刑法学（刘义）课件修订第四章 宪法的制定和修改

宪法（学）授课教师：刘义第四章宪法的制定与修改一、宪法的制定二、宪法的修改问题的提起1、谁有权制定宪法？2、宪法又是怎样制定的？3、宪法制定后是否可以修改？4、宪法修改是否应该有界限？5、怎么进行修改？一、宪法的制定1、谁有权制定宪法？2、宪法又是怎么制定的？（一）有关宪法制定的理论

——宪法制定权力论简称“制宪权”理论

内容：主要阐述制宪权的性质、主体以及制宪权

与修宪权的关系等问题

动机：通过制宪权约束国家权力（包括立法权）进路：事实论v.规范论1、理论的提出——法国

西耶斯：《第三等级是什么？》（1）制宪权主体：国民（第三等级），但没必要分别行使，可委托不同于通常立法机关代表的特别代表行使。

法国第三等级会议续（2）制宪权无界限：宪法是国民意志的产物，国民意志只服从自然法，本身就是一种“法”；国

民代表的意志也是独立的。（3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。（4）宪法修正权是制宪权的作用（视同）。2、理论的变迁——德国

近代宪法时期，德国在法律实证主义的影响下排斥该类理论，将制宪权＝宪法修正权＝立法权。

代表人物：拉班德、耶利内克3、理论的完善——日本明治时期：曾受近代德国影响

美浓部达吉认为：立法权是最高国家权力，其中包含了制宪权。此说迄今仍影响着中国!

芦部信喜的新说制宪权是一种超实定法秩序的权力，但并非绝对权力，受根本规范（人的尊严）的限制。制宪权的主体是国民，发动方式可通过特别代表。修宪权是“制度化的制宪权”，是制宪权的卫兵。（二）宪法制定的历史掠影1、一个接近“神话”（ShenHua）的故事在《论美国民主》中，托克维尔将美国的历史起源和开端追溯到了1620年。这一年，一批避居荷兰的英国清教徒，乘坐“五月花”号木船来到北美，登陆前，他们在船上经过反复讨论，集体（41/102）起草并签订了一份公约。《五月花号》，[美]希尔顿著，王聪译，华夏出版社2006年版

“五月花号公约”

为了上帝的荣耀，为了增强基督教信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋过海，在弗吉尼亚北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前共同立誓签约，自愿结为一个民众自治团体。为了上述目的能得到更好的实施、维护和发展，将来不时依此制定颁布的被认为是对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。意义“五月花号公约”首先在新英格兰，后来在更广阔的地域里，如德克萨斯、加利福尼亚、爱荷华和奥利根这些向西扩张过程中的前沿州里得到了下意识而且严格的遵守。他们不是唯一签署公约的人，在整个北美应该还有无数这样的公约，尽管这些公约没有像“五月花号公约”那样完整地保存下来，内容也不尽相同，或者不是以这样的形式签署的。所谓“美国精神的基础”

2、人类历史上第一部（立宪意义的）成文宪法的制定1775年：北美独立战争1777年：《独立宣言》、《邦联条款》1783年：独立战争胜利，十三州内部矛盾1787年：在华盛顿的倡议下，于费城召开宪法会议（TheConstitutionalConvention）宪法会议=制宪会议代表＝后世的“国父们”

共55人，多为种植园主、商人、银行家等，但其中34人是lawyer，

8人是各州的judge，另有立宪理论专家1人。

“国父们”富兰克林代表的平均年龄44岁，最高龄81岁的富兰克林麦迪逊36岁，会议的书记员、核心领导人物结果经过约4个月的讨论、妥协与让步，于1787年9月17日议决。

1788年6月21日，9州（2/3以上）批准。弗吉尼亚、纽约两大州于

6月26日、7月27日批准。1789年3月，华盛顿当选总统。3、我国百年立宪史1908年钦定宪法大纲1911年重大信条1912年中华民国临时约法1913年天坛宪草1914年中华民国约法（袁记约法）1923年中华民国宪法（曹锟宪法）1925年中华民国宪法草案（段祺瑞宪法）1931年中华民国训政时期约法1946年中华民国宪法续：新中国宪法1949年中国政治协商会议共同纲领1954年中华人民共和国宪法1975年文革宪法1978年华国锋宪法1982年现行宪法54年宪法的制定

