外汇储备注资国有商业银行的法律分析

外汇储备注资国有商业银行的法律

分析

内容摘要：2004年1月6日，国务院宣

布动用450亿美元外汇储备资金注资中国银

行和中国建设银行，但这明显与《中国人民

银行法》、《公司法》及其他法律与规则存在

直接冲突。本文在对外汇储备注资国有商业

银行行为进行检讨的基础上，阐述政府在参

与经济活动中理应树立“角色不得错位、利

益不得冲突、人人可问责”的法观念，真正

依法行政，以此促进我国市场经济体制的完

善和法治建设的发展。

关键词：外汇储备注资中国人民银行法

公司法法观念

2004年1月6日，国务院正式宣布已经将

450亿美元的外汇储备注资中国银行和中国

建设银行，这项注资已经于2003年12月31

日前全部划到这两家银行账上。一时间“外

汇储备注资国有商业银行”的信息被新闻

媒体炒得沸沸扬扬。理论界许多学者亦纷纷

发表看法，评论“外汇储备注资国有商业银

行”是政府促进国有商业银行实施股份制

改造得新举措，是国有商业银行改革的新趋

势。然而，仔细考察基本的法律理念与规则,

我们将会发现这次突如其来的采用罕见的

外汇储备方式的注资行为与法律存在着诸

多冲突。

一、外汇储备注资国有商业银行行为的法

律依据与性质解析

中共中央十六届三中全会《关于完善社会

主义市场经济体制若干问题的决定》指出：

“选择有条件的国有商业银行实现股份制

改造，加快处置不良资产，充实资本金，创

造条件上市.”然而，作为中国经济发展主

要资金供应者的四大国有商业银行目前的

平均不良资产比率为23%,约2万亿元人民

币，资本充足率也仅为%.[①]显然，仅仅依

靠国有商业银行自身力量，在2006年WTO

限定我国银行业开放的最后期限到来之前,

是不可能达到对银行企业实现股份制改造

并创造条件上市的目标的。因此，国务院选

择经营状况较好的中国银行和中国建设银

行决定动用450亿美元外汇储备资金对其注

资，以充实商业银行资本金，降低不良资产

比率，在初步达到《巴塞尔协议》对商业银

行资金状况要求的基础上，进行股份制改革

试点，为国有商业银行上市作准备。

从新闻媒体的报道来看，本次外汇储备注

资国有商业银行的程序是：首先，2003年

12月16日，经国务院批准，中国人民银行

和国家外汇管理局从国家外汇储备中出资

450亿美元注册成立中央汇金投资有限责任

公司；由人民银行、国家外汇管理局和财政

部派员组成公司董事会和监事会，公司董事

长为中国人民银行副行长、国家外汇管理局

局长郭树清。然后，由中央汇金投资公司作

为出资人向中国银行和中国建设银行注资,

注资资金于2003年12月31日前全部划到

两家银行账上。《中国人民银行法》第4条

规定：“中国人民银行履行下列职责：发布

与履行其职责有关的命令和规章；……实施

外汇管理，监督管理银行间外汇市场；……

持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储

备；……”中国人民银行及国家外汇管理局

资公司的批准设立到“外汇储备注资国有

商业银行”消息的发布，都是以国务院的名

义作出的。但外汇储备注资到国有商业银行

即成为其资本金，用于提高资本金充足率,

为国有商业银行股份制改造及今后上市作

准备。因此，从注资行为的性质而言，其并

不是国家基于社会公共利益采用间接手段

进行的宏观调控行为，［②］而是政府采用直

接注资于个别企直接参与经济活动的行

为。

二、外汇储备注资国有商业银行存在的问

题：从法律维度之检讨

外汇储备注资行为与《中国人民银行法》

存在冲突

