【“三孩”政策背景下女性就业歧视问题探究18000字（论文）】

“三孩”政策背景下女性就业歧视问题探究【摘要】随着“三孩”政策的落实，我国社会中存在已久的针对女性的就业歧视现象愈加难以遏制，这对于女性平等就业权以及男女平等的实现、社会的健康运转都极为不利的。而我国判定用人单位“”合理差别对待“与歧视行为界限规则的缺失以及针对女性就业歧视的立法不完善等现实原因使得我国女性就业平等权的保护陷入困境，针对该困境的出路不仅能够有效遏制用人单位针对女性的就业歧视，而且有助于实现就业领域的男女平等。【关键词】“三孩”政策就业歧视平等就业权【目录】TOC\o"1-3"\h\u30920一、绪论 一、绪论为解决人口老龄化问题，我国的人口政策经历了数次变化，自2011年以来，我国人口政策经历了从“双独二孩”到“单独二孩”，再到“全面二孩”的转变。2021年5月31日，中共中央政治局召开会议指出：“我国要进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施以改善我国人口结构”原文见凤凰网：/c/86h3151G3vO原文见凤凰网：/c/86h3151G3vO我国现行立法规定了针对女性职工生育问题的保障，即产假、生育津贴、生育保险、哺乳设施建设等等。生育政策的变化意味着用人单位用人成本上升，多数单位考虑到女性的产假、产后恢复期等成本问题转而在招聘时更倾向于招聘男性而给女性设置“隐性门槛”，甚至存在赤裸裸差别对待女性的显性歧视。这样就使得原本存在的针对女性的就业歧视问题在“三孩政策”下存在愈演愈烈的趋势，再加之我国法律法规并未给消除女性就业歧视提供完善的保障，这使得女性在同等的学历、能力等客观条件下难以甚至无法实现与男性同等的应聘机会和就业待遇，女性劳动者的平等就业权受到很大损害。毛主席曾说过“妇女能顶半边天”，其最初的含义在于“时代不同了，男女都一样，女同志也可以做到甚至做好男同志能做的事”，这是妇女解放运动的指南针，也是现代社会男女平等的倡导词。在笔者看来，男女平等的一个重要表现就是就业平等和机会平等，男性与女性共同发挥自身的聪明才智为社会创造财富，为自己的幸福生活努力奋斗，这不仅有利于女性经济独立，还有利于实现女性自身的人生价值，改变根深蒂固的传统观念，打破被外界“束缚”的牢笼，从而真正实现男女平等以及社会的公平正义。反观我国的立法规制，有关女性就业平等保护的法律法规都是一些原则性的规定乃至列举式的规定，难以有效应用于纷繁复杂的动态化的就业歧视情形中，给女性维权带来极大的阻碍，这就使得女性劳动者陷入就业歧视所引发的不平等困境中而难以脱身，在实践中主要体现为用人单位招录女性时规避法律规定而设置的“显性门槛”和“隐性门槛”。在“三孩”政策的背景下，一些用人单位为实现自身利益最大化而钻法律的漏洞使得男性与女性的就业机会差异进一步加大，主要体现为在一定期限内限制女性结婚、怀孕甚至在就职前签署“禁孕协议”，或者对已婚妇女提高就职要求，变相使其“知难而退”、限制其晋升条件等等，这些针对女性的就业歧视对于个人合法权益的有效实现、社会的和谐平稳前进和国家政策的推行来讲都具有不容小觑的负面意义。首先，女性在一些特殊的行业和岗位有着自身的特殊优势，例如护工、女性产品营销等等，不平等的就业机会或者不均等的就业待遇即就业歧视会使得某些行业的女性人才流失，不利于行业的发展和创新，进而会在一定程度上阻碍社会的进步；其次，平等权不仅是我国宪法规定的公民基本权利，也是我国社会主义核心价值观的核心要义，更是建设法治国家所要实现的重要目标，女性就业歧视公然挑战了我国长期倡导的性别平等权的实现，与社会价值观背道而驰，对于社会的风气以及国家的治理都有着重要的影响；再次，女性生育一个孩子所面临的身心压力都是巨大的，还必须牺牲个人工作时间来照顾孩子，如果对于女性就业歧视的问题得不到有效解决，女性可能会越来越不愿意再次生育或者存在一些其他的顾虑，进而影响到“三孩”政策难以切实有效落实；最后，从微观层面来讲，女性若因性别受到就业歧视，其进入职场后会面临各种不公，在此种环境下被选举为职工代表参加企业机构活动等职工民主管理的实现更是难上加难，女性的声音无法表达与传递，女性劳动者的权益也就难以得到有效的保障。基于此，探究“三孩”政策与平等就业权、女性就业歧视之间的关联，以及实践中用人单位针对女性的就业歧视与合理差别对待之间界限的界定，女性就业歧视因法律法规保障不足所面临的困境，并基于此困境来探讨我国女性就业歧视的法律解决途径具有重要的理论与实践意义。所谓女性就业歧视，应当首先聚焦于“就业歧视”的概念。根据国际劳工大会《消除就业和职业歧视公约》，“歧视”一词包括“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或者社会出身的任何区别、排斥或者优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”国际劳工大会《消除就业和职业歧视公约》国际劳工大会《消除就业和职业歧视公约》/xxgk2020/fdzdgknr/gjhz/gjgy/202011/t20201117_397438.html王志亮.