生影响。其三，非强制性付费模式是一种商业选择，以打赏方式支付对价才算完成债的履行，未进行打赏就意味着债务一直存在。〔12〕文慧：《论未成年人的网络直播打赏行为》，《西部学刊》，2019年1月，第70页。〔11〕潘红艳、罗团：《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》，《湖北警官学院学报》，2018年第4期，第93-94页。〔12〕文慧：《论未成年人的网络直播打赏行为》，《西部学刊》，2019年1月，第70页。（3）网络直播打赏行为的法律性质应当区分笔者认为网络直播打赏行为的法律性质应当根据情况具体分析，无论是赠与合同说或是消费服务合同说都难以对打赏行为进行全面的分析，而学者对打赏行为的分析往往忽略了平台与主播之间的法律关系问题从而对打赏行为的打赏对象认识不够准确合理。依前文所述，主播与网络直播平台之间的法律关系依据合同内容分为合作关系与劳动关系。若主播与直播平台之间符合合作关系，即主播与直播平台基于意思表示一致自愿达成的合作协议即平台入驻协议。此合作协议构建了平台和主播之间互利共赢的商业模式，网络主播凭借网络直播平台的优势资源和服务提升人气，而平台借助主播的人气进行流量变现。以此种合作协议入驻的平台主播对盈利的分配比例有更大的自我支配权，合同中大多明确排斥存在劳动关系且合同条款依据《合同法》之原则和规定来规范双方权利义务关系，据此主播与平台用户之间形成了独立的法律关系。笔者看来在此种情况下，用户的网络直播打赏行为可以完全视为打赏者与主播之间的法律关系。如前文所述，打赏者的打赏具有非强制性、随机性和非对价性，其一，主播并未强制打赏者进行打赏支付虚拟礼物；其二，打赏者与主播之间不存在权利与义务关系；其三，主播以自身的表演和个人魅力赢得打赏者的赞赏和认可，打赏者以自我的意志和评价标准对主播进行打赏。由此，打赏者的打赏行为即构成打赏者与主播之间的赠与合同关系。若主播与直播平台之间符合劳动关系，即网络主播与直播平台签订劳动合同，则主播与平台之间具有明显的从属关系。网络直播平台与网络主播之间的关系尽管与传统用人用工模式存在不同之处，但仍是传统劳动关系在互联网领域的鲜明体现，其本质上仍然没有脱离劳动需求方与供给方的传统两造结构。劳动合同协议内容设有薪资福利发放标准、竞业限制等条款，网络直播平台要承担为主播缴纳五险一金、工资发放等劳动合同特别规定的权益，符合《劳动法》的相关规定。笔者看来在此种情况下，网络直播平台与主播之间存在从属关系，据此用户的网络直播打赏行为可以完全视为打赏者与网络直播平台之间的法律关系，符合消费服务合同的构成条件。其一，网络直播平台与主播之间形成的从属关系及成立的权利义务关系构成典型的劳动合同关系，故此平台作为适格主体承担法律责任，履行相应的法律权利、承担相应的法律义务。其二，网络直播平台提供直播服务，打赏者作为服务的使用者，两者作为平等主体参与民事法律活动。其三，用户通过下载网络直播平台和注册账户进入直播间，直播活动是平台面向一定主体提供的服务，具有一定的封闭性，用户以自己的心理感受和价值判断标准为依据进行打赏活动，决定打赏的数目和金额，点击打赏按钮时打赏者与平台之间的消费服务合同成立且生效。其四，打赏者通过向平台充值购买虚拟礼物，而网络直播平台依据主播所获得的打赏礼物数额和流量支付工资，因此在实质上打赏者实时赠送出的虚拟礼物仍然在平台的控制和支配下。因此，打赏者的打赏行为实质上构成打赏者与网络直播平台之间的消费服务合同。三、未成年人充值打赏行为的法律问题分析根据我国《民法总则》第17条至第24条，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事行为由其发来定代理人同意、追认，但可以独立实施纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力相适应的民事法律行为；不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。随着互联网普及范围的不断扩大，网络直播凭借着其新奇性吸引着具有强烈猎奇心理的未成年人。