首先，外汇储备注资行为与《中国人民银

行法》第4条规定存在冲突。如前所述，本

次国务院批准的利用外汇储备注资国有商

业银行主要依据《中国人民银行法》第4条

规定：“中国人民银行履行下列职责：……

持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储

备；……”从这个角度而言，中国银行和中

国建设银行所获得的450亿美元外汇储备注

资应被视为是中国人民银行及其所属国家

外汇管理局“经营国家外汇储备”的一种

形态。一般而言，外汇储备是国家在未来面

临经济不确定时或遭受外部危机和冲击时，

用来保护国家收支平衡和汇率稳定，保证国

民经济平衡运行的。对外汇储备经营关键是

要稳定，在安全前提下保证有限回报。从这

个角度讲，外汇储备不应当投资于高风险的

投资工具。众所周知，我国国有商'巾银行的

管理水平低，经营风险高，注资本身就带有

一定试点的性质。那么，将外汇储备投资于

国有商业银行显然违背了外汇储备经营的

基本原则。而且“经营”的经济学含义是要

实现资本的保值、增值，如此这般，外汇储

备注资行为能否称得上“经营”亦令人怀

疑。此外，在2003年底，中国人民银行公

布的我国外汇储备规模为亿美元，对上述

450亿美元的注资从储备总额中进行了扣减。

依照国际货币基金组织标准，这些注资显然

已经游离于国际储备统计之列，已不能将其

称之为“外汇储备”，只能视其为中国人民

银行及其所属国家外汇管理局的资产。因此,

中国人民银行与国家外汇管理局注资行为

显然不能称之为“经营国家外汇储备”，而

是储备被挪作他用。这无疑与《中国人民银

行法》第4条规定的人民银行职责相抵触。

其次，外汇储备注资行为与《中国人民银

行法》规定中所包含的人民银行“非商业

化”、“中立化”的立法精神相抵触。《中

国人民银行法》虽

然并未直接规定人民银行不得直接投

资经营企业，但《中国人民银行法》第2条

规定：“中国人民银行是中华人民共和国的

中央银行。中国人民银行在国务院领导下制

定和执行货币政策，防范和化解金融风险,

维护金融稳定”；第26条规定：“中国人

民银行可以根据需要，为银行业金融机构开

立账户，但不得对银行业金融机构的账户透

支”；第30条规定：“中国人民银行不得

向任何单位和个人提供担保”，等等。从法

律规定中可以明确，中国人民银行及其所属

的国家外汇管理局作为国务院直属机构，属

于国家机关，并不具备投资经营企业的职能

权限，甚至不得对其所管辖银行业金融机构

透支，应当具备“非商业化”性质，［③］不

得以盈利为其价值追求；中国人民银行作为

国家货币和金融规则的制订和监督执行者,

亦应秉持“中立化”立场，一视同仁地对待

市场中的每一个参与者，不得厚此薄彼，更

不得参与商业银行的经营管理，混淆“裁判

员”与“运动员”的身份，扰乱市场竞争秩

序。然而，本次中国人民银行及国家外汇管

理局以巨额外汇储备注资国有商业银行，并

且承认注资的长期投资性质，从而使其自身

间接地成为国有商业银行的股东，一方面直

接导致人民银行职能向商业化和非中立化

的转变，将其他商业银行置于不平等竞争的

地位；另一方面，这亦是为两家国有商业银

行披上了一层保护外衣一一如果商业银行

经营不善或倒闭，中央外汇储备注资就要流

失一一这层保护外衣恰恰是人民银行给予

的，从而也可能为人民银行今后的倾斜保护

留下借口。［④］储备注资行为对于我国开展

多年的金融市场化改革而言，在法治角度无

疑是一种倒退，是对《中国人民银行法》中

立法精神和理念的漠视与歪曲。

外汇储备注资行为与《公司法》存在冲突