试析我国就业歧视问题[D].复旦大学,2009.女性就业歧视则属于就业歧视中有关“性别”歧视的一种，学者们大多从就业机会、就业待遇角度进行定义。高姗姗认为，“在劳动力市场中，具有同等能力、教育、培训和经历、同样生产率的男女进行求职时却受到不同的待遇，社会中不乏此情况出现，此时，称劳动力市场中存在着就业性别歧视”高姗姗.再论就业性别歧视——philips歧视模型的新拓展[J].决策与信息(财经观察),2008(06):56-57.。可见，她是在男女相同能力条件下的不同待遇出发来定义女性就业歧视的。此外，林玉兰与范贤伟则认为，“女性就业歧视就是指女性在寻找工作的过程中，只因为性别的因素却不能享受和男性一样的就业机会以及加薪，升职等就业安全保障的平等待遇，女性就业权益受损的现象”林玉兰，范贤伟.我国就业歧视的法理分析——以女性就业歧视为视角[J].法制博览,2015,(12):260.。张寒梅则认为，“所谓女性就业环节中的“性别歧视”是指用人单位在用工的各个环节中，除妨碍正常生产、工作或依法不适合的工种或岗位外高姗姗.再论就业性别歧视——philips歧视模型的新拓展[J].决策与信息(财经观察),2008(06):56-57.林玉兰，范贤伟.我国就业歧视的法理分析——以女性就业歧视为视角[J].法制博览,2015,(12):260.张寒梅.透视女性就业过程中的“性别歧视”现象——从女大学生的就业难谈起[J].职业时空,2008,(04):115-116.笔者认为，以上关于“女性就业歧视”的涵义界定大多都从女性就业权益受到不平等对待角度出发，具有一定的合理性。但是笔者认为此种“不平等待遇”可以根据实际情况分为显性歧视和隐性歧视两种，此外还可以结合我国的“三孩”政策加以界定，凸显出用人单位对于未婚未育或者尚未生育二孩、三孩女性的态度及其与女性就业歧视之间的关联，从而更好地区分界定出用人单位歧视与“合理差别”之间的界限。此外，学界对于女性就业歧视成因的研究大多聚焦于社会传统观念、企业“经济人”属性等社会学角度，但笔者认为其形成根源在于法律制度保障的不完善，为用人单位钻法律漏洞提供了土壤，在此种情况下女性就业权益得不到有效保障，进而女性就业歧视现象也就屡禁不止。关于女性就业歧视的法律成因，学界大多认为在于我国就业保障立法的不完善以及执法的不力。朱懂理认为就业歧视的法律成因在于“立法不完善，监督执法力度不够。现行就业歧视规范尚不完善，如没有就业与职业歧视定义、就业与职业歧视规范适用范围不够广、就业与职业歧视内容不全、缺少有关法律责任的规定等，由此造成执法和监督缺乏依据。”朱懂理.促进就业与反歧视研究综述[J].中国劳动,2004(02):24-27.余清华，付琼则认为我国目前禁止妇女就业歧视法律法规的主要不足主要表现在“立法层次低、立法分散且地区差别大；《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力；就业歧视范围过窄、法律规定过于原则；缺乏可操作性、缺乏相应的救济途径、积极性保障措施不足、保障监察制度不完善”朱懂理.促进就业与反歧视研究综述[J].中国劳动,2004(02):24-27.余清华，付琼.关于我国妇女就业歧视问题的立法思考[J].江西科技师范学院学报,2007(01):31-35.与女性就业歧视法律成因研究相对应，国内关于消除女性就业歧视的研究着重从我国的反歧视立法入手。于艳、谢增毅、饶志静、贺赞等人从域外国家就业歧视立法以及就业歧视救济制度方面借鉴经验。笔者认为，立法是解决一些社会问题的重要手段，我们也应当在立足本国国情的基础之上借鉴他国优秀的法律、制度经验来进行法律的创设，对于“女性就业歧视”的认定、救济程序、救济机关、诉讼方式、举证责任等内容加以明确规定。但是，仅仅依靠立法还不足以真正解决女性就业歧视地问题，笔者认为还应当考虑到我国“三孩”政策，将社会福利制度与女性的就业保障相结合，既促进政策的有效实施，又在完善相关配套措施的基础之上降低女性就业歧视对于女性就业平等权的侵害。女性就业歧视与平等就业权关于女性歧视，联合国于1979年出台的全球性人权文件《消除对妇女一切形式歧视公约》第一条指出：“女性歧视是基于性别而产生的区别待遇行为，而这种区别待遇行为会限制或减损所有女性（不论婚育情况）的认识世界的自由和正当权利”。该条指明了女性因其性别在政治身份、社会地位等多个领域可能受到的歧视的总称。在我国，有学者指出，就业性别歧视可以被界定为用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，基于性别原因不能给予求职者平等的就业机会或在工资、晋升、培训、解雇、岗位安排、劳动条件、社会保险、退休年龄等方面不能为劳动者提供平等待遇，从而取消或者损害求职者的平等就业权或劳动者的平等待遇权的行为。卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则:美国实践及启示[J].妇女研究论丛,2017(02):112-119.卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则:美国实践及启示[J].妇女研究论丛,2017(02):112-119.通常情况下，女性就业歧视包括“显性歧视”和“隐性歧视”，前者是指在用人单位招聘过程中或者劳动关系建立后公然对女性劳动者因其性别不予录用或者限制其正当权利的行为；后者是指用人单位在招聘中设置“隐形门槛”，尽管用人单位并没有拒收女性应聘者的简历，也没有明确规定只招收男性，但是最后被录取的男性还是占大多数，从而使得女性应聘者不明原因地被淘汰史美遐：“我国现阶段女大学生就业问题——基于问卷调查与个案访谈的分析研究”，北京非政府论坛会议资料史美遐：“我国现阶段女大学生就业问题——基于问卷调查与个案访谈的分析研究”，北京非政府论坛会议资料就业歧视实际上是雇主对于劳动者没有正当理由的差别对待，而在特定的职业情境下，法律允许用人单位对劳动者进行一定程度上的差别对待，这就是构成就业歧视的例外，即我国宪法意义上的“合理差别”，在美国被称为“真实职业资格”。国际劳工组织所颁布的《国际劳工公约和建议书》中列举了四种可以不被视为就业歧视的情形：（1）对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥和优惠。也就是说若某种区别对待是展开特定职业的内在需要，那么这种区别对待就不构成就业歧视。（2）针对从事危害国家安全活动的人，或者有理由怀疑其从事危害国家安全活动的人采取的就业上的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人有权向本国依法设立的主管机关申诉。也就是说在此种境遇下，为了保全国家安全可以不将危害劳动者平等就业权的行为视为歧视。（3）国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或者援助的特殊措施。（4）国家与有代表性的雇主组织和工人组织协商，确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施，不应视为歧视，这些人员由于诸如年龄、性别、残疾、家庭负担、或社会、文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或者援助。国际劳工组织：《国际劳工公约和建议书》，国际劳工组织北京局，1994年，第282页由此可见，就业歧视的例外情形包括基于特定职业内在需要或者保障国家安全之需要、保障特殊人群合法权益之需要。具体到女性就业歧视角度，如果用人方基于劳动者性别因素的差别对待是基于特定职业的内在需要，例如男子监狱本着男性狱警面对男性罪犯特殊的工作职责而公开表明不招收女性狱警，此种情形下就不构成对于女性的就业歧视；或者，若某女性应聘者有向国外组织或个人泄露国家秘密的嫌疑，用人单位可以拒绝录用而主张不构成对该女性的就业歧视，此种情形下可以认为是保障宏观层面的国家安全、国家利益比保障个人的平等就业权更加重要；再如，某单位专职矿山井下作业而拒绝录用女性劳动者，根据我国《女职工劳动保护特别规定》的规定，“矿山井下作业”以及需要高强度体力劳动的工作岗位属于女性禁止从事的劳动范围，也就是说此种情形下女性属于需要被特殊保护的对象，那么用人单位的拒绝录用行为是基于对女性的特殊保护而不构成对女性劳动者的就业歧视。从我国宪法角度来讲，合理差别有以下几种具体类型：（1）由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别；（2）依据人的生理差异所采取的合理差别；（3）依据民族的差异所采取的合理差别。其中，与女性就业平等权密切相关的合理差别类型就是依据人的生理差异所采取的合理差别，在实践中，用人单位常常以某一职业不适合女性从事或者以“保护”女性就业者等性别理由为借口进行差别对待以达到自己的利益目的。但是在某些特定情境下，性别要素确实属于要差别对待的“真实职业资格”，此种差别对待是合法合理的，不仅不构成就业歧视，还能保障女性的人身健康以及生命安全等切身利益，同时也是就业领域性别上实质平等的体现。但是此种差别对待与就业歧视之间的界限如何区分以及相应的举证责任由谁承担是判断“真实职业资格”是否成立以及保障女性就业平等权的重要问题，不容忽视。平等就业权是公民平等地获得就业机会和就业保障的权利《《劳动权论》.薛长礼著，北京科学出版社，2010.第62页女性平等就业权是我国宪法中性别平等权中的组成部分。我国宪法第33条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。第48条第1款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。