第4讲 共同犯罪的基本问题

第4讲

共同犯罪的基本问题

一、共同犯罪概述

（-）共同犯罪的概念

共同犯罪，是相对于单独犯罪而言的。由于共同犯罪比单个人犯

罪具有更大的危险性，刑事责任也更加复杂。在单个人犯罪的情况下,

“一人做事一人当"，责任简单明了。而在共同犯罪的情况下，事情

就没有这么简单了，因为这里涉及共同犯罪人责任大小的区分，处理

起来要比单个人犯罪复杂些。

共同犯罪在犯罪论中，在各种考试中的重要地位，是不言而喻的。

我国刑法第25条对共同犯罪卜的定义是：“二人以上共同故意犯

罪，可以说，所有关于共同犯罪成立考题的都在考查这10个字，因

为这10个字是判断一个行为是否构成共同犯罪的最根本的标准。同

学们要从三个方面来掌握这10个字，即主体、主观方面、客观行为。

（二）构成共同犯罪的条件

从刑法第25条对共同犯罪的定义来看，构成共同犯罪必须具备

以下三个条件：

1、行为人为二人以上（合格主体）

根据我国刑法的规定，未达刑事责任年龄或者没有刑事责任能力

的人，不能成为单独犯罪的主体。因此，这两种人同样不能成为共同

犯罪的主体。因此，下列儿种情况不属于共同犯罪：

（1）具备主体资格的人与一个未达刑事责任年龄、不具备主体

资格的人“共同作案”的，不认为是共同犯罪，刑事责任有具有主体

资格的人承担，且从重处罚，因为是形式上的共同犯罪。

（2）一个具备主体资格的人唆使一个未达刑事责任年龄的人犯

罪的，不认为是共同犯罪，刑事责任由具备主体资格的人承担。这种

情况下，教唆犯是利用未达刑事责任年龄的人犯罪，将后者当成自己

犯罪的工具，属于间接正犯（间接实行犯）。

（3）单位犯罪时，很可能有两个以上的成员参与，但是，他们

是一个单位的成员，而单位是作为一个法律主体（人格化）出现的，

不认为是共同犯罪。当然，单位犯罪也可以成立共犯，有两种情况，

第一，两个以上的单位共同犯罪；第二，一个单位与一个自然人共同

犯罪。但一定要注意单位犯罪的法定刑问题。

2、有共同犯罪的行为（客观行为）

共同的犯罪行为是指二人以上共同实行或者参与的犯罪行为。这

里的共同犯罪的行为是广义的，既包括实行行为，也包括组织、指挥、

教唆、帮助行为。

需要注意的一点是，行为分为作为和不作为。在作为的情况下，

二人以上共同故意犯罪的，好认定，一般不会出现问题，但是如果其

中有行为人没有作为，如何认定？关键看个行为人有没有共谋。

在有共谋的情况下，不作为也被认为有共同犯罪的行为。这里又

分为两种情况：

第一种情况是有共谋，且二人以上均来到犯罪现场，但是只有一

人参与实行行为。

【例如】

甲乙二人共谋抢劫，约定以吹口哨为暗号，口哨一响，立即动手

抢劫。甲乙在选定抢劫对象后，甲吹口哨，甲开始抢劫，劫得财物后

甲乙二人立逃离犯罪现场，后分赃。在实行抢劫犯罪时，乙虽听到口

哨，但未动手实施抢劫。

案发后，法院认定甲乙二人构成抢劫罪，是共同犯罪，甲起主要

作用，系主犯；乙起次要作用，系从犯。理由是：法院认为乙某同样

来到犯罪现场，在客观上起到了“站脚助威”的作用，应当认定为其

次要作用的正犯（实行犯）。这是一种“别样的共同实行"。我觉得法

院的做法当无问题。

第二种情况是有共谋，但有行为人未参与实行行为。

【例如】

甲乙丙共谋要教训教训丁某。乙和丙对甲说，老大，杀鸡哪有用

牛刀的，我们两个去就行了，你去不合适，也太高看丁那小子了。再

说了，如果我们不成，老大再亲自去也不迟啊。乙丙二人后来伤害了

丁，致丁重伤。

这里，甲显然与乙丙共谋伤害丁，但未参与实行犯罪，并不影响

共犯的成立。

共同犯罪行为概括起来讲包括以下五种情况；

(1)共同实行行为，是指二人以上直接实施刑法分则规定的狭

义的犯罪构成的行为，或者更为简单地说，所谓共同实行行为，是指

二人以上实行刑法分则规定的行为。

(2)组织行为，是指组织犯所实施的指挥、策划、领导犯罪的

行为。这些行为一方面是由刑法总则(第97条)加以规定，另一方

面刑法分则也有规定。因为，刑法分则将某些组织行为直接规定为犯

罪(第120条、第294条和第300条)。在这种情况下，组织行为与

实行行为就有了交叉。即它既是组织行为也是实行行为。

(3)教唆行为，是指能够引起他人实行犯罪的意图的行为。教

唆行为的形式多样化，劝说、挑拨、利诱、雇佣等等，不一而足。

(4)帮助行为，是指为其他共同犯罪人实行犯罪提供帮助，在

共同犯罪中起次要或者辅助作用的行为。我们需要注意的是，这种帮

助可以表现为各种不同的形式(有形的帮助和无形的帮助)，有形的

帮助可以表现为提供犯罪工具、带路、指示犯罪目标、消除犯罪障碍

等；无形的帮助可以表现在精神上、心理上对其他共同犯罪人给予支

持，例如打气撑腰，坚定其他犯罪人的犯罪意志等。

(5)参与共谋的行为，参与共谋的行为本身被视为或者等同于

实行行为。又分为两种情况，其一是共谋者也参与实行行为；其二是

共谋者不参与实行行为。德国刑法理论叫这种共犯为“正犯后正犯”,

日本刑法理论上叫这种共犯为“共谋的共同正犯二德国人发明这种

共犯理论的目的，是为了对仅有共谋行为、没有实行行为者作为实行

犯(正犯)进行处罚。传统德国刑法理论采“共犯从属性说”，实行

犯是正犯，非实行犯为从犯。而有些犯罪，特别是有组织犯罪，主谋

者往往躲在幕后，具体实施犯罪的都是小兵，而真正需要加以处罚的

是那些躲在幕后的出谋划策者。如果按共犯从属性说，这些之谋划不

实行（动脑不动手）的人，只能作为共犯对待，这显然不公平，在这

种情况下，德国人为了追求适用法律上的公平正义，将谋划策划者视

为“正犯后正犯”或者“共谋的共同正犯”，如此一来，躲在某后的

主谋者就可以按照共同正犯对待了，“正犯后正犯”或“共谋的共同