如前所述，本次国务院批准动用外汇储备

注资国有商业银行的行为并不是由中国人

民银行及国家外汇管理局直接进行的，而是

通过“中央汇金投资公司”实现的。然而,

中央汇金投资公司的设立和运作亦存在诸

多直接违反《公司法》规定的问题。

首先，《公司法》第4条规定：”公司股东

作为出资者按投入公司的资本额享有所有

者的资产受益，重大决策和选择管理者等权

利。”我国《公司法》实行严格的法定资本

制，除货币、实物、工业产权、非专利技术、

土地使用权作价出资之外，并不允许以其他

的方式出资。中央汇金投资公司的450亿美

元的注册资金均来源于人民银行和外汇管

理局的外汇储备资金，财政部并未向公司投

资一分钱。但国务院却指定财政部为中央汇

金投资公司的股东之一，并派员参与组成公

司董事会与监事会。这种股东安排，从公司

法角度讲缺乏法律依据，与《公司法》第4

条规定相冲突；而且还会令人怀疑财政部参

股中央汇金投资公司是有意控管或部分控

管450亿美元外汇储备，使参股具有中央银

行向财政部违规转移资金之嫌。

其次，中央汇金投资公司的人员构成直接

违反《公司法》第58条相关规定。中央汇

金投资公司的董事会和监事会由中国人民

银行、国家外汇管理局和财政部派员组成,

人民银行副行长兼国家外汇管理局局长郭

树清出任公司董事长，外汇管理局副局长胡

晓炼任公司总经理。《公司法》第58条明确

规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、

监事、经理。”中央汇金投资公司作为有限

责任公司，其组织机构的人员构成理应遵从

《公司法》的规定。然而，中央汇金投资公

司的董事、监事、经理均为国家公务员，这

种人事安排显然直接违反了《公司法》第58

条规定。此外，中国人民银行派员担任中央

汇金投资公司董事、监事，还直接违反了《中

国人民银行法》第14条：“中国人民银行

的行长、副行长及其他工作人员，不得在任

何金融机构、企业、基金会兼职”的规定。

外汇储备注资行为与其他法律和规则的冲

突

第一，外汇储备注资行为破坏了货币规则

与财政规则。尽管我们将中国人民银行、财

政部、国家外汇管理局以及国务院等国家行

政机关都叫作政府，但各个政府职能部门都

有其独立的职责范围和职能权限，并不能相

互替代，越俎代疱，这也是政府依法行政原

则的应有之意。财政部作为国有商业银行的

出资单位和管理单位，当国有商业银行不良

资产高筑时，这本应由国有商业银行的国资

监管者一一财政部负责，但国务院批准的外

汇储备注资行为却扭曲了这种原本清晰的

各个行政职能部门的职责划分，由人民银行

及国家外汇管理局动用外汇储备注资国有

商业银行。实质而言，这是让中国人民银行

及外汇管理局出资为财政部买单，模糊了国

家货币政策工具与财政政策工具的界限。注

资行为不仅迫使人民银行介入了其本不应

当介入的国有商业银行的经营管理活动；而

且也使人民银行违背法律对其职能的规定,

削弱了央行中立性与非商业化性质，破坏了

人民银行独立制定并执行货币政策的基础。

更有甚者，政府部门有着天然的自我扩张倾

向：尽管这一次动用450亿美元，似乎可以

忍受，但是既然开了这一口子，谁知道下一

次要动用多少？如果央行不注入这部分外

汇资金，那么国有商业银行改革仍需财政部

解决，这反而能够严肃财政纪律，迫使财政

部提高财政资金利用效率。财政部不出面注

资实际上使得财政收支缺口问题隐性化，这

是对财政规则的破坏。

第二，关于政府使用国家外汇储备的监督

问题。有学者指出：“将国家外汇储备注资

国有商业银行，实际上有规避法律的嫌疑。”

