《劳动法与劳动关系管理（第三版）》教案3 劳动关系的建立与员工入职管理的实务操作

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间模块三劳动关系的建立与员工入职管理的实务操作项目一劳动合同订立的一般理论一、劳动合同订立的含义劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人(劳动者和用人单位)经过相互选择和平等协商，就劳动合同的内容条款达成一致的法律行为。二、劳动合同订立的原则（一）平等原则。（二）自愿原则。（三）协商一致原则。（四）合法原则三、劳动合同订立的一般原理劳动合同的订立程序要经过要约和承诺两个阶段：（一）要约。要约的意思表示应满足以下个条件：其一，要约必须是特定合同当事人的意思表示；其二，要约必须向相对人发出；其三，要约必须具有缔结劳动合同的目的；其四，要约的内容必须具体确定和完整；其五，要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。要约不同于要约邀请（二）承诺。承诺是指受要约人完全无条件地接受要约以成立劳动合同的意思表示。劳动者或用人单位一旦同意对方要约而作出承诺，劳动合同即告成立。承诺必须由受要约人本人在有效期内作出，且应当完全接受要约条款，如果接受的意思与要约不一致而改变了要约的实质性内容，则只能视为反要约，不构成有效承诺。反要约是一项要约，仍需要对方承诺才能成立合同。《合同法》第二十五条、第二十六条规定，“承诺生效时合同成立”，“承诺通知到达要约人时生效。”劳动合同只要成立，便对双方当事人产生法律拘束力。四、订立劳动合同的书面形式（一）订立劳动合同的书面形式要求劳动合同必须要采取书面形式。（二）不签订书面劳动合同的法律后果《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以上规定有四层含义：（一）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；（二）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，则也是违法的，要依法承担法律责任；（三）如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日，向劳动者支付双倍工资；（四）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。劳动合同成立和劳动关系建立的区别【引例】

规范单位用工行为

保护劳动者合法权益（介绍王某入职装饰公司未签合同，后获赔双倍工资的案例）【提问】

劳动关系从何时开始建立？是签订合同之日还是实际用工之日？【重点】

强调“用工”是事实行为，只要劳动者提供了劳动，用人单位接受了，劳动关系即告成立。【讨论】

结合引例，讨论公司在王某工作近一年后才提出签合同的行为有何法律风险？

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间项目二劳动合同生效、无效的一般理论一、劳动合同的生效（一）劳动合同生效的含义劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力。（二）劳动合同生效的条件1.劳动合同的主体合法。2.劳动合同的内容合法。3.劳动合同中的意思表示必须真实。（三）劳动合同生效的时间《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。二、无效劳动合同无效劳动合同是指当事人虽已签订，但因不符合法律、法规规定,或缺少有效要件,导致全部或部分不具有法律效力的劳动合同。（一）无效劳动合同的情形《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”根据《劳动法》第18条的规定，引起无效的原因大体有以下几种：1.合同主体不合格。2.合同内容不合法。3.意思表示不真实。（二）无效劳动合同的法律后果《劳动法》第18条规定,“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。”1.劳动合同全部无效。劳动合同的基础性条款或实质性条款不符合法定有效条件，劳动合同全部条款对当事人没有约束力。劳动合同全部无效的法律后果体现在：（1）随时解除合同。（2）劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬。（3）有过错的一方承担赔偿责任。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。2.劳动合同部分无效，是指劳动合同的部分条款被确认无效。在部分无效的劳动合同中，无效条款如不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人仍有约束力。（1）可以对无效部分依法进行变更，使之有效，调整的效力可溯及于劳动合同订立之时。（2）有过错的一方承担赔偿责任。【引例3.2分析】劳动争议仲裁委员会应作出如下裁决：（1）确认合同约定不得结婚条款无效，撤销该公司解除劳动合同的决定。因为刘某依法行使结婚自由权是合法行为，受法律保护合同中限制其结婚的条款违反法律规定而无效。（2）责令公司退还没收的合同抵押金。该公司向刘某收取合同抵押金，违背了劳动合同法的有关规定，侵犯了刘某的合法权益。【引例】

