第三章外商投资企业法

第三章外商投资企业法讲授内容外商投资企业法概述中外合资经营企业法中外合作经营企业法外资企业法外商投资企业法概述概述资本规定股权变更外资并购战略投资概述

1、概念、特征、种类外国投资者经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。具有以下特征：（1）外商直接投资举办的企业；（2）吸引外国私人投资举办的企业；（3）经过批准，依照法律规，在境内设立。

种类：（1）中外合资经营企业；（2）中外合作经营企业；（3）外资企业；（4）中外合资股份有限公司。2、权利与义务（1）权利生产经营计划权；资金筹措使用权；物资采购权；产品销售权；外汇收入使用权；劳动用工管理权；机构设置和人员编制权。（2）义务遵守法律、行政法规，不得损害中国的社会公共利益；履行依法签订的协议、合同、章程；依法缴纳税款；接受中国政府有关部门的管理和监督；法律、行政法规规定的其他义务。3、投资项目（P69--70）（1）鼓励类（2）限制类（3）禁止类（4）允许类资本规定

1、出资方式（1）现金：外方只能以外币出资，折算成人民币，中方用人民币出资。

（2）实物：为出资方所有且未设立任何担保物权；为企业生产必需且作价不高于国际市场价格；需要作价时，由中外各方协商或聘请第三者评定。

（3）场地使用权：外商投资企业应缴纳场地使用费。（4）工业产权、专有技术：外方投资者以此出资的，应报审查机关批准。

（5）其他财产权利。

2、出资比例

（1）外方的出资一般不得低于注册资本的25％；（2）出资比例低于

25％的，加注“外资比例低于25％”字样（批准证书、营业执照）。3、出资期限

（1）按照项目进度，在合同、章程中明确规定出资期限。（2）一次性缴付的，自营业执照签发之日6个月内缴清；分期缴付的，第一期不得低于出资额的15％，在3个月内缴清。

▲投资各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同自动解散，批准证书自动失效。

▲守约方应当催告违约方在1个月内缴付缴付或缴清出资。（3）通过收购设立企业的，应自营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金（6个月、60％、1年）。▲控股投资者在付清购买金前，不能取得决策权。股权变更

1、变更原因（1）投资者之间协议转让股权；（2）经其他投资者同意向受让人转让股权；（3）注册资本调整导致投资者股权变更；（4）质权人或受益人依法取得股权；（5）因破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得股权；（6）合并、分立后的承继者依法承继原投资者股权；（7）不履行出资义务，导致投资者更换或股权变更。

2、变更的要求（1）经外商投资企业其他投资者同意；（2）外方的投资比例不低于注册资本的25％；（3）因变更变成外资企业的，必须符合外资企业设立的条件；（4）依法不允许外商独资经营的产业，不得导致外国投资者持有全部股权；（5）以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须对变更的股权评估，并经国有资产管理部门确认；（6）需由国有资产占控股或主导地位的产业，不得导致外国投资者或非国有企业占控股或主导地位；（7）股权变更应当经批准和变更登记。

3、审批和登记（P74）（1）审批机关为原审批机关或商务部；（2）因增加注册资本导致投资总额超过原审批机关权限的，应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。（3）登记机关为原登记机关；（4）经商务部批准的，由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理；（5）股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。外资并购

股权并购：外国投资者购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购：外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。1、遵循原则（1）遵守法律，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争；（2）符合法律对投资者的资格要求以及产业、土地、环保等政策规定；（3）涉及国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定；（4）并购当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督；（5）并购当事人应遵守外汇管理的有关规定，及时向办理各项外汇核准、登记、备案、变更手续。2、基本要求

（1）境内公司以其在境外公司的名义并购与之有关联关系境内公司的，应报商务部审批；（2）并购涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素的，应向商务部申报；（3）实施股权并购的，并购后所设企业承继被并购境内公司的债权和债务；（4）实施资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务；（5）并购当事人应对拟转让的股权价值或资产进行评估，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产；（6）并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明。3、资本规定（1）注册资本

▲购买公司股东股权的，注册资本为原境内公司注册资本，出资比例为其所购股权所占比例；

▲认购有限公司增资的，注册资本为原境内公司注册争本与增资额之和。在资产评估的基础上，确定各自的出资比例。

▲认购股份公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。

（2）投资总额▲注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；▲注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；▲注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；▲注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

（3）出资要求▲应自营业执照颁发之日起3个月内支付全部对价（6个月、60%、1年）；▲认购境内公司增资，有限公司和以发起方式设立股份公司的股东应当在申请营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本；▲出资比例低于25％的，以现金出资的，3个月内缴清；以实物、工业产权等出资的，6个月内缴清；▲以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理部门核准；▲以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照有关规定办理；▲以股权作为支付手段并购境内公司的，见（P79--80）。4、审批和登记（1）外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门，（2）外国投资者并购境内企业的登记管理机关为工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局；（3）投资者自收到营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。以股权作为支付手段的并购条件程序特殊目的公司的特别规定（P79--82）5、反垄断审查境内并购境外并购审查豁免（1）境内并购有下列情形之一的，应向商务部和工商行政管理总局报告：并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿人民币；一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%；

★应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或行业协会的请求，也可以要求投资者作出报告；

★上述所称并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。

（2）境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或报所在国主管机构的同时，向商务部和工商行政管理总局报送并购方案：境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。（3）审查豁免可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。商务部禁止收购公告

一、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。

二、审查内容。根据《反垄断法》第27条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（2）相关市场的市场集中度；

（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（5）经营者集中对国民经济发展的影响；

（6）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

三、审查工作。立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

四、竞争问题。审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：

1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

五、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

六、审查决定。鉴于上述原因，根据《反垄断法》第28条和第29条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。