第2款规定：“国家保护妇女的权利和权益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”在宪法中，我们所讲的平等保护从原则上来讲是对于所有的公民应当采取无差别的待遇，除非存在进行差别对待的合理理由，尤其不得把种族、性别、家庭出身、宗教信仰作为法律上的不同对待的理由。而平等就业权包括劳动就业权以及平等权。公民的劳动就业权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利，是指公民有以劳动谋生、并要求国家和社会为其提供劳动机会的权利；而关于“平等权”，联合国《消除对妇女歧视宣言》中对其作出了相应解释：“众生自由，每一个个体都享有平等的权利，且该宣言所确定的一切权利与自由平等赋予每一个人，不分性别。”，在笔者看来，平等权就是人生而为人，不应当所受的外界因各种外在因素而施加的偏见、歧视和不公的权利。就业权平等则是指凡有劳动能力的公民，其依法劳动就业的权利就不因性别因素受到限制或剥夺。笔者认为，最能够说明女性平等就业权的就是其劳动权利能力的平等，即女性与男性的就业法律地位相等，依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格，女性也同样有资格享有最能发挥其技能与才能的机会和资格，获得最适合的工作，并依据自己的工作能力后的晋升机会等等。女性就业歧视与女性平等权之间的关联“歧视”一词，从语义上来讲就是对某类或者某个单独主体的偏见和对平等的蔑视，那么在职场中对于女性的就业歧视实际上就是对女性平等就业权的破坏；反过来讲，保障女性平等就业权的关键就在于在法律允许的范围内消除用人单位对于女性的就业歧视行为。女性就业平等权之现实体现女性就业平等权主要表现在劳动者取得就业机会以及整个就业过程中：首先，就业机会平等，即在职场中，用人单位应当对男性和女性基于同等的标准进行选择和任用，即根据应聘者的工作阅历、工作能力、学历等等客观条件为基础，而非根据其身高、性别、社会地位等与工作能力无关的因素进行筛选。其次，在就业过程中，男女应当同工同酬。我国《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”我国《劳动合同法》第63规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”劳动关系建立后，劳动者用自身的脑力劳动和体力劳动为用人单位创造经济价值和物质财富，理应得到用人单位的“对价”即劳动报酬，此劳动报酬应当与其劳动支出成正比，而不应与性别相挂钩，即男女性劳动者在创造价值和财富的层面是同等的，同一用人单位同一岗位的女性劳动者也理应获得与男性劳动者相同的工资报酬福利等。再次，职位晋升机会平等。随着我国经济水平的提高和传统观念一定程度上的改变，我国女性受教育的程度随之提升并且高学历女性也日益涌现，在各个岗位中，女性劳动者的竞争力不断提高并且成为职位晋升的有力人选。此种情形下，用人单位更应该看重劳动者的工作能力，而不应当将性别作为晋升的筹码或者挡箭牌，给予男女劳动者平等的晋升机会，促进本单位的高效运转。最后，劳动保障平等。由于就业形势的纷繁复杂以及劳动者未来个人发展的不确定性，劳动者在就业过程中经历突发事件或者女性劳动者因怀孕、分娩、受伤等需要劳动保障的情形不可避免，此时用人单位应当在男女平等的基础之上考虑到女性的生理特殊性，从而在充分遵守相关法律法规、规章制度的基础之上给予女性更加充分合理的保障，达到女性就业保障层面实质意义上的平等。诚然，即使男性与女性在劳动权方面享有平等的地位与机会，但是二者生理上差异不可否认，这也说明了上述的种种平等只是形式上的平等，即在某些特殊的场合或者特殊的行业必须考虑到这种生理差异而给予女性更多的“照顾”与政策倾斜即前述的“合理差别”，这是实质平等的实现。“三孩政策”与女性就业歧视之关联上世纪80年代，我国开始奉行计划生育政策，后随着改革开放的深入推进以及受教育水平的提升，我国人口出生率逐步下降，随之而来的生产力等问题也逐步凸显，在这样的背景下，我国自2011年开始推行“双独二孩政策”，即夫妻双方均为独生子女的情况下，可以生育第二个子女。2013年，十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，我国开始施行“单独二孩政策”，即夫妻双方任意一方为独生子女的情况下，可以生育第二个子女。两年后，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《人口与计划生育法修正案》，我国又进一步推行“全面二孩政策”，即国家开始提倡一对夫妻生育两个子女，无论该对夫妻是否为独生子女；该政策标志着我国人口政策迈上新道路，也标志着我国“计划生育”政策退出历史舞台。2021年5月31日，中共中央政治局召开会议指出：“我国要进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施以改善我国人口结构。”