工作经历造假劳动合同无效（介绍彭某因伪造工作经历被法院认定劳动合同无效的案例）【案例分析】

分析彭某案例，说明欺诈导致合同无效的后果。【重点】

强调社会保险、最低工资等条款属于强制性规定，任何免除或降低的约定均无效。

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间项目三招聘录用条件的设计一、 招聘录用条件设计的重要性二、 招聘录用条件的体现形式（一）招聘广告。用人单位可以通过招聘过程中所发布招聘广告、招工简章、招聘计划来设置录用条件。（二）规章制度。用人单位可以将招聘条件中的共性条件指定在规章制度中，比如将一些通用的职业道德要求、身体健康要求、诚信要求等条件加以明确。（三）录用条件说明书。用人单位可以制作明确、具体的录用条件说明书专门告知。（四）岗位说明书。（五）劳动合同。三、 招聘录用条件的设计要求（一）内容上体现为共性和个性结合。（二）形式上体现为肯定性条件和排除性条件的结合。（三）要明确、具体、合理、合法。首先，招聘录用条件一定要具体、明确。其次，招聘录用条件要合法的。最后，招聘录用条件要合理。四、招聘录用条件的程序要求1.通过招聘公告公示；2.招聘时向员工明示，在员工入职时要求其签字确认，并作为入职登记表的附件；3.通过发录用通知书的方式明确，并要求签字确认；4.在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将其作为劳动合同附件；5.在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；6.规章制度中对录用条件进行详细的规定，并对员工在建立劳动关系前进行公示。用人单位要注意保留员工签收或条件公示的证据。最后，用人单位一定要认识到录用条件对员工管理的重要性【引例3.3分析】根据《劳动合同法》第３９条的规定，在试用期内，如果劳动者被证明不符合录用条件的，企业可以解除劳动合同。这也正是企业在招聘前要设计好详细的录用条件的原因，因为录用条件是企业解除试用期员工劳动合同的重要依据。招聘广告的条件设计很有讲究，如果设计录用条件模糊或者关键条件没有澄清和公示，在员工入职后会造成劳动纠纷隐患的。招聘阶段，企业应当把重点工作放在每个岗位的录用条件设计上，录用条件一定要严密、完善、注重能力考核，并且具有可操作性。

【引例】

录用条件不明确导致解除合同违法（介绍公司因招聘广告中未明确语言要求，后以语言问题解雇员工败诉的案例）【提问】

招聘广告中写明“仅限男性”或“35岁以下”是否合法？【提问】

“能陪客户喝酒”能否作为录用条件？为什么？

【强调】

录用条件必须与岗位相关且可量化，避免模糊不清。【重点】

录用条件不能等同于岗位职责，应包含对能力、品行、健康状况等方面的具体要求。

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间项目四人员合理甄别时的就业歧视规避一、合理甄别、就业歧视的界定所谓的合理甄别，在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的关键能力和关键性格等评价要素进行优胜劣汰。合理甄别是用人单位行使用工自主权的表现，是合法的。所谓就业歧视，是指因某些与工作无关的理由，比如种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或年龄、身高、语言等原因，剥夺求职者与他人同享平等的就业机会，侵害劳动者平等就业权的行为。就业歧视则侵害和剥夺了求职者的平等就业权，是应当被禁止的。《就业促进法》第3条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”对于就业歧视的外延界定,最高院指导案例185号指出:“《就业促进法》第3条在明确规定的民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾,表明该条款是一个不完全列举的开放性条款,即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外,还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由,亦为法律所禁止。”这实际上是一个开放的结构,包括地域歧视在内,凡是与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,都涉嫌就业歧视。最高院指导案例185号进一步指出:何种事由属于前述条款中“等”的范畴,一个重要的判断标准是,用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择,还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择,后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”,是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素,法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件;反之,应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等,将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,违背了公平正义的一般原则,不具有正当性。用人单位实施就业歧视承担的法律责任。《就业促进法》第六十二条的规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”部分地方性法规对就业歧视问题也作出了细化规定，例如《深圳经济特区性别平等促进条例》第十六条。违反地方法规的规定，还可能承担责令改正、罚款等行政处罚的法律责任。二、合理甄选与就业歧视的区分人员甄选的权利是用人单位用人自主权的一种体现。甄选必须合法，否则就会构成就业歧视。甄选行为究竟是属于用人自主权的范畴，还是属于就业歧视的行为，可以综合考虑以下因素来评价：（一）甄选的目的是为了对人才进行合理区分还是简单地只为了排除竞争。（二）甄选条件的设置基础是否基于职业或者岗位需要。（三）甄选是对先天劳动能力还是后天劳动能力进行区分三、用人单位在招聘录用环节规避就业歧视风险的建议为了规避就业歧视的风险，用人单位在甄选环节应该注意以下问题：第一，面试时不使用歧视性语言，不问有任何有歧视性的问题。第二，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使传染病扩散的工作、可能存在职业禁忌症的工作和有职业病危害的工作外，其他工作不应要求对应聘者进行体检。第三，结果告知。对于未被录用的原因，不得出现“民族原因、非本地户口、年龄太大“等歧视性语言；除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女录用标准。用人单位应尽量以不符合企业文化等主观性理由婉拒应聘者，而非明确告知应聘者被拒录的原因是其不符合单位内部把握的年龄、性别、地域等带有歧视性内容的招聘条件。【引例】