本决定自公告之日起生效。战略投资

外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。

工行A股发行首日获得23家战略投资者180亿元认购

遵循的原则

（1）遵守法律及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益；（2）坚持公开、公正、公平的原则，维护上市公司及其股东的合法权益；（3）鼓励中长期投资，维护证券市场的正常秩序，不得炒作；（4）不得妨碍公平竞争，不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争。战略投资的要求

（1）以协议转让、定向发行新股方式以及其他方式取得上市公司A股股份；（2）投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10％；（3）取得的上市公司A股股份3年内不得转让；（4）法律对外商投资持股比例有明确规定的行业，应当符合相关规定；（5）涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定。投资者的要求（1）依法设立的外国法人或其他组织，财务稳健，资信良好且具有成熟的管理经验；（2）自己或其母公司境外实有（或管理的）资产总额不低于1亿（5亿）美元；（3）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；（4）近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）；（5）符合上述规定的外国公司（“母公司”）可以通过其全资拥有的境外子公司（“投资者”）进行战略投资。中外合资经营企业法

概述设立组织机构经营管理合营期限解散和清算概述

1、概念与特征（1）外方可以是公司、企业、其他经济组织或个人，中方可以是公司、企业或其他经济组织；（2）共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏；（3）外方的出资比例不低于注册资本的25％；（4）组织形式为有限公司；（5）具备中国法人资格。

2、基本原则（1）维护国家主权设立的审批、登记；活动的合法。（2）平等互利（协商）出资的比例、转让、作价；董事长的产生；合营期限；纠纷的解决。（3）遵循国际惯例管理机构的设置；优惠待遇；利益保护。设立

1、设立条件（禁止）（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）协议、合同、章程显属不公平。

国务院核准。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理；

省级政府审批，国务院备案。投资总额在审批权限内；中方资金已落实；不需要增拨原材料；不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡。

2、注册资本为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营各方认缴的出资额之和。（1）注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25％；（2）在合营期限内，原则上不得减少注册资本；（3）注册资本的增加或减少，应当修改章程，办理变更登记手续；（4）注册资本应符合《公司法》规定的有限公司的注册资本的最低限额。

3、投资总额按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，由注册资本与借款构成。借款是指为弥补投资总额的不足，以合营企业的名义向金融机构借入的款项。注册资本和投资总额应保持合理的比例。（1）300万以下→7/10；（2）300---1000万→1/2（420以下→210）；（3）1000---3000万→2/5（1250以下→500）；（4）3000万以上→1/3（3600以下→1200）；（5）以下包括本数。组织机构

1、董事会（1）董事会领导下的总经理负责制；（2）董事会是合营企业的最高权力机构，成员不得少于3人。任期4年，可以连任；（3）董事长由各方协商确定或董事会选举。一方任董事长的，他方任副董事长；（4）每年召开一次会议，经1/3以上董事提议，可开临时会议；（5）会议应有2/3以上董事出席，决议方式由企业章程规定；（6）下列事项，出席会议的董事必须一致通过：章程的修改；终止、解散；注册资本的增加、减少以及合并、分立。

2、经营管理机构负责合营企业的日常经营管理工作。设总经理1人，副总经理若干。总经理的职责：（1）执行董事会的各项决议；（2）组织领导企业的日常经营管理工作；（3）在董事会授权范围内，代表合营企业对外进行各项经营业务；（4）任免下属人员；（5）行使董事会授予的其他职权。经营管理

1、企业权利生产经营计划；物资采购；产品销售。

2、财务会计

原则上采用人民币为记账本位币；会计报表应经注册会计师验证。

3、劳动用工享有自主权，实行劳动合同制。

4、出资转让须经各方同意，合营他方有优先购买权。合营期限

（1）一般项目原则上为10---30年。（2）投资大、周期长、利润率低的项目，期限可以延长到50年。（3）超过50年的，应经国务院特别批准的；（4）延长期限的，应在期满6个月前向审批机关提出申请，该机关应在1个月内决定。（5）经营期限在10年以上的，从获利的年度起，第1--2年免征所得税，第3--5年减半征收。解散与清算

1、合营企业解散（1）合营期限届满；（2）发生严重亏损，无力继续经营；（3）一方不履行协议、合同、章程规定义务，致使无法继续经营；（4）因不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（5）未达到经营目的，又无发展前途；（6）其他解散原因（破产）。企业解散的，应报审批机关批准。

2、合营企业清算（1）清算委员会的成员应为企业董事。企业可以聘请注册会计师、律师参加，审批机关可以派人进行监督；（2）企业以其全部资产对债务承担责任。清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配；（3）清算所得应当依法缴纳所得税。清算所得：资产净额或剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分。 中外合作经营企业法

概述

组织形式投资回收概述

1、基本规定（1）主体资格有可选择性；（2）外国合作者可以先行回收投资；（3）管理机构具有多样性（董事会制，联合管理委员会制，委托管理制）；（4）章程与合同不一致的，以合同为准；（5）外国合作者投资已经回收完毕的，期限届满不再延长。

2、比较（1）合营方式：股权式；契约式的合营。（2）组织形式：法人，有限公司；是否法人可自由选择。（3）投资回收方式：只有在解散时，才能收回投资；外国合作者可先行回收投资。（4）经营管理机构：董事会、经营管理机构；具有多样性。（5）利润分配方式：按各方的股权比例分配；按合同约定的方式。组织机构

（1）法人或合伙；（2）具有法人资格的，为有限责任公司；（3）不具有法人资格的，是一种合伙关系；（4）组织机构为董事会或联合管理委员会；（5）组织机构作出决议，须经全体董事或委员过半数通过；（6）章程的修改、注册资本的增减、资产抵押、委托经管、合并、分立、解散等事项，应由出席会议的董事或委员一致通过。投资先行回收