正犯”就应运而生。这个为了解决共犯从属说不足而产生的理论，实

际上是学习我们中国共犯理论中作用分类法的精髓的结果，如此看

来，两种共同犯罪人分类方法有趋同的趋势。

3、共同的犯罪故意（主观方面）

共同犯罪的故意与单独犯罪的故意在本质上没有区别，两者都必

须包含两个因素，一是认识因素，即指共同犯罪人不仅认识到自己在

故意实施犯罪，而且还认识到自己是和其他人一起实施犯罪；二是意

志因素，即指共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结

果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。

共同犯罪故意，使得共同犯罪人之间的行为彼此联系，相互配合,

成为一个共同的犯罪活动。

【案例分析】

张三，20岁，李四15岁，二人合谋到菜市场伺机盗窃，并约定,

张三掩护，由李四进行盗窃。二人看到一老先生在买鸡，张三示意自

己掩护，由李四盗窃。张三站在老先生身边，装作买鸡，李四用银子

从老先生的裤兜里窃得人民币200元后，随即离去。当老先生选好鸡

准备付款时，发现钱被偷，一把将站在身旁的张三抓住。张三否认自

己偷窃，但老先生说什么也不信，就是不放手。张三见脱不开身，就

掏出尖刀朝老先生腹部、大腿连刺数刀，老先生受伤倒地。李四左等

右等不见张三回到约定的地点，便返回现场，看到此情此景，便对着

已经倒在地上的老先生说，“呸，活该！”然后和张三一起逃离现场。

请用我们已经学过的知识，分析一下本案。

【问题】张三和李四是否构成共同犯罪？

【审理】

一审法院以张三和李四构成抢劫罪，分别判处张三死刑，剥夺政

治权利终身，李四有期徒刑3年。

二审法院在复核本案时，认为原判决对李四的定罪判刑属于适用

法律错误。被告人李四在张三的掩护下实施盗窃行为，得逞后随即离

开现场。但失主发现钱被偷后将站在身旁的张三抓住不放，张三为抗

拒抓捕而持刀刺伤失主，构成抢劫罪（盗窃罪的转化犯）。但是，在

张三行刺失主时，李四并不在场，没有对失主实施暴力或者以暴力相

威胁。李四的行为不符合抢劫罪的特征。另外，李四犯罪时已满15

周岁，但盗窃的数额没有达到“数额较大”的起刑点，不构成盗窃罪。

现在可能不一样了，因为修正后的盗窃罪漕加了扒窃这一行为方式，

而扒窃并没有具体是数额规定。二审法院依法撤销原判中对被告人李

四的定罪和处罚，宣告李四无罪。

【提示】

本案涉及：第一，共同犯罪的成立；第二，刑事责任年龄。

1、李四是否构成犯罪并承担刑事责任，取决于他是否构成抢劫

罪的共犯。本案中，张三在盗窃犯罪过程中为了抗拒抓捕持刀行凶，

其行为己经转化为抢劫罪。抢劫罪的刑事责任年龄是14周岁。李四

当时15周岁，显然已经达到了抢劫罪的刑事责任年龄。如果李四构

成抢劫罪的共犯，则依法构成抢劫罪，应当负刑事责任。

问题是，张三在对失主实施暴力行为时，李四并不在场。在对失

主实施暴力行为方面，李四与张三并无共同的故意和行为，他们只是

共谋盗窃。所以，李四不构成抢劫罪的共犯。抢劫罪是张三的实行过

限行为。

2、盗窃罪的刑事责任年龄是16周岁。张三和李四共同盗窃时，

李四为15周岁，属于未达刑事责任年龄的人，故依法不负刑事责任。

即使李四满16周岁，也不构成犯罪，因为他们盗窃的数额还没有达

到盗窃犯罪在数额方面的要求。

【评价】总之，二审法院的做法是无可挑剔的。

二、共犯的认定一一不成立共同犯罪的几种情况

认定犯罪，无论是单独犯罪还是共同犯罪，都应当坚持主客观相

统一的原则。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此下列情况不

构成共同犯罪

1、过失共同造成一损害结果的，不构成共同犯罪

我国刑法第25条第2款有明确的规定,“二人以上共同过失犯罪,

不以共同犯罪论处”，即对于共同过失犯罪，不按共同犯罪处理。也

即承认有这种现象，但是不按共同犯罪处理。也就是说，实际上，共

同过失犯罪是客观存在的，只是不作为共同犯罪处理罢了。

【案例分析】

2015年5月的一天，王某开车携带朋友赵某等人去一个旅游景点

游玩，快到目的地前，赵某提出来让他开一会儿车，过把瘾。王某知

道赵某正在驾校学车，尚未拿到驾驶证，开车的技术还不过关，还不

太熟练，加上马上就要到旅游景点了，人多车多，担心赵开车会有危

险，就对赵某说，这里人挺多的，不太好开。但赵某回答说，没有关

系的，我已经开的很不错了，再说了，不是还有你在车上吗？王某一

方面觉得赵某说得也有一定道理，另一方面碍于朋友情面，如果再不

同意让赵某开车，恐怕不太合适，于是乎就与赵某调换了位置，由赵

某驾驶，自己坐到了副驾驶的位置上。赵某往前开了约10分钟，人

流和车流逐渐增多，赵某有些心慌。在一个转弯处，为了躲避对面开

过来的车辆，赵某急忙往右打方向盘，致使汽车撞向右侧的山壁，将

两名游人撞倒，一死一重伤。

【不同意见】

对此案有两种不同意见。第一种意见认为，王某和赵某对该起交

通肇事行为在主观上都有过错，客观上二人的行为共同导致了交通肇

事后果的发生，二人的行为之间有内在的联系，因此，可以认定共同

构成交通肇事罪。

第二种意见认为，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，

虽然王某和赵某的行为共同造成车祸的发生，但是二人在主观上都是

过失，不存在共同故意，所以，他们二人不可能构成共同犯罪，应当

分别按交通肇事罪定罪处罚。

绝对例外：

但是，由于有了最高法的一个司法解释，我国刑法关于共犯的规

定就出现了一个例夕I——即过失犯罪也能成立共犯。

2000年11月10日最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应