，这意味着“三孩时代”的来临。我国人口政策的变化一定程度上缓解了我国人口老龄化的压力，为生产力发展注入了新鲜的血液，但是也对女性劳动者的就业形势产生了重大的不利影响，而这种不利影响的最终结局会引发对于女性劳动者的就业歧视。“双独二孩”、“单独二孩”、“全面二孩”政策下，女性生育压力越来越大的同时，就业形势也越来越严峻，政策放开意味着那些愿意生育的女性投入家庭生活的时间增加，而投入工作和职场的时间和精力也就相应减少。久而久之，已婚女性的职场价值将会受到质疑，晋升机会的获得也会受到相应的影响，而未婚女性的就业优势也不见得很高，其未来的结婚生育会被“经济人属性”的用人单位视为是付出大量用人成本的潜在威胁而使得用人单位提升对于女性的就业门槛以确保足够多男性劳动者的涌入从而保障自身的长期收益，这就衍生出了对于女性的就业歧视，但是这种就业歧视对于“三孩政策”下的女性就业歧视来讲是相对保守的，是有限度的。在“三孩政策”下，用人单位将会面临更长的产假和配套福利措施的付出，这意味着用人单位面临着比以往更加沉重的用人成本，这就催生出了用人单位对于女性劳动者的隐性歧视和显性歧视；各大用人单位更倾向于选择用人成本更低的男性作为职工；而女性在生育第三胎后心理与生理发生的变化都会使其难以恢复到生育前的工作状态，再加上职场急速的更新换代以及用人单位的就业歧视，已育女性劳动者的就业压力可想而知，这就更不利于我国就业领域的健康发展；而未婚、未育女性在此种就业压力下可能会选择追求自身的职业目标，放弃家庭，这在一定程度上又不利于我国人口政策的有效落实。“三孩政策”下女性就业歧视之困境如前所述，保障女性平等就业权的关键就是消除歧视，以平等的眼光对待女性劳动者，以能力或资历等客观条件作为选人的标准不仅是用人单位的正确态度，更是用人单位承担社会责任的重要方式。而在我国“三孩政策”下，女性劳动者所遭受的就业歧视有着愈演愈烈的趋势，这就形成了保护女性平等就业权与就业歧视屡禁不止之间的矛盾，女性就业歧视问题的解决随之陷入困境。笔者认为可以从理论和实践两个方面来阐述此种困境：如前所述，合理的差别对待或者“真实职业资格”是就业歧视之例外，是具有合理性和正当性的存在，但是在纠纷发生之后，用人单位为自己差别对待行为的抗辩以及女性劳动者在对自己所遭受的不平等对待所发声时，往往难以首先从理论规范层面界定出“合理差别”与“性别歧视”之间的界限，这就导致法院在进行规范认定时难以作出准确判断，从而影响判决结果。例如，在我国首例就业机会性别歧视案——“曹菊诉北京市海淀区新巨人培训学校一般人格权纠纷案”刘明辉.首例就业机会性别歧视案折射的立法缺失[J].妇女研究论丛,2014(02):44-48.中，用人单位以涉案岗位需要员工领用、和搬运办公设备、教具以及为饮水机换水等“重活”为由拒绝了曹菊的录用请求，本案中被告的抗辩为“其基于工作岗位的特点对应聘员工的性别有特别需求，因而拟定招聘条件仅限男性，这并不构成性别歧视。刘明辉.首例就业机会性别歧视案折射的立法缺失[J].妇女研究论丛,2014(02):44-48.刘明辉.首例就业机会性别歧视案折射的立法缺失[J].妇女研究论丛,2014(02):44-48.笔者认为，使得女性平等就业权陷入受歧视困境的根本现实原因在于我国法律法规以及配套制度的不完善。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等调整劳动关系的法律对于劳动侵权、劳动争议救济方式的相关规定无法有效适用于女性就业歧视的救济中；例如我国《劳动法》、《劳动合同法》的救济方式只限于调整已经和用人单位订立劳动关系的劳动者，而女性就业歧视的权利侵害往往发生在用人单位的招聘阶段，这就使得女性取证困难，尤其是在“隐性歧视”的情况下陷入完全的被动境地，难以实现自身权益的有效保护。此外，权利保障途径不明确、执法不力以及社会保障制度不完善等都使得女性就业保障缺乏外在的强制力，就业歧视难以得到根本解决。针对女性就业歧视问题的立法不完善我国立法对女性平等就业权的保障仅为原则性和宏观性的规定，难以有效应对用人单位“隐性歧视”并将其与“三孩”政策相衔接。宪法我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这是所有禁止歧视法律规范的立法基础，具有宏观性和原则性；以及我国宪法尚未司法化，因此尽管其对于实践中用人单位针对女性的就业歧视纠纷的解决具有指导性意义，也无法直接利用其条文规定进行司法诉讼。法律我国具有多条普遍适用于所有劳动者平等就业问题的一般法规定。例如，我国《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”我国《劳动法》第12条也规定：“我国劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”此外，我国《劳动合同法》第42条规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同”。