同时，支付宝和微信支付便捷性的提高，越来越多的未成年人会使用自己或者父母的账号进行实时打赏交易，而打赏具有即时到账的特点，待到家长发现时却为时晚矣。（一）未成年人打赏行为的合同缔约效力学说关于未成年人充值打赏行为的合同缔约效力问题，我国学者持有两种观点，一种认为合同缔约有效，另一种认为合同效力待定，详述如下：1.有效说有效说认为，电子合同的产生适应了追求交易便捷化高效化的时代潮流。不同于传统合同签订具有一定的信赖基础，对网络打赏主体行为能力的辨别因网络交易的特性而需要付出时间资源代价，从而与电子合同追求的高效便捷相抵触。因而，以欠缺相应的行为能力为由影响电子合同效力是不应认可的。借鉴我国台湾地区“电信法”第9条的规定，无行为能力人或限制行为能力人使用电信，对于电信事业，视为有行为能力。〔13〕前引〔12〔13〕前引〔12〕，文慧文，第72页。2.效力待定说效力待定说认为电子合同的效力与传统交易的合同效力一致，即电子合同仍应当适用传统合同法所适用的缔约能力制度。无民事行为能力人的打赏行为应认定为无效；限制民事行为能力人的打赏行为应当认定为效力待定，经过法定代理人的追认后方可生效。（二）未成年人打赏行为的法律效力分析互联网交易的便捷性、高效性、低成本性大大推动了消费的发展，同时也催生了大量的冲动消费，而未成年人正首当其冲。法律对未成年人合同缔约效力的规定重在保护未成年人的合法权益，这是不能违背的价值追求。我国《民法总则》第144条规定，无民事行为能力人实施的法律行为无效。《民法总则》第145条和《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。对未成年人充值打赏行为的法律效力问题应当在符合法律规定的同时，充分考虑网络直播充值打赏交易的特点和打赏者的识别能力。若打赏的未成年人不满8周岁则打赏行为无效；若打赏的未成年人为8周岁以上则应当依据打赏金额与打赏者的智力、年龄是否相符来判断，并且以是否得到法定代理人的追认为合同成立要件。其一，分辨打赏者的民事行为能力是判断合同缔约效力的前提。《电子商务法》第48条第2款规定，“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有证据的足以推翻的除外。”因此，解决打赏行为纠纷时要注重打赏者的行为能力的判断并提供证明。其二，通过打赏金额、打赏频率与打赏者智力、年龄是否符合来判断未成年人打赏行为的合同缔约效力。对于限制民事行为能力人低金额、低频率的打赏行为应当认定为有效的法律行为。其三，在合同效力待定的情况下，限制民事行为能力的未成年人其打赏行为是否得到其法定代理人的追认是合同是否成立的关键因素。因此，在利益受损的用户能够承担举证责任的前提下，无民事行为能力的未成年人打赏行为应当一律认定为无效行为；就限制民事行为能力的未成年人打赏而言，若打赏金额与其智力、年龄相匹配则应当认定为合同有效，若巨额打赏与其智力、年龄不匹配则应当认定合同缔约效力为效力待定，只有获得其法定代理人的追认后，方能认为合同有效。四、未成年人直播打赏行为的撤销在未成年监护人和平台之间法律纠纷中，其争议焦点往往在于未成年人直播打赏行为构成的合同是否具有法律效力以及未成年人是否可撤销。对于无民事行为能力人的打赏行为，在无民事行为能力人及其法定代理人能承担举证责任的前提下，打赏行为多被认定为无效；而对于作为限制民事行为能力人的未成年人，其打赏行为的有效性及撤销值得讨论。首先，应当考量未成年人打赏者的打赏行为与其年龄、智力的是否相适应。意思能力即自然人的认识能力和控制能力，是自然人民事行为能力的划分标准。具体认定未成年人打赏者的打赏行为是否“与年龄、智力或精神状况相适应”，即认定未成年人其打赏行为的认识和控制能力，应从其打赏行为与其生活相关联的程度、智力或精神状态能否理解其行为并预见相应的行为后果以及行为标的数额等方面加以衡量。〔14〕参见〔14〕参见谭启平、王洪、孙鹏等：《民法学》（第二版），法律出版社2018年版，第98页。其次，如果巨额打赏等打赏行为超出其年龄、智力状况，根据《合同法》第四十七条，应当要求有追认权的监护人对其行为进行追认或撤销，在告知监护人追认权利后若监护人在时效（一个月内）不予追认，默认未成年人打赏行为有效，未成年人打赏者与平台或主播之间的合同即生效，生效后不可撤回。