本次注资国有银行如果采用财政注资的形

式，那么依照《宪法》和《预算法》等法律

的规定，注资很可能需要以财政预算的形式

提请全国人大批准。［⑤］而政府使用国家外

汇储备资金是否需要提请全国人大审批，我

国现行法律中没有明确规定。表面看来，国

务院直接决定动用外汇储备注资国有商业

银行的行为与现行法律并不存在冲突，而且

在法律程序上也较之财政注资要简单的多。

但财政资金的使用必须提请全国人大审批，

使用情况亦要受到人大监督，国家外汇储备

资金与财政资金同属于公共资金，为何外汇

储备金的使用，而且是占国家外汇储备10%

的巨额外汇储备金的使用就能脱离人大的

监督呢？法律的漏洞不应成为“随意”使

用外汇储备的理由。

第三，关于信息公开。我国的外汇管理实

行强制结售制度，外汇储备的性质既是国家

对国外的债权，又是对公众的债务。因此，

动用外汇储备的实质是动用了对公众的债

务或动用了公众对外的债权。依照现代政府

信息公开的基本理念，作为涉及重大公众利

益的决策，理应充分尊重公众的知情权，向

公众披露详细的信息，经过事先的充分讨论、

事中和事后的监督反馈等程序。然而，本次

国务院决定动用450亿美国外汇储备注资国

有商业银行的行动，实际上早在2003年12

月31日前就已经完成，但注资的消息直到

2004年1月6日才予以公布。而且直到目前，

此次注资的完整方案、决策程序、具体注资

过程，甚至是注资的法律依据等信息对于公

众而言仍是一个谜。包括笔者在内，也只能

通过新闻报道和有关机构负责人的只言片

语去分析、探求注资的内容。可见，此次注

资行为也暴露出国家行政机关信息公

开意识的淡薄。

三、难以言尽的问题：政府参与经济活动

之法观念

“依法治国”、“依法行政”的口号已经

提出多年，但美好的愿望往往被现实打破。

不可否认，国务院决定动用外汇储备注资国

有商业银行的初衷是好的，但良好的初衷并

不能成为政府行为违法的借口。无独有偶,

翻开我国市场经济体制改革的历史画卷，

1999年国务院批准成立四大金融资产管理

公司开展“债转股”业务，2001年实施的国

有股减持以及2003年9月国资委公开招聘

国有公司高级管理人员等行为，都多多少少

打上了违法的印记。［⑥］本文的写作目的并

非简单地否定“外汇储备注资国有商业银

行”这一改革举措，而是要通过对这一政府

参与经济活动的个案的法律分析，去探求一

些更深层次一一政府参与经济活动的法观

念问题。

在市场经济条件下，政府往往扮演着三种

角色：社会经济管理者、国资总老板或抽象

的所有人、国资具体老板或出资人。在三种

角色设置中，不得利益冲突、角色扮演不得

错位，担当角色的机关及其工作人员应具有

可问责性，并在角色定位准确、清晰的基础

上落实责任，即“角色不得错位、利益不得

冲突，人人可问责。”这不仅是市场经济对

政府提出的基本要求，同时也是政府在参与

经济活动时所必须具备的基本法治理念。然

而，政府在参与经济活动时，往往是利用传

统的政治思维而非法治思维去考虑问题。在

政府的某些人看来，法律就是用来约束老百

姓的，当政府在制定政策，实施改革方案或

直接参与经济活动时却可以超脱法律的束

缚，可以大胆地突破法律红线。没有法律的

约束，政府可以一拍脑袋、灵机一动，在既

没有充分论证，又没有法律监督保障的条件

下，大胆地提出方案并付诸实施。失败了不

怕，不承担责任，还可以从头再来，并为此

找到了冠冕堂皇的理由一一“摸着石头过

河”、“改革也是要交学费的”。在现实生

活中，土地违法主要是政府违法，却鲜有官

员为此承担责任；官商勾结，打着振兴、发

展经济的旗号，置国法于不顾，大肆获取非

法利益。凡此种种，与法治发达国家形成鲜

明对照。上行下效，政府作为“依法治国”、

“依法行政”的主导角色尚且如此，那么民

众的法治理念与法律意识又如何培养与提

高呢？

法治的实现并非仅仅只靠鼓吹、只靠立几