以上规定都规定了劳动者的平等就业权以及就业领域的性别平等，但是并未详细阐述针对女性就业歧视的常见情形以及用人单位歧视行为之后的责任承担问题，对于司法实践具有较薄弱的纠纷解决指导意义。《妇女权益保障法》中“劳动和社会保障权益”这一章对于女性的劳动权和社会保障权作出了相对详细的规定，主要包括男女劳动者在劳动福利待遇方面享有平等权益以及女性职工依法受到安全和健康保护等内容；笔者认为，与女性就业歧视最为密切的一条是第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”，尽管此条禁止性规定对于用人单位的平等的对待行为作出了强制性的规定，但是并未将因结婚等原因“降低女职工的工资”、“辞退女职工”而单方解除劳动合同的行为认定为就业歧视并且并未详细规定违反该条规范的法律责任，难以对实际实施女性就业歧视的用人单位进行惩戒，也无法保障受害者的合法权益。行政法规我国《女职工劳动保护特别规定》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规中也有直接或者间接涉及禁止就业歧视问题的规定。例如，第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”该行政法规的进步之处在于对于用人单位不遵守规定的行为规定了相应的法律责任以及行政机关对于其遵守法规的情况进行监督，但是几乎都是间接涉及禁止就业歧视的规定，并未直接规定针对女性的就业歧视行为以及对该行为的监督惩戒，因此在实际生活中难以进行清晰界定。（4）行政规章我国《女职工劳动保护特别规定》中规定了女职工在经期、孕期、哺乳期禁止从事的劳动范围，为法律、行政法规的实施提供了具体细则，但是这些禁止性规定只是规定了女性应当受保护的劳动范围以及用人单位保障女性职工安全和健康的义务和责任，并未从正面界定性别就业歧视的含义和行为。（5）地方性法规例如《北京市实施<妇女权益保障法>办法》第18条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝招用妇女或者提高对妇女的招用标准。用人单位的招聘广告、规章制度中不得含有歧视妇女的内容。合同中应当约定女职工的岗位、劳动报酬、劳动安全卫生、社会保险等事项，不得含有限制女职工结婚、生育等歧视性内容。”在笔者看来，北京市所颁布的该地方性法规相较于上位法的法律法规具有很大的进步意义，不仅出现了明确“不得歧视妇女”的字眼，并且还列举了具体的歧视情形，但是并不具有广泛的适用意义，并且也并未规定用人单位违反该规定所应当承担的责任，在司法实践中难以有效加以运用。综上所述，我国法律法规中有关女性就业歧视的规定或多或少具有立法缺陷，首先我国缺少一部专门的反就业歧视的单行立法；此外，上位法的规定过于抽象性和原则性，不仅未界定性别就业歧视的含义，而且对纷繁复杂的司法实践仅仅具有理论规范层面的指导意义而无法具体引用之来进行最终的司法裁判；下位法的规定虽然较为具体，但是也并未列举女性就业歧视的典型情形以及兜底性条款，也并没有广泛性地规定用人单位违反相关法律法规所应当承担的责任和外在监督机制，导致用人单位的违法成本低于守法成本，或者法规仅适用于特定地区并不具有广泛的适用性。缺乏救济制度和程序性规定歧视女性是我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等相关法律都严加禁止的，但当有关单位因生育问题拒绝录用女性或者因女性劳动者生育二孩、三孩而丧失晋升机会甚至就业岗位的时候，受害者难以有效保障自己的合法权益。新修改的《妇女权益保障法》中规定“妇女的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉”，但是实践中女性若因生育而被拒绝录用时，受害的女性劳动者在我国现有的救济制度和法律框架内无法获得有效的救济。首先，受害的女性劳动者或许可以向妇联进行投诉，但是投诉并不能有效震慑歧视行为的发出者，也就无法真正杜绝歧视现象的发生，并且妇联也并非专门解决性别就业歧视的机构；其次，由于我国行政诉讼法并没有规定对用人单位的歧视行为可以提起诉讼，当女性劳动者受到歧视时无法提起行政诉讼；最后，在劳动关系建立后，受到就业歧视的女性虽然可以以劳动合同纠纷的名义提起劳动诉讼或劳动仲裁，但是不能以受到歧视为由提起民事诉讼，尽管受害劳动者能够以劳动合同的相关事由提起民事诉讼，也不足以保护其平等就业权，因为民事争议处理程序和民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，一般未将劳动者视为弱者，并且现行立法并未针对劳动争议和劳动法的特殊性就劳动诉讼作出特别规定，以至于《民事诉讼法》中许多规定难以适应劳动争议的处理侯玲玲、王全兴：《民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议》，载《中国劳动》2001年第6期侯玲玲、王全兴：《民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议》，载《中国劳动》2001年第6期有关女性平等就业保障的机构职责模糊虽然女性在受到歧视而受损之后可以向人民法院进行起诉，但是人民法院对于该类案件的职责与处理程序模糊，按照一般民事诉讼案件的规定，举证责任是“谁主张谁举证”，这就意味着女性劳动者要想进行诉讼维权需要自己向法院进行用人单位存在歧视行为举证，但用人单位诸多的性别歧视行为难以收集和保存证据，这就使得女性通过诉讼维权的难度不减反增。