五、举证责任分配问题（一）原告负有举证责任，存在举证困难问题分析相关案例可知，关于交易主体的认定是审判未成年人打赏纠纷案件的重要环节。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告要求以未成年人实施的法律行为效力待定或无效来主张撤销行为，便负有证明未成年人是实施打赏行为的主体的举证责任。而未成年人能进行巨额打赏，往往是在父母不注意时使用父母的账号及其绑定的银行卡或支付软件账号，在这样的情况下，原告需要证明当时打赏行为的实施者是未成年人显然具有一定难度。直播打赏行为发生在网络环境下说明其与传统的合同有所区别，电子合同的签订是在一个虚拟的环境中，同时合同的主体也是虚拟的，〔15〕刘洪花：《未成年人缔结电子合同法律问题研究》，山东大学，2016，第10页。〔15〕刘洪花：《未成年人缔结电子合同法律问题研究》，山东大学，2016，第10页。〔16〕参见江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2521号一审民事判决书。〔17〕周熙莹、谭子恒：《法律视角下未成年人网络直播打赏行为研究》，《太原城市职业技术学院报》2019年第5期，第203页。（二）法院在审判过程中应运用多种方式合理推定法院在进行未成年人高额打赏纠纷案件的审判过程中，应该结合具体案情，综合多种方式对交易主体进行合同推定。具体而言，有以下两种思路，第一是庭审过程中当事人的陈述，如当事人能否具体陈述涉案打赏行为的实施时间、对象、地点等，是否对账号密码、平台使用方式较为了解；第二是对涉案账号用户的行为进行分析，如活跃时间、聊天内容、评论留言、打赏频率与额度等。以郑某与北京蜜莱坞网络科技有限公司合同纠纷案一审与二审裁判结果为例，一审法院认为，郑某与刘某（郑某母亲）的微信聊天记录不足以证明是郑某在刘某不知情的情况下登录并进行充值消费，因此郑某应自行承担举证不能的法律后果。〔18〕参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初66357号一审民事判决书。18〕而二审法院则认为郑某的陈述与涉案账号的注册时间、地点与程序显示一致。涉案账号互动过的主播情况和打赏记录与郑某的陈述相互印证。在庭审上，郑某能熟练指导委托诉讼代理人及法院进行软件账号的相关操作。法院认为郑某的陈述和本案其他证据一起形成了相对完整的证据链，足以证明郑某系涉案账户的注册和使用人。〔19〕参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终539号二审民事判决书。〔18〕参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初66357号一审民事判决书。〔19〕参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终539号二审民事判决书。（三）直播平台应承担一定证明责任，提供相关证据结合上述内容，原告往往难以完全承担交易主体的证明责任。因此，法院在审理的过程中应当结合具体案情或是运用证明妨碍制度，原告已经充分履行证明责任的情况下，要求平台提供用户无法掌握的信息及数据，若有恶意隐匿的情况，需要承担不利后果。〔20〕程啸、〔20〕程啸、樊竟合：《网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析》，《经贸法律评论》,2019年第3期，第7页。六、未成年人打赏被撤销或无效后的法律责任（一）负有返还打赏的义务主体负有返还打赏的义务主体的确定与直播平台和主播之间的关系密切相关。两者之间的关系可以分成两种：一是劳动合同关系，此种关系我们简单认为是主播作为直播平台的员工而存在，不做过多细分；二是平等的商业合作关系等非劳动合同关系，即主播仅利用直播平台，两者之间主要是网络服务关系。在前者关系的基础上，分析打赏行为涉及的主体及其定性较为清晰，打赏行为存在于打赏者与直播平台之间，是双方法律关系；主播作为直播平台的员工，在线直播的行为可定性为平台提供给用户的直播服务，打赏用户与平台间是消费服务关系。