制定目的：赋予新生革命政权的合法性

1952年月，刘少奇率团参加苏共19大，去信斯大林。斯大林的意见：通过选举和制宪解决合法性问题。中共中央随即决定：尽快召开全国人大和制宪。制宪的过程1、中共中央宪法起草小组提出宪法草案初稿2、中共中央政治局讨论并初步通过3、向宪草委会提出宪法初稿4、宪草委员会审议和讨论5、中央人民政府委员会通过并交全国人大讨论（4个月）6、全国人民代表大会通过现实中的立宪者宪法起草委员会（毛泽东为首的33位国家领导人及民主党派代表）中共中央宪法起草小组（毛泽东及其秘书）中共中央政治局中央人民政府委员会全国人民全国人民代表大会起草过程中发挥过重要作用的人物毛主席的秘书陈伯达胡乔木

（30年代浙大外语系毕业）田家英周鲠生、钱端升1953年3月17日，宪法起草小组回京。在此期间，中共中央邀请周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕淑湘为语文顾问，对宪法草案进行了专门研究。“OurPeople”的讨论政协全体会议、各大行政区、各省市的领导机关和各民主党派、各人民团体也开始了对草案初稿的讨论。据统计，总计有8000多人参加大讨论，共提出5900多条意见。

1954年6月16日，中央人民政府委员会向社会公布了宪法草案，开始宪法草案的全民讨论。到9月11日，经过近三个多月的讨论，全国人民对宪法草案共提出了100多万条意见。人大会召开1954年9月15日第一届全国人大第一次会议召开（1226名代表）领袖们在会上刘少奇作《草案报告》投票通过宪法1954年9月20日，一届全国人大一次会议通过、颁布《中华人民共和国宪法》。图为报告投票表决结果时，全体代表起立热烈鼓掌。宪法颁布后54年宪法的命运1955年:“胡风事件”1956年:中共八大宣布提前进入社会主义阶段，这部“过渡时期”的宪法失去了时间效力；1957年:反右斗争扩大化。反右派”的标语赫然出现在1957年国庆游行的队伍中

结局1958年8月毛泽东在北戴河召开的政治局扩大会议上说：“民法、刑法那样的条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。

我们每个决议都是法，开会也是法，治安条例也养成了习惯才能遵守。主要靠决议、开会，不靠民法、刑法来维持秩序”。续1966年，文化大革命爆发，宪法被全面废置。

唱歌跳舞歌颂毛主席1975年、1978年和1982年宪法实际上是对前一部宪法的全面修改。

二、宪法的修改现实问题：学理问题：1、什么叫宪法修改？2、要不要宪法修改？■1、概述3、宪法修改要不要收限制？■2、宪法修改的界限4、怎样进行宪法修改■3、宪法修改的方式

■4、宪法修改的程序（一）概述1、“宪法修改”的含义

又称“宪法修正”。宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。（教材pp.38-39.）

根据宪法规定的特定修改程序：未必。

教材例子

实质宪法变动的一种主要形式

施米特：宪法变动的五种形式宪法的废弃宪法的废止宪法的修改宪法的打破宪法的临时停止

——施米特：《宪法学说》，第112页以下。

我国宪法变动的“独木桥”？理论上，通常的宪法变动：

（1）宪法修改（2）宪法解释（宪法判例）（3）宪法变迁（耶利内克）两个最主要的原因（1）使宪法的规定更适应社会实际的发展和变化；（2）弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。

——教材.（二）宪法修改的界限1、限制宪法修改的理论一些宪法的禁止修正规定：意大利：“共和政体不能成为修改对象”（A.139）法国：“任何有损于领土完整之修改，不得着手进行。”（A.89）德国：联邦制以及人的尊严（A.1）、民主的社会的联邦国家（A.20）的基本原则（基本法A.79）。

两种学说修正无界限说

只要按照宪法修改的程序，任何条款均可修改，即使有禁止修正规定，但其本身就可修改，最终等于均可修改。

理由（1）宪法服务于人类的社会生活；（2）修宪权为最高的法定权力，制宪权只是一种理念，修宪权才是国家最高的法定权力，为此不可能为其行使设定界限。（3）宪法规范之间平等：理论上，同一部宪法中不存在可修改的规范和不可修改的规范的效力差别。修正有界限说

主要理由：

在于修宪权有别于制宪权，是制宪权所设定的一种权力，为此不能变更制宪权之所在、以及作为制宪权之根基的价值原理（宪法的基本原理）。否则，就超越了宪法修改，而等于革命、或重新制定宪法。代表人：施米特2、限制宪法修改的表现

（各国立法例）（1）内容上的限制（2）时间上的限制

a.消极限制：不得修改的时间

b.积极限制：应当定期修改（3）形式上的限制

——教材.（三）宪法修改的形式1、全面修改2、部分修改（决议

or宪法修正案）