部法、审结几个案件，中国法治的实现是一

个综合系统的工程，需要政府推进与民众法

治基础培养两种途径的结合，而在这两种途

径中，政府推进又是占据着主导地位的。法

治的实现主要依赖政府的推进，那么政府就

必须承担起推动中国法治建设发展的历史

责任，以身作则，带头垂范，真正做到“角

色不得错位、利益不得冲突、人人可问责”。

其一，角色不得错位。在市场经济与法治

条件下，政府的首要角色是公共事务管理者

暨社会经济管理者。承担社会经济管理职能

的机关应当秉持中立与公正的立场，一视同

仁地对待市场中的每一个参与者，不应有所

偏袒或歧视。然而，由于行政部门有着天然

地扩张倾向；最重要的是，笔者认为，也是

由于我国某些政府部门固守着传统计划经

济理念，乐于干预，也勇于干预，却忽视市

场经济与法治社会对其角色定位的要求，忽

视对每个市场主体自主性与平等竞争要求

的尊重。例如，中国人民银行作为国家货币

政策的制定者与执行者，其职责是制定与执

行货币政策、防范和化解金融风险、维护金

融稳定，如果它直接注资商、加银行，关心其

能否赚钱、能否上市，那么人民银行作为一

国中央银行的角色就错位了。

其二，利益不得冲突。政府在经济活动中

角色的错位必然导致利益的冲突。当人民银

行注资国有银行“经营外汇储备”之后，其

不仅使中国银行与建设银行的关系变成了

关联企业，而且因涉及注资的收益和外汇储

备保值与增值，商业银行是否赚钱、能赚多

少钱，也就自然成为了人民银行需要关注的

问题了。这就会出现人民银行自己监管自己、

自己调控自己的利益冲突，构成了法治之大

O

其三，人人可问责。《法国民法典》早在200

年前就确立了“过错责任”的基本原则。人

人都要对自己的行为承担责任，政府及其工

作人员也是如此。从法治的要求来看，这本

不应该是一个问题，但是“过错责任”到了

政府这里却打了折扣。在政府主导的市场经

济体制改革的过程中，政府的地位被抬升到

了极点，从而使其行为往往处于监督的“真

空”状态，既使被要求承担责任，其也能以

“集体决定”、“行政特殊”等抵挡之。如

此这般，没有责任与制裁的法律只能成为一

纸具文。法治的精神关键在于责任。市场经

济与法治的发展呼唤着每一个市场经济参

与者，包括政府在，守规矩、讲诚信、平等

问责、平等竞争。当政府参与经济活动时,

尤其是参加经济实体法律关系中，如企业竞

争、政府采购等关系中，其与公民法人一样,

应当平等地承担责任，而不能动辄就以“集

体决定”、“行政特殊”等原由开脱。当责

任到位，当追究到人之时，政府及其工作人

员在参与经济活动时就不得不视法律为准

则，不得不审视自身角色，不得不谨小慎微,

最终公平地维护的是每个市场参与者的利

血。

党的十六届三中全会《关于完善社会主义

市场经济体制若干问题的决定》提出：“推

进依法行政，严格按照法定权限和程序行使

权力、履行职责。”依法治国，首先要依法

行政；依法行政，首先要政府及其工作人员

具有良好的法观念。这种良好的法观念在政

府参与经济活动中尤为重要。外汇储备注资

国有商'业银行行为的“不法性”再次呼唤

我们以“法观念优位”原则分析和检讨政

府参与经济活动的行为。在政府参与经济活

动中，树立“角色不得错位、利益不得冲突、

人人可问责”的法观念，真正依法行政，对

完善我国市场经济体制和促进社会法治建

设显然都是百利而无一害的。

参考文献

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孙铭。中行建行均分450亿美元注资不

可兑成人民币[N].21世纪经济报道，

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史际春。新发展观与经济法治新发展[J].

法学家，2004,o

常健，饶常林。论我国实现法治的途径［JL

江海学刊，2001,o注释

［①］依照巴塞尔银行监