但在后者商业合作关系存在的基础上进一步分析负有返还打赏的义务主体，就需要缕清主播、网络直播平台、打赏者间的三方法律关系，且打赏者打赏主播的途径也分为两种，即打赏者直接打赏到主播的私人账户和通过平台打赏主播，多数情况下认定为赠与关系，最终需要根据具体的打赏途径来确定是主播、直播平台还是两者都负有返还打赏的义务。1.直播平台与主播构成劳动合同关系主播属于直播平台的员工，在线直播是员工进行劳动的行为，是直播平台提供给用户的直播服务，用户对该服务的打赏应认定为消费服务合同，未成年人打赏被撤销或无效后的法律责任应当适用《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”主播作为平台的员工，不享有直接获得打赏财产的权利，亦不负有返还义务。平台享有获得打赏财产的权利，自然应独立承担返还打赏的义务。消费服务合同被撤销或认定为无效后，未成年人及其法定代理人有权直接向平台要求返还充值打赏的金额，根据《合同法》的规定，直播平台应当返还财产。2.直播平台与主播之间构成商业合作等非劳动合同关系（1）未成年人直接打赏到主播私人账户打赏者与主播之间构成赠与合同关系，未成年人打赏被撤销后的法律责任应当适用《合同法》第194条的规定“撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产”，主播是受赠人，未成年人及其法定代理人可以直接要求主播返还打赏。（2）未成年人通过直播平台充值打赏主播未成年人通过在直播平台高额充值获得虚拟礼物及代币，与平台构成买卖合同关系，据《合同法》第五十八条对合同无效或被撤销后的法律责任的规定，平台应当返还高额充值打赏金额。若未成年人用代币换取虚拟礼物来打赏主播，未成年人与主播之间构成赠与关系，依照《合同法》赠与合同被撤销后的法律责任规定，未成年人及其法定代理人有权要求主播返还打赏财产，同时要求平台返还剩余的充值金额。（二）打赏合同无效或被撤销各方当事人过错的认定《合同法》第五十八条规定了合同无效或被撤销后各方当事人的法律责任，遵循过错责任原则承担相应的缔约过失责任。《合同法》第四十二条规定了应当承担缔约过失责任的几种情况，兜底的一款“有其他违背诚实信用原则的行为”表明，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则，缔约双方不仅需要承担不损害他人的消极义务，还需要互负告知、协助、照顾、保护等先合同义务。当违背这些义务破坏了缔约关系，就构成缔约过失。〔〔〕王利明：《合同法研究》（第一卷）（第三版），中国人民大学出版社〔〕王利明：《合同法研究》（第一卷）（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第341页。1.未成年人监护人未成年人不具有完全民事行为能力，对主播进行高额打赏的行为在一定程度上超出了与其年龄、智力相适应的范围。网络直播、打赏等给未成年人的认知带来了挑战，因其心智不成熟、涉世未深，未成年人不应承担缔约过失责任。《民法总则》第26条“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”未成年人的监护人，应当引导子女树立正确的消费观，并逐步培养未成年人的网络交易风险意识。同时，对家庭财产、个人银行密码等重要信息的保管也是监护人的职责。因未成年人的心智不成熟、不具有可独立支配的财产等主客观因素，笔者认为其不需要承担缔约过失责任，但是其监护人若有过错，因没有较好地履行自己的监护义务而给网络直播平台与主播造成了损失，则其监护人应当承担相应的损害赔偿责任。2.网络直播平台据《未成年人保护法》和《互联网直播服务管理规定》的规定，保护未成年人是全社会的共同责任，互联网直播服务者负有保护未成年人财产安全的注意义务，应当对用户与主播的真实身份信息进行认证，承担营造风清气正的网络空间的责任。打赏合同无效或被撤销有部分原因是直播平台在对用户身份的认证时有失误错漏，或是在打赏支付过程中没有尽到提示义务，随后高额打赏支付完成后，平台也没有及时的对远超出对价的特殊打赏行为进行证据保留并启动备案程序等。