用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主

管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使

被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处J根据这

个规定，过失犯罪也能成立共同犯罪。

本人以为：这个司法解释是有违我国刑法第25条第2款的规定

的，有违我国共犯理论的。对于指使驾驶员逃离现场、致使交通肇事

的受害人因得不到及时救助而死亡的车主、乘车人、单位领导等，同

样可以以交通肇事罪论处，而不是构成交通肇事罪的共犯。表述上有

问题。

2、间接正犯（间接实行犯）不构成共犯

间接正犯，是指将他人或者他人的行为当作工具利用的情况。至

少包括两种情况：

其一是，利用无责任能力人、未达刑事责任年龄人的行为。

其二是，利用不知情者的行为。如医生借护士之手杀人。

3、事先无通谋的窝藏、包庇行为、窝藏、转移赃物、销赃行为

等不以共犯论处。当然，如果事先有共谋，就要以共犯论处。

4、同时犯不成立共犯

所谓同时犯，是指二人以上主观上没有相互联系的共同犯罪故

意，客观上表现为在同一时间和同一地点对同一类对象进行侵害的情

形。由于行为人之间没有意思联络，不成立共犯，行为人分别对自己

的行为承担刑事责任。例如，某小商店失火，甲乙二人不约而同、不

谋而合来到该小商店盗窃。

【案例分析】

1998年年8月，因为受到百年一遇的洪水的威胁，某市博物馆

将部分馆藏文物转移至安全地点。领导责成博物馆工作人员甲和乙等

3人负责运送。部分文物被转移到新地点后，因为一时来不及配备安

全保卫设施，单位领导就责成甲和乙等3人共同负责看守。当天夜深

人静以后，甲悄悄潜入文物堆放的房间，窃取一件管藏画卷。刚走出

房间，正面碰上了乙从另一个房间出来，乙手中持有一个青铜器。二

人当时都是大吃一惊，十分的尴尬。但是，甲乙二人毕竟是聪明之人,

两人立刻明白对方也是和自己一样，是太爱文物了，于是两人什么也

没有说，只是在黑暗中相视一笑，而后各自消失在夜幕中。以后二人

再也未提及此事。后案发，案发后，在司法机关对失窃文物进行调查

期间，在询问他们二人时，二人都称不知情。后来，司法机关还是破

了案。经有关部门鉴定，那个画卷和青铜器价值都在10万元左右（现

在基本上50万元以上）。

【不同意见】第一种意见认为，甲乙二人系国家工作人员，利用

职务之便监守自盗，二人同时在同一地点实施犯罪，虽然事前未通谋,

但在实施犯罪行为时双方相互知晓，属于事前无通谋的共同犯罪，二

人应当以共同贪污论处。

第二种观点认为，甲乙二人只是偶然在同一时间同一地点实施犯

罪，二人无通谋，不属于共同犯罪，应当分别以贪污罪单独定罪处罚。

第三种观点认为，甲乙二人无通谋，各自利用职务之便窃取文物,

分别构成贪污罪，同时，由于明知对方有犯罪行为，而在司法机关进

行调查时相互隐瞒，又分别构成包庇罪（严重不妥!）。

【解析】共同犯罪是指二人共同故意犯罪。本案的核心是如何认

定共同故意。

本案中，行为人甲和乙在实施犯罪行为前显然并没有通谋，这一

点是明确的。那么，是否属于事前无通谋的共同犯罪呢？这就要好

好分析了。

我们知道，通谋的基础是犯罪人各方都有犯罪的意图。根据犯意

产生的时间和相互关关系，事前无通谋的犯罪可以分为继发型和融合

型两种。

继发型的事前无通谋的共犯，是指有犯意方己经实施犯罪，无犯

意方被激发起或者被诱发起犯意，因而共同实施犯罪的情况。例如：

张三在追打被害人忖，李四正好路过，见状就上前帮助张三殴打被害

人，构成事前无通谋的共犯。这种事前无通谋的共犯理论上叫做“继

发型的事前无通谋的共犯”，也有人称之为“继承的共犯”。

（也即：一方有犯意，另一方本来没有犯意，但是被他方激发起

了犯意，然后共同实施违法行为）

融合型的事前无通谋的共犯，是指犯罪人已经各自产生了犯意，

但相互之间并不知晓，是在实行犯罪过程中，才相互知道对方是在犯

罪，于是，有意共同继续实施犯罪的情况。例如，张三和李四都想杀

害共同的仇人王五，但事前对对方想杀害王五的犯罪意图丝毫不r

解，只是在各自实施杀人行为时，才在王五住处见上面，并且知道了

对方也有杀死王五的犯罪意图，于是张三和李四彼此心照不宣，有意

共同实施犯罪，并最终合谋杀害了王五。这就是一种先独自产生犯意,

后在犯罪过程中双方犯意融合，继而共同实施了同一个犯罪。这种情

况在理论上叫做“融合型的事前无通谋的共犯”。

（也即：双方都有犯意，但事先无共谋，先是各自犯罪，在犯罪

过程中知晓对方也在犯罪，于是有意共同实施犯罪）

就本案来说，日和乙都是基于各自的盗窃犯意，各自实施盗窃文

物的行为，事前两人没有通谋，只是在实施盗窃过程中两人才相遇，

这一点应当是明确的，没有争议。问题是，甲乙二人是否属于融合型

的共同犯罪呢？好像不能。因为本案中甲乙二人是在离开犯罪现场时

相互知晓了对方的行为，虽然具有了通谋的认识因素，但是从案情来

看，甲乙二人没有通谋的意志因素。因为他们各自盗窃文物的行为实

际上已经结束，已经盗窃得手，离开了存放文物的房间。案件并没有

交待，是否有大院或者院墙之类提示性的文字。所以，可以认定甲乙

二人都已经盗窃既遂。所以，甲乙二人不构成共同犯罪，而是所谓

的同时犯。

根据刑法第382条的规定，国家工作人员利用职务之便，侵吞、

窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。

区分共同犯罪与同时犯的意义在于：刑事责任不同。

同时犯与共同犯罪的罪责轻重是不同的。共同犯罪的责任是整体