就业歧视法律风险不容忽视（介绍“河南女孩应聘遭拒”案，公司因地域歧视被判赔偿的案例）【讲解】

区分合理甄别与就业歧视，讲解规避歧视风险的建议。【重点】

强调《就业促进法》禁止的歧视事由是一个开放性条款，包括地域、年龄等“先赋因素”。【讨论】

如何在招聘中既行使用工自主权又避免就业歧视？

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间项目五录用通知书的制作与发放引例3.5录用通知书有法律效力吗?一、录用通知书的概念录用通知书是用人单位向拟录用的劳动者发出的表明自己愿意与之建立劳动关系的文书。发放录用通知书并不是法定的订立合同的必经程序。二、录用通知书的法律性质录用通知书的法律效力，《劳动合同法》未作出明确规定。从法律性质上看，录用通知书的可能是要约，也可能是要约邀请。录用通知书作为要约的法律效力体现为两个方面：对于劳动者来说，录用通知书不是劳动合同，劳动者可以接受这份工作机会而与用人单位签订劳动合同，也可以不接受，而不接受并不需要承担任何法律后果。对于用人单位来说，录用通知书一旦送达，就发生法律效力，用人单位要受到这份要约的约束，履行要约中的诺言，和劳动者签订劳动合同。除非根据合同法的规定，在劳动者发出承诺之前通知劳动者撤销该要约。如果录用通知书从内容上看，仅仅表示了聘用的意向，对于具体的职位、工作地点、工作待遇等内容也都没有明确，仅仅只是希望劳动者发出要约的一个邀请，那么这种录用通知书属于要约邀请，用人单位可以不受其约束，也不会因为没有招录劳动者而承担缔约过失责任或违约责任。三、录用通知书和劳动合同的关系录用通知书并不能取代劳动合同。当签订劳动合同后，录用通知书可以作为劳动合同的附件继续生效。当劳动合同与录用通知书中的内容不一致时，谁的效力更高呢？因劳动合同产生于录用通知书之后，其约定的内容不同于录用通知书的，应当视为用人单位与员工就同一问题做的新约定。劳动合同条款的效力高于录用通知书。当录用通知书中具备的内容没有在劳动合同中出现。四、用人单位撤销录用通知书的后果对于要约性质的录用通知书，其一旦生效，用人单位就无权撤销，如用人单位单方撤销的话，则视为违约，劳动者可证明其因为企业的违约行为造成的损害，向该用人单位索赔。另外，如果企业发放录用通知书后，虽然双方未签订劳动合同，但该员工已经事实上履行了劳动义务，则双方实际上已经形成了事实劳动关系。在这种情况下用人单位单方撤销的话，就构成了劳动合同法中的违法解除劳动合同的情形，该员工可向仲裁委申请仲裁。而要约邀请性质的录用通知书，用人单位可以随时撤销。【引例】