正是由于平台某个或某些环节的疏漏，未成年人高额打赏事件频发。若平台存在过错，如明知是未成年人操作仍然继续打赏交易并未尽到提示义务，给未成年人及其监护人带来了经济损失，应当在返还打赏的同时承担与其过错相对应的赔偿责任。3.主播根据前述法律的规定，主播亦是社会的一份子，负有保护未成年人身心健康与财产安全的责任。与观众的互动交流是直播的特色之一。显然，当有用户进行高额打赏后，该主播必定会与高额打赏的用户有着更加密切、频繁的互动，所以也就更容易通过用户的行为方式判断该用户是否为未成年人。若发现打赏用户为未成年人，主播负有及时告知直播平台并作出相应减少未成年人财产损失措施的义务。倘若主播明知用户是未成年人，仍然有暗示性索财行为，则属于明显有过错，应当承担以诚实信用原则为基础的缔约过失责任。此外，即便主播不知众多用户中存在未成年人，出于基本的道德要求，在直播过程中也不应该有明显诱导观众高额打赏的指向性言语，主播应当注意自己的言行，杜绝向心智不成熟的未成年人索要高额打赏事件的发生。七、对未成年人网络直播打赏行为的规制（一）网络直播平台自行规制根据《中国未成年人网络保护法律政策研究报告》提供的信息，我国4.25亿网络直播用户中，青少年观看直播的比例达到45.2%，由于未成年人的心智发育不成熟、自制力差，他们更容易受到不良网络信息的影响，因此也就更有可能对喜欢的网络主播进行高额打赏，从而引起“高额打赏是否有效”的民事纠纷。在该类纠纷案件中，按规定显然应当由原告即未成年人的监护人承担举证责任，证明是未成年人未经其监护人的允许而实施的打赏行为，但其举证难度之大显而易见。鉴于对互联网特点和交易安全的考虑，为保护未成年人及其监护人的合法权益不受侵害，确保原告依法合理的对打赏行为行使撤销权，网络直播平台的配合显得尤为重要。为从源头上解决该问题，网络直播平台的自行规制不可或缺。1.落实提示义务《互联网直播服务管理规定》第3条、第12条的规定，互联网直播服务者应当对用户与主播的真实身份信息进行认证，承担为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间的责任。平台往往通过《注册协议》来履行法律要求的提示义务，但对未成年人而言，鲜少会点开协议去阅读，《注册协议》形同虚设，提示义务这种程度的履行显然完全不足够。经调查，目前许多短视频、游戏app都存在“青少年模式”，网络直播平台应当借鉴并推广此类模式，注册时要求未成年用户与其监护人手机号关联，在此基础上可以为未成年人专门设置一个进行打赏的程序来小小的满足未成年人的满足感与好胜心，在进行打赏时弹出警示信息，同时将信息发送至家长手机，形成“平台—未成年人—家长”体系，有助于落实提示义务的履行，从而预防未成年人高额打赏的发生。2.健全交易主体识别程序鉴于网络虚拟性的特点，审查网络服务实际用户与注册人是否一致所需的成本高昂与技术要求较高，平台对单纯的观看网络直播不涉及打赏交易的用户行为可以有所宽缓，但一旦进行打赏，必须对交易主体进行严格识别，落实履行平台的注意义务，来保护未成年人及其监护人的财产。若说之前的提示义务是对未成年人的第一重限制与保护，则交易主体识别就是对未成年人的第二重保护。当未成年人在注册时未选“未成年人模式”，“交易主体识别”程序就起到了补充的作用。在未成年人进行充值、打赏时，网络直播平台可以设置有效的身份识别系统，如人脸识别、分析用户行为轨迹等，来限制未成年人的打赏行为。一旦发现交易主体是未成年人，平台应当自动关闭该账号的支付功能，并审查该账号的身份信息。3.设置打赏冷静期网络直播平台应当设置打赏冷静期，基于善良风俗与诚实信用原则，给予用户一定的缓冲时间，设立专门的账户在一定时间内（如24小时）保存打赏资金。当用户的打赏金额远高于合理对价（将该合理对价简单认定为打赏金额平均值）时，平台应当记录下该特殊情况并设置备案，保存与该用户进行交易的整个完整流程的证据，若在24小时内，未成年人的监护人联系平台申请撤销打赏，并有证据证实是未成年人操作，出于对未成年人及其监护人财产的保护，平台应当无条件返还。