责任，同时犯只对自己的行为承担个人责任。

5、罪过形式不同不成立共犯。故意犯罪与过失犯罪不成立共犯,

因为不可能形成意思上的联络。

6、片面共犯不是共犯，或者说是共同犯罪的一种特殊形式

所谓片面共犯，是指对他人的犯罪进行暗中帮助的行为，或者知

道他人在犯罪，在比基础上自也实行构成要件行为。

帮助人与被帮助人（犯罪行为人）是否成立共犯？因为没有双向

的意思联络，只有单向的意思，所以是单向的共犯。对于被帮助人（犯

罪行为人）而言，不构成共犯。但对于提供帮助的人，他明知被帮助

人在犯罪，还暗中提供帮助，按共犯对待。因此，片面共犯又称为一

方的共犯、单方的共犯，是共同犯罪的一种特殊形式。各犯罪人在客

观上虽然存在共同的犯罪行为，但在主观上只有片面的共同故意。

所谓片面的共同故意，是指仅单方或者部分犯罪人对自己和其他

犯罪行为人的犯罪行为和结果及两者之间的因果关系有认识，其他犯

罪人则仅对自己的行为、结果及其因果关系有认识，对客观上共同实

施犯罪行为的其他人（帮助犯、实行犯）的行为、结果及其因果关系

并不知晓。

这种情况一般发生在帮助犯与实行犯之间，而且只有在帮助犯了

解实行犯，而实行犯并不了解帮助犯的情况下才能成立片面共犯。

对于片面共犯处罚的依据在于，片面共犯（帮助人）对实行犯的

犯罪故意是知晓的，帮助犯对实行犯的犯罪故意有依赖性。因此，片

面的帮助犯与实行犯之间在犯罪故意上存在联系。片面共犯具有共同

犯罪的故意是肯定的，勿庸置疑的，但是，实行犯主观上并无共同犯

罪的故意。因此，这种情况是不符合典型的共同犯罪样态的。但是，

这种片面的共犯（片面帮助犯、片面实行犯）对社会的危害是显而易

见的，只要社会危害性达到应受刑法处罚的程度，就应当给予处罚。

如果不处罚，不追究其刑事责任，显然会放纵了犯罪。问题是，片面

共犯并没有实施刑法分则所规定的犯罪行为，没有实行行为，因此，

无法对其作为单独犯罪处理。只有将其行为认定为共同犯罪的非实行

行为（也即共犯行为），与实行犯的实行行为联系起来，作为共同犯

罪处理，才能追究其应负的刑事责任。

这种情况过去不按片面的共犯对待。也就是说，刑法理论有所变

化，请同学们引起足够的注意。

【案例分析】

甲是北京中关村某电脑公司职员。2002年1月，乙以某市第五

百货公司的名义来该电脑公司订购价值20余万元的电脑散件。电脑

公司的经理赵某担心受骗，就让甲与乙某公司所在地的工商部门联

系，查询某市是否有这家名叫第五百货公司的单位。经查询，甲得知

该市根本没有这家公司，而且对方还告诉甲，有人曾经以该市第五百

货公司的名义进行诈骗活动。也就是说，甲已经清楚地知道，乙以某

市第五百货公司名义与电脑公司签订协议，订购20余万元电脑散件,

绝对有诈。但由于甲与电脑公司的经理有矛盾，且正准备跳槽离开这

家电脑公司，所以，就向赵经理谎称乙某所说的该公司的情况是属实

的。于是，赵经理深信不疑，与乙签订了购销合同，在接受对方3万

元预付款后，将20万元电脑散件发至乙指定的地点。乙某收到货后，

即低价转手，得款10多万元，随即逃匿。后赵经理报案，2002年5

月乙某被抓获。

【问题】

乙某以非法占有为目的，以虚构的单位与他人签订合同，骗取他

人财物，数额较大，构成合同诈骗罪当无问题。但是，对于甲的行为

应当如何定性法院有不同意见。

一种意见认为，虽然甲实施了帮助乙某犯罪的行为，但他与乙某

没有犯罪的共同故意，因此甲不构成犯罪。

第二种观点认为，甲单方面为乙某诈骗提供帮助，虽然与乙某没

有全面的共同故意，但有片面的共同故意，是片面的共犯，也即片面

帮助犯，与乙某共同构成合同诈骗罪，应当承担相应的刑事责任。

同学们同意哪种观点？

三、共同犯罪的形式

按照通说的观点，在学理上，根据不同的标准，我们可以将共同

犯罪划分为以下几种类型：简单了解即可。

(-)必要的共犯和任意的共犯

划分标准：根据刑法对犯罪主体数量的规定，可以划分为必要的

共犯和任意的共犯。

1、必要的共犯

所谓必要的共犯，是指刑法分则规定必须由二人以上共同故意实

施的犯罪，就是必要共犯。

聚众性犯罪是常见的必要的共犯，如聚众劫狱、聚众扰乱社会秩

序、聚众淫乱、聚众哄抢等。还有一些集团性犯罪也属于必要的共犯,

如组织、领导、参加恐怖组织罪；组织、领导参加黑社会性质组织的

犯罪，等等。

2、任意的共犯

所谓任意的共犯，是指刑法分则规定的一人就能够单独实施的犯

罪由二人以上共同故意实施时，就是任意的共犯。

从刑法分则看，大多数犯罪在主体数量上都是没有限制的。任意

的共犯最为常见。

(-)事先有通谋的共犯和事先无通谋的共犯

划分标准：根据通谋的时间，即共同犯罪故意形成的时间进行的

划分。“事先”是指着手实行犯罪之前。

1、事先有通谋的共犯，是指在着手实行之前就预谋共同犯罪或

者形成共犯故意的，属于事先有通谋的共犯。事先有通谋的共犯是最

为常见的。

【案例分析】

甲乙二人合谋抢劫。一夏日晚，二人骑自行车携带尖刀来到火车

站附近，寻找犯罪目标。不多时，二人看到一女青年挎一书包，遂截

住该女青年。甲见该女青年穿着暴露，且长得很漂亮，心生强奸之意,

便威胁该女青年跟自己走。女青年当然不会同意，并回头看着乙，眼

中流露出请求乙帮忙之意。乙对该女青年说，“你就跟他去吧，不去,

他不会放你走的J于是，甲骑车走在前面，该女青年坐在甲的自行

车后座上，乙骑车跟在后面，一起向甲的住处走。当晚，甲将该女青

年强奸。在甲实施强奸行为时，该女青年向乙求救。乙没有表态，只

是站在一旁，未实施强奸行为，也未实施帮助甲的行为。当晚，甲

乙二被告人从女青年的书包中还拿走人民币500元。

【问题】甲乙构成抢劫罪的共犯无问题。但问题是，乙构成强奸

罪的共犯吗？

【审理】