录用通知书关于劳动报酬的约定具有劳动合同效力

（介绍公司未按录用通知书支付“十三薪”被判败诉的案例）

【讲解】

讲解录用通知书的概念、法律性质、与劳动合同的关系及撤销后果。【案例分析】

分析“十三薪”案例，说明要约性质的录用通知书具有法律约束力。

【强调】

制作录用通知书时，内容应清晰、准确，避免随意承诺。

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间任务六如何做好员工入职审查引例3.6企业招入假员工，被盗损失自承担一、入职审查的法律依据《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”二、入职审查的内容（一）劳动者年龄的审查首先是审查劳动者有没有达到法定的劳动年龄。其次是审查劳动者有没有达到法定的退休年龄。（二）员工的身份审查首先，审查员工的身份是否是在校大学生。其次，需要审查劳动者的国籍和身份。（三）员工基本信息审查（四）劳动关系状态审查（五）健康状况审查（六）保密义务和竞业限制审查三、入职审查的方式（一）入职背景调查1.入职背景调查的含义2.入职背景调查的内容1.身份识别；2.犯罪记录调查；3.教育背景调查；4.工作经历调查；5.数据库调查五大类。3.入职背景调查的方法入职背景调查的方法主要有：通过对比员工个人填写的不同表格中的信息；通过专业网站确认学历等信息真伪；通过历任雇用公司电话对应聘者经历进行核实。4、入职背景调查的注意问题。要点一：告知应聘人，获得允许和理解。要点二：不对应聘人未离职的单位进行调查。要点三：在面试过程确定背景调查的重点。要点四：最迟在决定聘用之前做背景调查。（二）入职登记表1.入职登记表有什么用2.入职登记表的内容（1）员工的基本信息。（2）教育背景信息。（3）工作经历信息。（4）家庭成员、紧急联络人以及通信地址信息。（5）入职信息。（6）健康信息。（7）前工作单位信息。（8）其他信息”。（9）声明信息：（10）员工签字信息：在《入职登记表》的每一页的最下方设置员工签字信息栏。【引例】

职业病接触危害岗位，上岗需职业健康检查（介绍公司未做岗前体检，后被认定工伤并承担赔偿责任的案例）【讲解】

详细讲解入职审查的法律依据、内容及方式。【案例分析】

分析职业病案例，强调岗前体检的法定义务及重要性。【重点】

入职登记表是重要的法律证据，务必让员工亲笔填写并签字。

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间任务七劳动合同书的拟订与签订实务操作引例4.7做好合同条款的设计，让劳动争议案件走向不同的结局一、劳动合同书的拟定（一）劳动合同书拟定的基本要求1.要有法律风险防范意识。2.合法原则。3.遣词造句应简单明确，不产生歧义。4.条款的设计应有前瞻性、应灵活。（二）劳动合同内容（或条款）的设计1.“劳动合同期限”条款的设计（1）劳动合同期限应分档次安排。（2）确定劳动合同期限应考虑企业与员工两方面因素。（3）签订第二次固定期限劳动合同应慎重决定。（4）要注意区分劳动合同期限和工作岗位期限。2.“工作内容工作地点”条款的设计与运用（1）工作内容条款的设计（2）“工作地点”条款的设计与运用3.工作时间和休息休假条款设计（1）工作时间条款设计（2）休息休假条款设计4.劳动报酬条款设计（1）劳动报酬条款设计的法律依据《劳动法》第三条规定“劳动者享有取得劳动报酬的权利。”《劳动合同法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”（2）劳动报酬条款的设计技巧1）要注意工资条款不得低于当地最低工资标准。2）劳动报酬条款约定要注意保持弹性。5.社会保险条款设计6.劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款设计二、签订劳动合同书的合规操作（一）劳动合同订立的工作步骤1.确定主体资格范围（1）用人单位签订劳动合同的主体资格确定（2）劳动者签订劳动合同的主体资格范围2.签发《签订劳动合同通知书》。3.双方协商。4.签字盖章。（二）订立劳动合同时的注意事项： 1.应当建立职工名册被查。2.注意用人单位和劳动者双方的知情权和告知义务。用人单位应主动告知劳动者与劳动合同有关情况，以满足员工的知情权，而无需劳动者主动询问。用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据。劳动者在享有知情权的同时，也负有如实告知与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人信息的义务。3.不得要求劳动者提供担保。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。【引例】

某资产管理公司与马某劳动争议纠纷案

（介绍因劳动合同未约定工资标准，法院采信员工主张的案例）

【讲解】

讲解劳动合同拟订的基本要求、核心条款设计及签订的合规操作。【案例分析】

分析工资未约定案例，强调明确约定劳动报酬的重要性。

【强调】

劳动合同是解决争议的关键证据，条款设计务必严谨、周全。

教学内容（板书）教学步骤、方法及学生活动时间任务六各类专项协议的拟订引例4.8竞业限制协议约定补偿金在劳动者半年后，按月一次性发放是否合法？一、培训服务期协议的拟定第一，条款务必要约定明确，以防双方事后理解不一致产生争议。第二，。第三，要注意对培训期间的权利义务进行合理合法约定。第四