同时，网络直播平台还应当健全高额打赏的二次确认机制，这既是对未成年人的限制与保护，同样在一定程度上也给了一些冲动的成年人冷静思考的时间，是对激情打赏、糊涂打赏等有瑕疵的打赏行为的一次修正或撤销，从而减少冲动消费带来的巨大财产损失。4.严格监管直播内容网络直播平台应当提高主播准入门槛，对主播的个人道德素养等进行考评，定期组织主播思想教育培训，引导直播内容向绿色健康、积极向上、社会正能量发展。刚柔并济、奖惩并存，平台应事先告知主播违法违规直播的严重后果，不光平台内部会对其作出一定的惩戒如删除视频、取消直播资格等，行政部门作出行政处罚，严重违反法律法规的行为如传播淫秽、色情、暴力内容的应当负刑事责任，扣押违法所得、给予刑事处罚。以此来警示网络主播应注意自己的言行，杜绝主播向心智不成熟的未成年人索要高额打赏事件的发生。在直播过程中，平台也应随时监控直播的内容，发现有暗示性索财行为的主播，必须立即作出严肃处理，停止直播，强迫下线。针对屡教不改者应当封号处理并向有关行政部门反映。（二）构建全社会联动预防体系未成年人进行高额网络直播打赏而引起民事纠纷的事件近年来屡见不鲜，它的发生可以看作是未成年人这一网络直播的特殊受众与该网络直播环境的一次交互。因此，要规制未成年人网络直播充值打赏行为，绝不能仅仅着眼于未成年人本身，而是要联合所有存在可能与未成年人网络直播打赏发生交互的环境进行结构性的建设。以未成年人为辐射点扩散，射程范围内的环境都应当针对该问题提出建设性的预防举措，逐步形成全社会联动预防体系。以下即是与未成年人这个特殊群体极有可能发生交互的环境内所构建的预防体系，笔者按从近到远依次赘述。1.家庭家庭是未成年人成长过程中最重要的场所之一，是防止未成年人走上歧途的第一道关卡。显而易见，一个好的家庭教育对杜绝未成年人的非理性消费有着不可估量的作用。未成年人的父母或者其他监护人对未成年人负有抚养、教育和保护的义务，应当关注未成年的发展与成长，引导他们树立正确的理性的消费观。当今，不少心智不成熟的未成年人寄托于网络发泄情感、排解空虚，与网络主播的互动正是途径之一。未成年人在互动中逐渐与主播形成依赖与被依赖的关系，并通过网络直播平台所提供的打赏奖励机制对他们“心仪”的主播进行高额打赏，从而获得满足感与自豪感。这一系列行为无一不表明未成年人缺少家人的陪伴与家庭教育的引导。与此同时，家长不应给予未成年人超出其心智所能支配范围的金钱，并应及时关注零花钱的流向。培养孩子的互联网“风险意识”也很重要，以防有心人利用未成年人不成熟的心智来骗取金钱。家长对自己的银行账号、密码、身份证等支付时可能需要的重要证件、信息，应牢牢掌控，防止未成年人有机会支配高额财产，造成家庭的巨大损失。2.学校首先，要加强对学生的思想教育，引导理性消费观的树立，脚踏实地，发扬朴实节俭的中华民族传统美德，根据自身经济条件与是否必要进行合理消费。其次，老师应当多加关注班级内学生之间的人际关系，培养学生正确的社交观念，促进同学间的融洽交往。对缺乏家庭陪伴的学生着重关注他们的心理状态，必要时与学生谈心，给予他们缺失的温暖与关爱，做好与家长的沟通交流工作。学校加强对心理咨询队伍的建设也是很有必要的。开设心理教育课程，并定期制作调查问卷进行普查，以了解学生这一阶段的心理状态。在校内设立心理咨询室，负担起事前疏导学生压力、事中事后开导、教育学生的职责。3.社会媒体工作者应当充分利用各种媒体渠道，经当事人同意，全面严肃报道“未成年人高额打赏主播使得家庭惨遭巨大财产损失”的案例，使该行为的危害性为全社会所知，以引起未成年人及其监护人的高度重视，从源头遏制，减少网络直播巨额打赏事件的发生。同时，各网络平台运营者应当增强社会责任感，依法及时清理网站上的不良信息，并将违法的网站举报到相关部门，不包庇不隐瞒，揭露他们的劣行，履行作为社会一份子所应当承担的社会义务。此外，政府应加强组织在社区、校园等公共场所的普法工作，增强公民维护合法权益的意识，将家庭的损失降低到最小化。4.国家根据《网络安全法》第8条、第13条、第14条的规定，网管局等相关部门应当承担监管监督网络安全的职责，实时监控网络，收到危害网络安全行为的举报及时作出处理；依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提