法院审理认为，甲乙二人共同构成抢劫罪和强奸罪，判处甲15

年，乙8年有期徒刑。

【提示】

本案的要点是认定被告人乙是否也构成强奸罪。因为从案情看，

甲乙二被告人本来是共谋抢劫，在抢劫犯罪的过程中，甲产生了强奸

妇女之意，当该妇女不从时，乙说，“你就跟他去吧，不去，他不会

放你走的”，后来被告人乙也并没有实施强奸行为，但在女青年向其

求救时，乙不置可否。他的不作为，实际上起到了帮助被告人甲实施

强奸行为的作用。故被告人乙被法院认为构成强奸罪的共犯，是帮助

犯。

对于抢劫罪来说，甲乙属于事先有通谋的共同犯罪；对于强奸罪

来说，甲乙属于事先无通谋的共同犯罪。

2、事先无通谋的共犯，指在着手实行犯罪之后才形成共犯故意

的，这种共犯叫做事先无通谋的共犯。具体讲就是，先行行为人已经

实施了特定犯罪的部分行为但尚未达到犯罪既遂之前.，后行行为人以

相同的故意、实施同一犯罪，先行行为人与后行行为人彼此知道对方

的意图，形成共同的犯罪意思。

又包括两种情况，其一是继发型的事先无通谋的共犯（继承的共

犯），其二是融合型的事先无通谋的共犯。

【案例分析】

某日晚，甲骑自行车到自己工作的工厂6车间盗窃黄铜240斤，

得手后放在自行车的后架上，往厂外推行c在路过4车间时，遇见乙

从4车间盗窃紫铜160斤出来。乙刚出4车间门口，也发现了甲，就

喊甲，说自己拿不动，也放在甲的自行车上，二人一起往大院外推行。

走不多远，发现执勤人员，二人将所盗之物抛弃并逃逸。

【问题】甲乙二人构成共同犯罪吗？

【提示与讨论】

本案是否构成共同犯罪，关键要看甲乙二人将所盗之铜放在一起

搬运之前，犯罪是否已经既遂。如果他们的犯罪尚未既遂，就应当认

定为共犯，属于事先无通谋的共同犯罪。如果犯罪已经既遂，那么，

他们二人就属于同时犯，不成立共同犯罪。

该案是融合型的事先无通谋的共同犯罪。

（三）一般共犯和特殊共犯

划分标准：根据有无组织形式，可以将共犯划分为一般共犯和特

殊共犯（犯罪集团）。

1、特殊的共犯

所谓特殊的共犯（也称犯罪集团），是指三人以上为多次实施某

种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。

犯罪集团分为两种，一种是特殊的犯罪集团。刑法分则规定有三

个特殊的犯罪集团，它们是：

第120条：组织、领导、积极参加恐怖组织

第294条：组织、领导、积极参加黑社会性质组织

第300条：组织和利用会道门、邪教组织妨害法律实施罪

另一种是普通的犯罪集团，即其他以实施某种犯罪为目的，组织

起来的相对稳定的犯罪组织。常见的抢劫集团、走私集团、盗窃集团

等。

2、一般共犯

除了特殊共犯以外的共犯形式，都是一般共犯。

（四）简单共犯与复杂共犯

划分标准：根据共同犯罪人之间有无分工，可将共同犯罪划分为

简单共犯和复杂共犯。

1、简单共犯

简单共犯，是指所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，又被

称为共同正犯或者共同实行犯。

2、复杂共犯

复杂共犯，是指共同犯罪人中，除实行犯外还有教唆犯或者帮助

犯的共同犯罪。

四、共同犯罪的定罪问题

（-）共犯定罪的一般情况

有共谋、有行为，成立共犯。行为人只在共谋的范围内承担刑事

责任。

（二）有特殊身份者与无特殊身份者共同犯罪的定罪

前提是，在身份犯的情况下，有身份者决定行为的性质，无身份

者构成共犯。行为人都有身份时，起主要作用者决定行为性质，其他

有身份者构成共犯。

（三）共犯过限行为的定罪

共犯的过限行为，也称为共犯的实行过限行为，是指实行犯在实

施犯罪行为时，实施了超过共同故意范畴以外的行为。

共犯实行过限行为包括两种情况：

一种是在复杂共犯情况下的实行过限行为。实行犯的行为超过了

教唆犯教唆的内容。如甲教唆乙非法拘禁丙，乙实施非法拘禁后，又

杀害了丙。甲和乙只成立非法拘禁罪的共犯，乙杀害丙的行为超出了

甲教唆故意范围，是一种实行过限行为，甲不承担杀人罪的刑事责任。

另一种是简单共犯情况下的实行过限行为。共同实行犯中的某人

或某几人的行为超过了共谋（共同故意）的范围。如甲乙丙三人共谋

入室盗窃。甲乙入室实施盗窃行为，丙在室外站岗放哨。甲乙得手后,

偶然发现被害人家中仅有一人在家，而该人还是个年轻女人。于是，

甲乙二人又实施了强奸行为。甲乙的行为超过了共犯的共同故意范

围，因此，甲乙除成立盗窃罪的共犯外，还成立强奸罪的共犯，丙只

在盗窃罪的范文内承担责任，因此，丙只与甲乙成立盗窃罪的共犯，

对强奸罪不承担责任。

与“实行过限”相对的是“实行不足:在实行不足的情况下，

怎么办？一一实行犯只在实行不足的部分成立共同犯罪，教唆者未遂

教唆与实行不足之罪既遂，二选一，定罪处罚。

（四）共犯与不作为（知道即可）

不作为与共同犯罪的关系包括三种情况：对不作为的共犯、不作

为的共犯和不作为的共同止犯。

对不作为的共犯（一一参与他人不作为犯罪），是指教唆他人以

不作为的方式实施犯罪。例如教唆不喜欢女孩的母亲不给刚出生的女

婴喂奶，以杀死该女婴。

不作为的共犯（一一以不作为参与他人犯罪），是指以不作为的

方式帮助他人实施犯罪。自己的尚处于少年期的儿子被他人追杀时.，

父亲有能力帮助、但因胆小而不予帮助，最终导致年少的儿子被人杀

死。相对于未成年的儿子来说，父亲负有保护的义务，在能够救助的

情况下不予救助，成立不作为的帮助犯。

不作为的共同正犯（一一多个不作为行为人之间有共谋和行为）,

是指二人基于共同的故意，共同以不作为的方式实施犯罪。例如，夫

妻二人生了一个先天性畸形的婴儿。由于担心没有钱治疗，夫妻二人

多次在一起谈起过还不如将孩子扔掉，如果有人愿意收养，算他命大;

如果没有人要，死了也就算了。一日，父亲抱起婴儿，将其放到邻乡

的一条土路上。婴儿的母亲是看着自己的丈夫抱走婴儿的。鉴于事前

二人曾多次谈起过将孩子扔掉的事实，可以认为夫妻二人在主观上

有意思联络，客观上又有共同的行为，因此，认定夫妻共同构成遗弃

罪。是不作为的共同正犯。

五、共同犯罪人的分类

古今中外有不同的立法例。主要有分工分类法和作用分类法。

（一）分工分类法。世界上大多数国家对共同犯罪人的分类，都

采用分工分类法。所谓分工分类法，是指以行为人在共同犯罪中的分

工（角色）为标准来对共犯进行分类的方法。这种共犯分类法始于法

国1810年的《法国刑法典》（拿破仑刑法典）。该刑法典将共同犯罪

人分为正犯与从犯二类，从犯包括帮助犯和教唆犯。对从犯的处罚与

正犯相同。这就是所谓的共同犯罪人的二分法。由于对正犯和从犯采

取责任平等主义，使这种共犯分类方法黯然失色。

61年后，也就是在1871年，《德意志帝国刑法典》在法国刑法

典的基础上，又往前迈进了一步，将共同犯罪人分为三类，即正犯、

教唆犯和从犯，这就是所谓的共同犯罪人的三分法。除了将共同犯罪

人分为三类外，《德国刑法典》还对共同犯罪人的刑事责任实行区别

对待，对从犯的处罚采取得减主义，比法国刑法典采取的责任平等主

义有较大进步。

由于1871年《德国刑法典》有上述优点，其共同犯罪人的三分法

为大多数国家的刑法沿用至今。这里涉及共犯理论中的一个理论问

题：共犯是采独立性说还是从属性说。

大陆法系国家的德国、法国等，由于其刑法典将教唆犯和帮助犯

视为从犯（狭义的共犯），采取的是共犯从属性说。划分的根据是行

为人在共同犯罪中的分工（角色）不同。

所谓共犯从属性（AkzessoritaetderTeilnahme）,是指狭义的

共犯（教唆犯、帮助犯）的犯罪性和可罚性均从属于正犯的实行行为。

共犯从属性是刑法旧派的主张。代表人物有费尔巴哈、贝林等人。

所谓共犯独立性（UnabhaengigkeitderTeilnahme）,是指狭

义的共犯（教唆犯、帮助犯）的犯罪性和可罚性，虽然与正犯的犯罪

性和可罚性有关，但是，共犯的可罚性是共犯行为（教唆行为、帮助

行为）本身所固有的，是独立存在的。共犯独立性是刑法学新派的观

点，代表人物有李斯特、布利、牧野英一等。

1958年的《苏联刑事立法纲要》在三分法的基础上，增加了组织

犯，这就形成了共同犯罪人的四分法(正犯、组织犯、教唆犯和帮助

犯)。下面简要说说这四种共犯人。

1、组织犯

是指包括犯罪集团中的首要分子与聚众犯罪中的首要分子。对于

前者，应当以主犯处罚，并对集团经过预谋、有共同故意的全部犯罪

行为承担罪责；对于后者则直接根据刑法分则条文规定的法定刑，并

根据具体案情处罚,可能有主犯和从犯，也有可能所有共犯全是主犯。

2、正犯

(1)正犯的概念

所谓正犯，是指实施刑法分则正条行为的人为正犯(形式概念)。

或者，对行为与结果起支配作用的行为人是正犯(实质概念)。

(2)正犯的类别

正犯分为直接正犯、间接正犯和共同正犯。

直接正犯，是指直接实施实行行为的人，或者直接实施构成要件

行为的人，也称实行犯。直接正犯又可分为作为单独犯罪的直接正犯

和作为共犯的直接正犯两种。前者如甲一人单独杀害乙。这里，甲是

作为单独犯罪的直接正犯。共犯的直接正犯有如：甲在乙的教唆和丙

的帮助下，杀害了丁。这里，甲是共犯中的直接正犯。

共同正犯，就是前面讲到的简单共犯的情况，也即所有的共同犯

罪人都是实行犯的情况。

间接正犯，是指利用他人的行为实行犯罪，以达到实现本人犯罪

目的的情况。在这里，利用“他人”主要包括：A利用未达法定年龄

之人；B利用精神病人；C利用缺乏故意之人，例如，医生致使不知

情的护士给患者注射毒药，杀死患者；D利用被害人自己的行为，例

如，强制、逼迫、诱骗被害人自杀等等。

(-)作用分类法。作用分类法是指以犯罪分子在共同犯罪中的

作用为标准来对共同犯罪人进行分类的方法。我国古代将共同犯罪人

分为首犯和从犯两类。这种分类方法始于我国的《唐律》。现行刑法

典同样采用作用分类法，将共同犯罪人划分为：主犯、从犯、胁从犯,

并在此基础上吸收分工分类法中的教唆犯。教唆犯有的是主犯，有的

是从犯，但基本上都是主犯。

（三）两种分类方法的简要比较

大陆法系国家刑法典关于共同犯罪立法的重点，主要是为了解决

共犯的定罪问题，但对共同犯罪的量刑问题的解决不够圆满，但这种

缺陷可以通过其他方法（例如规定处罚共同犯罪的一般原则）得到一

定程度的弥补。再如，有组织犯罪，实行犯一般都是小卒子，谋划者

不实行，解决的办法是“正犯后正犯、”“共谋的共同正犯”，这是德

国、日本的司法实践为了解决分工分类法的缺陷而创造的解决办法。

这是学习我国作用分类法的结果。

作用分类法较为理想地解决了共同犯罪的量刑问题，但这只限于

共同正犯的量刑，复杂共犯的量刑没有得到很好的解决，因此，作用

分类法有明显的局限性。比如，我曾经讲过，共同犯罪中帮助犯的处

罚在很多情况下要重于实行犯的中止犯，这是不公正的，是分工分类

法的明显的不足之处。例子，甲男乙女投毒杀人案

我本人认为，相比较而言，吸收了作用分类法部分精华的分工分

类法有比较大的优势。也即本人更加认同分工分类法，其定罪量刑比

较均衡，比较好地解决了共犯的定罪和量刑问题。

六、我国共同犯罪人的种类及其刑事责任

（这部分内容简单带过）

我国现行刑法在吸收国外立法的基础上，结合我国国情，把共同

犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。

（-）主犯及其刑事责任（§26）

1、所谓主犯，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。我国

刑法中的主犯有以下二种；

（1）犯罪集团和聚众犯罪中的首要分子，就是指组织、策划、

领导犯罪集团的犯罪分子和在聚众性犯罪中起组织、指挥作用的犯罪

分子。

（2）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括起主要作

用的实行犯和教唆犯。

2、主犯的刑事责任

根据刑法的规定，主犯的刑事责任分为两种情况：

一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的其所

知晓的全部罪行处罚。

二是对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部

犯罪处罚。这是原则性的规定。

关于主犯的刑事责任，要注意实行过限问题。

（-）从犯及其刑事责任

1、从犯的概念

我国刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，

是从犯。

因此，从犯通常有两种：一种是起次要作用的实行犯；另一种

是没有实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯；还有从犯的教唆犯。

2、从犯的刑事责任

“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚二

（三）胁从犯

1、胁从犯的概念

所谓胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。胁从犯是共同犯罪中社

会危害性最小的共同犯罪人。“胁迫的度”如何把握？该点其实很重

要的。

2、胁从犯的刑事责任

对于胁从犯，应当按照他的犯罪情况减轻或者免除处罚。比从犯

少了“从轻处罚二

（四）教唆犯（重点训,）intellektuellerUrheber

1、教唆犯的概念

所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的人。教唆犯在我国刑法史

上又叫造意犯，就是制造他人犯罪意图和决心的人。

教唆犯的基本特点是，教唆他人实施犯罪而自己并未参加犯罪的

实施。但是，实际情况并不总是这样简单。

2、教唆犯成立的条件

教唆犯的成立必须具备以下三个条件：

（1）主观上有教唆他人犯罪的故意。而且这种故意的内容是明

确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和教唆犯什么罪。没有明确的

故意内容，不能成立教唆犯。（2）教唆的对象必须明确；（3）有具体

的教唆行为。

如果仅仅因为说话不太注意，客观上引起他人的意图，不能认定

为教唆犯，因为行为人主观上缺乏故意。

3、教唆犯的认定（独立的教唆犯+共犯的教唆犯）

・上面提到过，非实行犯的教唆犯是按照欧陆刑法中的“分工分

类法”划分的共同犯罪人类型。在认定教唆犯是否成立时，根据我国

刑法的规定，要注意以下两种情况：

第一种情况是独立的教唆犯（非共犯的教唆犯，属于第29条第2

款一一教唆未遂）。所谓独立的教唆犯，是指教唆行为未能使被教唆

者产生犯罪决意，或者虽然引起了被教唆者的犯罪决意，但后者没有

实施任何行为，或者被教唆者实施的不是教唆者教唆的犯罪（理论上

叫做教唆未遂，独立的教唆犯）。或者简单地说，如果教唆者实施了

教唆行为后，被教唆者并未实施被教唆之罪的，称为教唆未遂。在上

述这三种情况下，虽然教唆者也成立教唆犯，教唆者必须对自己的教

唆行为负刑事责任，教唆者与被教唆者之间不成立共犯关系，是独立

的教唆犯，因为教唆者与被教唆者之间没有形成共同犯罪的故意，或

者虽然有共同犯罪的故意，但未形成共同的犯罪行为。

刑法理论将这种情况称为“共犯独立性说该说认为，教唆者

诱发了被教唆者的犯意，使得被教唆者堕落，教唆行为本身当然就具

有了犯罪的本质特征一一社会危害性，应当单独给予刑罚处罚。也即

教唆犯的犯罪性和处罚性不以被教唆者的实行行为为前提条件。

第二种情况是共犯的教唆犯。所谓共犯的教唆犯，是指教唆行为

不仅引起了被教唆者的犯罪决意，而且导致被教唆者已着手实施犯

罪，那么，无论被教唆者行为发展的最终结果如何（无论是未遂、既

遂或中止），教唆者与被教唆者都成立共同犯罪。根据在于，他们在

主观上有共同的犯罪故意，在客观上被教唆人实施了共同犯罪的行

为。

刑法理论上讲这种情况称为“共犯从属性说，该说认为，对教

唆犯的处罚应当以被教唆者的实行行为为前提。如果被教唆者没有实

施被教唆之罪，就不能处罚教唆者。也即共犯的犯罪性和处罚性均从

属于止犯的实行行为。

如果教唆者实施教唆行为后，被教唆者己着手犯罪的实施而未遂

的，称之为未遂教唆。未遂教唆只能出现于共犯教唆犯中。

学界有观点认为，只要教唆者基于主观故意，客观上实施了教唆

行为，教唆犯即告成立，即使被教唆者没有产生犯罪决意或虽然产生

了犯意，但没有实施被教唆的犯罪行为或者己经着手实施被教唆的犯

罪行为，但是犯而未遂的，对于教唆犯都应以“教唆未遂”论。

我认为，该主张把共犯教唆犯中的未遂教唆与独立教唆未遂混合

在一起，统统以“教唆未遂”论，这是混淆共犯的教唆犯与独立的教

唆犯的必然结果，是不科学的，也是不符合我国刑法规定的。

根据我国刑法第29条第2款的规定，教唆未遂的独立意义不能

否认。但是，在共犯的教唆犯中，即使被教唆者犯而未遂，共犯关系

依然存在，教唆犯不是独立存在的。因此，我们应把共犯教唆犯中的

未遂教唆与独立存在的教唆未遂区别开来，不能将二者混为一谈。

尽管实际上都按未遂处罚，但作这样的区分至少是有理论意义

的。

4、教唆犯的刑事责任

根据我国刑法第29条的规定，确定教唆犯的刑事责任，应当注

意以下几点：

（1）对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用予以处

罚。这是对教唆犯处罚的一般原则。因此，首先要认定教唆犯是主犯

还是从犯。教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，按主犯处罚，起次要

作用的，按从犯处罚。（第29条第1款）

（2）教唆不满18岁的人犯罪的，应当从重处罚。刑法如此规定,

主要是为了更好地保护青少年的健康成长，因为不满18岁的人，心

智发育尚不完全成熟，容易在坏人诱惑下走上歧途。（第29条第1款）

这里讲的不满18岁，当然包括不满14岁的儿童。如教唆未达刑

事责任年龄的人犯罪，教唆人与被教唆人不能成立共同犯罪，只有教

唆人构成犯罪，是间接正犯（间接实行犯）。如果教唆犯既是主犯，

教唆的乂是不满18岁的人犯罪，则应视为具备两个从重处罚情节，

更应从严惩处。

（3）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻

或者减轻处罚，当然，也可以不从轻或者减轻处罚，要根据具体情况

来决定。所谓“被教唆人没有犯被教唆的罪”，包括（1）被教唆人没

有产生犯罪决意，或者（2）虽产生了犯罪决意，但没有实施犯罪，

也包括（3）被教唆的人所实施的犯罪不是教唆人所教唆的犯罪（教

唆未遂，独立的教唆犯，第29条第2款）。

5、教唆犯的罪名问题

对于教唆犯，应当根据教唆的内容来确定罪名。比如，教唆他人

盗窃的，定盗窃罪；教唆他人杀人的，定故意杀人罪。

同学们应当注意的是，教唆犯虽然有独立的犯罪性，但是它不是

一个罪名。因此，对于教唆犯，只能根据教唆的内容定罪，不存在所

谓的“教唆罪”这个罪名。

七、共同犯罪与犯罪形态

共犯的犯罪形态是一个比较复杂的问题。但是，我们可以将复杂

的问题简单化。我们只要记住，共同犯罪是一个整体，无论哪个共同

犯罪人实际实施的是犯罪的实行行为，还是预备行为，其犯罪阶段均

取决于整个犯罪最后实际到达的阶段。

共同犯罪与犯罪形态的关系，在简单共犯与复杂共犯两个场合是

不一样的。前者简单，后者较为复杂。

（-）在简单共犯（共同实行犯）的场合：

1、按照“一人既遂，整体既遂”的原理，一人使得犯罪既遂的，

共犯整体既遂。也就是说，在简单共同犯罪中，其中的一个行为人使

得犯罪既遂了，全体共同犯罪人都得承担犯罪既遂的责任。但是在所

有共同犯规人都是亲手犯（如轮奸）的情况下，责任承担可能存在问

邀。

2、如果整个共司犯罪未遂的，全体共同犯罪人都成立犯罪未遂，

相应地承担犯罪未遂的责任。

3、如果共同犯罪人一致性地中止犯罪的，才有可能成立共同犯

罪的犯罪中止。

（二）在复杂共犯（既有实行犯又有教唆犯或者帮助犯）的场合：

由于除实行犯外，还存在教唆犯或者若助犯，因此，整个共同犯

罪的进程一般情况下从属于或者取决于实行犯的进程。也即，我国既

采用从属性，又采用独立性，是“混合说”。

1、如果实行犯既遂的，教唆犯或者帮助犯也成立既遂，相应地

承担犯罪既遂的责任。

2、如果实行犯未遂的，教唆犯或者帮助犯也成立未遂，相应地

承担犯罪未遂的责任。

3、实行犯中止犯罪的，如果教唆犯或者帮助犯并不知道实行犯

中止犯罪，则教唆犯和帮助犯成立犯罪未遂。

4、在犯罪预备的场合，因为没有人着手实行犯罪，实行犯实际

上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手

的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯是否属于预备犯

呢？如果采共犯从属性说，当然是。教唆犯从属于被教唆人，既然被

教唆人成立预备犯,则教唆犯也成立预备犯，承担预备犯的刑事责任。

如果采共犯独立性说，则教唆犯独立于正犯，不以正犯实行行为为必

要，则成立教唆未遂，相应地承担未遂犯的刑事责任。请大家看一看

我国刑法第29条第2款的具体规定。这就说明，我国既采用共犯从

属性说，又采用共犯独立性说，是混合说。

（三）共犯犯罪既遂实际上是指实行犯的犯罪既遂

因此，原则上，教唆犯、帮助犯本身并没有独立的犯罪形态问题,

一般从属于实行犯的犯罪形态（共犯从属性）。但是我国的情况有所

不同。

【案例】

甲欲杀害仇人王某，让其表弟乙带领丙和丁二人将王某杀掉。其

表弟乙不干，说杀人是要偿命的，并劝说表兄甲放弃杀掉王某的计划。

甲诡称，只要乙将自己的一封亲笔信带给丙丁二人，并随丙丁一起找

到仇人王某即可，乙不必自己动手。乙默许。于是，甲当着乙的面给

丙丁写了信，并给乙5万元。乙将甲的信和5万元现金交给了丙丁二

人。在寻找被害人王某的途中，谎称自己有急事需处理，一切事情可

以直接与甲联系，于是乙中途下了车。丙丁二人找到王某，准备下手

时，这个王某苦苦哀求二人放其一条生路，并许以重金20万元。丙

丁二人遂放过王某。

【问题】请分析共同犯罪中各行为人的犯罪形态。

【解析】提醒同学注意，先分析正犯行为，不易出错

第一，丙丁的行为构成故意杀人罪（中止），属于犯罪中止，未

造成实际侵害后果，应当免除处罚（第24条）。在被害人王某的苦苦

哀求并许诺给予重金的情况下，丙丁二人在可以继续实施杀人行为的

情况下自动停止杀人行为，成立犯罪中止。由于没有造成实际的危害

后果，应当免除处罚。

第二，甲的行为构成故意杀人罪（未遂），属于犯罪未遂。甲让

其表弟乙带领丙丁二人杀掉自己的仇人王某，由于丙丁二人自动中止

犯罪，故意杀人行为未能成功，这属于甲的意志之外的原因。由于整

个犯罪已进入实行阶段，因此，甲构成故意杀人罪（未遂）。教唆犯,

士犯，但属于未遂C

第三，乙的行为构成故意杀人罪（未遂）。乙明知甲要求丙丁杀

害他的仇人王某，仍为甲带信给丙丁的行为构成故意杀人罪的帮助

犯。由于丙丁二人中止犯罪，故意杀人没有成功，这属于乙意志以外

的原因，由于整个犯罪已经进入实行阶段，因此，乙虽然只实施了犯

罪的预备行为，而且是预备阶段的帮助犯，同样构成故意杀人罪（未

遂）。这是教唆犯的从属性次定的。其处罚要重于丙丁这两个实行犯。

前面讲到过，这种处罚显失公平的。这是我国作用分类法和共犯混合

说的不足。

【共同犯罪综合考题】

甲男与乙男都是20岁。二人于2005年8月7日共谋入室抢劫某

中学暑假留守女教师的财物。8月8日晚，乙在该中学校园外望风，

中翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入女教帅的房间后，发现房间内

几乎没有值钱的东西，便以水果刀相威胁，要求该女教师摘下手表（价

值约2000元）。该女教师一边摘手表一边说，“我是老师，不能没有

手表的。你可以拿走其他东西甲听后，立即将刀装进自己的口袋,

然后，对该女教师说，“那好吧，我不抢你的手表，也不拿走你的东

西，让我看看你脱光衣服的样子我就走，我只看不动手。”女教师当

然不同意。甲又以刀相威胁，逼迫女教师脱光衣服。女教师无奈，为

了不被暴力伤害，一边顺手将以摘下的手表放在书桌上，一边流着眼

泪脱完衣服。甲违背只看不动手的诺言，不顾女教师的反抗，强行摸

弄其乳房，后对女教师说，“行了，你可以穿上衣服了J在该女教师

背着甲穿衣服的时侯，甲乘机将女教师放在书桌上的手表拿走。甲逃

出校园后与乙碰头,乙急切地问，抢到什么东西没有，那么长时间不

出来，我还以为你被人抓住了呢。甲说抢了一只手表，并将手表交给

乙，商量由乙出卖°后来乙以1000元价格卖给他人，甲与乙各分得

500元。

【问题】请根据刑法的有关规定和刑法理论，对本案进行全面的

分析。

【解析】这个案例分析题极其经典，它将共同犯罪的多数疑难

问题串在了一起，考点、知识点比较全面。第一，本案例涉及实行犯

的实行过限问题；第二，甲乙二人的共同犯罪问题；第三，甲的行为

和乙的行为如何认定问题。

第一，实行犯实行过限问题

该问题一直是共同犯罪中的难点，常常会考。所谓实行过限，简

单地讲就是实行犯在实施共谋的犯罪时，其实行行为超过了共谋犯罪

的范围。在这种情况下，对没有实行的其他共犯在主客观相统一的范

围内定罪，即不对实行犯的过限行为承担责任。就本案例来说，实行

犯是甲，甲乙共谋入室抢劫，甲在入室后发现没有什么值钱的东西，

中止了共谋的抢劫行为。因此，甲成立抢劫罪的中止犯；而在校园外

望风的乙只能成立抢劫未遂。原因在于，甲中止抢劫不是出于乙的意

思。

本题的困难在于虽然甲中止了抢劫，但仍然偷了东西，并告诉乙

这是抢来的东西。此时要认定甲成立抢劫中止和乙抢劫未遂，很多人

会觉得很痛苦，很不可思议。其实，如果我们真正理解了主客观相统

一的原则，就不会有这样的感觉了。

第二，关于甲乙的共同犯罪(抢劫)

1、甲乙构成抢劫罪共犯。因为二人有抢劫的共同故意和抢劫的

行为。而且属于入户抢劫，因为女教师的房间属于与外界相对隔离的

住所。虽然乙没有入室，但因为是共同犯罪，对于甲乙适用入户抢劫

的法定刑。

综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯。对

于从犯乙依法应当从轻、减轻或者免除处罚(第27条第2款)。

2、甲乙虽然构成抢劫罪的共犯，但二人的犯罪形态不同。其中:

(1)甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能

够达到抢劫既遂，但他自动放弃抢劫行为。由于抢劫中止行为没有造

成任何损害后果，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。

(2)乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲实事实取得

了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表实际上并不是甲抢劫既遂所

得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止

行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法的规定，对于未遂

犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚（第23条第2款）。请注意：

甲是实行犯，因为他中止犯罪，且没有造成实际损害后果，应当免除

处罚；而作为从犯的乙是抢劫罪的未遂犯，其处罚反而有可能重于实

行犯的甲。我国的作用分类法和共犯混合性说的明显不足之处。如果

采用共犯从属性说，则不会出现此问题。

第三，甲乙行为的认定问题

1、关于甲的行为的认定

（1）甲逼迫女教师脱光衣服并猥亵该女教师的行为，构成强制

猥他人女罪（修九）（实行过限）。

（2）甲乘机拿走女教帅的手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走

手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表不属于抢劫罪中的

强取财物的行为，也即不属于以暴力、胁迫或者其他方法压制或者足

以压制被害人的反抗