我国《就业促进法》第60条规定我国的劳动行政部门应当对就业的相关情况进行监督检查，建立举报制度，受理举报并及时予以核实、处理。我国《劳动监察保障条例》第13条也规定由劳动保障行政部门负责对用人单位的劳动保障监察。然而，相关法律规范并未明确规定应属于其监察范围的用人单位性别歧视的行为，将此种争议纳入劳动监察渠道，监察机构虽然可以纠正用人单位的行为，并对用人单位进行行政处罚、罚款，但是根据《劳动监察保障条例》的规定，无权解决其中的赔偿问题，监管部门相关职责模糊将会导致用人单位的肆意妄为；此外，劳动监察是法定专门机关代表国家对劳动法的遵守情况依法进行检查、纠举、处罚等一系列监督活动王全兴著：《劳动法》,法律教育出版分社，2017年2月第4版.第511页，旨在实现为劳动基准所规定的劳动者最低利益，即劳动监察所管辖的事项是劳动关系建立后的劳动者实现劳动基准所规定之利益相关的事项，这就意味着劳动关系建立之前的招聘阶段中所发生的歧视行为不属于监察所涉及的范围王全兴著：《劳动法》,法律教育出版分社，2017年2月第4版.第511页“三孩”政策配套制度的缺失致力于解决社会问题的某项政策若想得到有效彻底的实施，必须依赖于相关配套制度的出台。我国在2021年宣布奉行“三孩”政策以来，缺少相应的保障女性就业平等权的配套政策的出台，仅有一些地区尝试探索普惠托育服务、延长女性职工产假等制度，但是这些相关配套措施并无法从根本上解决女性就业歧视问题。具体来讲，我国现行立法规定生育保险金由用人单位全部负担，职工个人不缴纳生育保险；并且为了保障劳动力和人口在生产的顺利进行，对生育妇女必须给予足够的假期，不仅包括生育假期，还包括怀孕假期和产后照料婴儿的假期；妇女产假期间仍照样领取原有的工资，不做丝毫扣减。可见，我国法律并未规定女性职工配偶的陪产假等男性的配套福利，并且用人单位面对女性职工生育的用人成本高昂，在这样的情形下用人单位难免会雇用成本相对低廉的男性劳动者，这就间接导致就业歧视现象屡禁不止。“三孩”政策下女性就业歧视困境之出路如前所述，我国“三孩”政策背景下女性就业歧视现象的解决陷入了困境，而如何跳出该困境不仅对于女性平等就业权的实现具有重要意义，而且将对于全社会男女平等观念的塑造注入力量。笔者认为可以从规范层面上认定“女性就业歧视”行为与“合理差别对待”之间界限的区分规则以及完善立法等现实出路两个方面进行突破。笔者认为，消除就业歧视的有效方法包括两个方面，即：一方面，从主观上消除各个社会阶层包括用人方对于女性的刻板印象以及性别歧视观念；另一方面，当用人单位作出针对女性的就业歧视行为时，采取一定的判断标准从客观上认定用人方合理差别的主张是否成立。然而，社会传统性别观念根深蒂固，人们对于女性的刻板印象属于观念层面的内容，难以通过法律法规或者制度等外在强制来扭转，而在实践中发生疑似甚至真实女性就业歧视的案件时，通过客观合理的标准来认定用人方“合理差别”即认为性别作为“真实职业资格”具有合理性的主张有利于厘清歧视性做法与合理差别对待之间的界限，进而有助于司法案件的解决和女性就业歧视风潮的遏制。在实践中，判断政府的措施是合理差别还是违反平等保护的歧视性做法的标准如下：首先，政府进行差别对待的目的必须是为了实现正当的而且是重大的利益；其次，这种差别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理的乃至是必不可少的手段；最后，政府负有举证责任。鉴于此，笔者认为从理论规范层面判断用人方的措施是合理差别还是违反宪法平等权要求的女性就业歧视做法的标准可以借鉴上述判断标准，具体包括：首先，用人者进行差别对待的目的必须是为了保障女性更加重要的正当的合法权益，例如身体健康、生命安全等等；其次，这种差别对待必须是实现其所宣称的正当目的的合理乃至是必须可少的手段；最后，用人方负有举证责任，即用人单位不可仅仅立足于口头解释而应当给予令人信服的规范和现实依据。在劳动者的就业过程中，用人方往往存在“隐性歧视”，具体表现为不给女性面试机会或者在面试中以其他无关能力等必要因素的理由拒绝录用女性应聘者，在陷入纠纷后却又以保护女性为由为自己辩护。因此，在纠纷产生时，用人单位只有证明其招录的岗位对性别有要求，是由于该性别要求是完成特定岗位业务或活动的正常运行所必需时，其基于性别的差别对待就有可能被评价为合法，从而构成性别歧视的例外。卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则:美国实践及启示[J].妇女研究论丛,2017(02):112-119.也就是说，用人单位虽然基于性别原因在劳动者之间进行差别对待，但由于性别构成特定岗位业务或活动的正常运行所必需的“真实职业资格”，用人单位的歧视行为才有可能因此被豁免。卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则:美国实践及启示[J].妇女研究论丛,2017(02):112-119.卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则:美国实践及启示[J].妇女研究论丛,2017(02):112-119.判例法规则一——性别与职业资格之间存在直接的关联关系也就是说用人单位需要证明性别与某项职业的“职业资格”之间具有直接的关联关系时，其基于性别所作出的差别对待才被认定是性别就业歧视的例外。美国判例法中，法院认为“如果雇主能够证明所有的或者几乎所有的一种性别的人无法安全、有效地履行特定的工作职责，那么，另一种性别与该工作的职业资格之间存在直接的关联关系。”卢杰锋.就业性别歧视例外审查规则:美国实践及启示[J].妇女研究论丛,2017(02):112-119.在我国，以飞行员为例，如果雇主能够证明所有或者几乎所有女性无法安全、有效地履行安全飞行的工作职责，那么，男性与该工作的职业资格之间存在直接的关联关系，也就是说在此种情形下，雇主不构成就业歧视，反之，雇主则构成对女性的就业歧视。判例法规则二——基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需此规则的是讲，如果对于某个岗位或者行业来讲，某一性别是运行该行业核心业务所必需的，非该性别的劳动者无法开展该项核心业务，用人单位证明不招录某一性别的劳动者会使得其核心业务无法开展甚至遭受损害时，其以“真实职业资格”作为就业性别歧视的例外的说法才可能得到认同和理解。其中的“核心业务”必须与用人单位行业或岗位的根本目的密切相关，不能是广泛、空泛、宏观意义上的目的，而须是具体化的、能够具体判断衡量的目的。例如，公安局不能以“女子不能代表警察阳刚之气”为由拒绝录用女性干警，因为公安局的核心业务或者根本业务目的是在法律规定的范围内采用合法合理的措施将不法分子捉拿归案并接受审判使其受到应收的法律处罚进而维护社会和谐秩序，而“展现警察阳刚之气”则不属于其核心业务，因此公安局若以此为理由仅招收男性干警的做法就构成对女性的就业歧视。1.健全相关法律法规，制定统一的《反就业歧视法》如前所述，我国缺少一部反就业歧视的专门性立法，而其他法律法规中关于平等就业权的规定非常分散且不具有很强的实操性。笔者认为，我们应当借鉴国外的经验，尽快采纳《反就业歧视法专家建议稿》，但是该建议稿还需要进一步完善相关细节：在总则“直接歧视”、“间接歧视”的相关定义的基础之上在“性别歧视”一节于微观层面上界定针对性别因素而展开的就业歧视的含义，区分常见的用人单位的针对女性的直接歧视和间接歧视，采用明确的规则来区分“性别就业歧视”与“合理差别对待”之间的界限；在现有的禁止性规定的基础之上增加用人单位违反该法的法律责任，增加法律的威慑性。此外，还应当完善现有法律法规之中有关女性就业歧视的条款，推动地方人大制定《妇女权益保障法》、《就业促进法》的实施细则，将禁止女性就业歧视的社会需求、法律要求同妇女权益的保障和就业平等密切结合，真正实现司法实践的“有法可依”。2.成立专门的反就业歧视机构，完善救济制度关于公民就业问题的处理和解决，我国劳动行政部门承担着事前监督等职责，但是劳动行政部门并非专职于反就业歧视的机构，无法高效、专业地处理用人单位针对女性的就业歧视问题，也就难以集中资源力量来保障权利受损女性劳动者的合法权益。基于此，笔者认为可以借鉴德国关于反就业歧视的机构设置：德国国内具有相应的法律制度及主管执行机关，比如联邦经济和劳动部具体负责劳动领域的就业歧视问题，其在各个行政机构内还普遍设立有专门负责解决男女平等事务的专员，解决针对女性的就业歧视问题；此外，德国还专门设立了一个统一的。笔者认为我国可以在各级劳动行政部门下设立反就业歧视的部门或者专设反就业歧视的机构即专家稿中所建议的“平等就业委员会”，对针对女性就业歧视的违法行为进行精准打击，并且明确其以下职责：（1）通过网络、热线电话、投诉等多种渠道和方式保障受害女性劳动者的表达权益；（2）接受申诉和监督，对投诉的事实进行调查，调解处理争议；必要时，与人民法院等机构进行合作，将疑难案件移交司法机关处理；（3）对于反就业歧视机构（或部门）与用人单位勾结、以权谋私等损害劳动者合法权益的违法行为进行惩戒等等。在诉讼中，还可以引入集体诉讼制度蔡定剑、刘小楠主编《反就业歧视发专家建议稿及海外经验》.社会科学文献出版社,2010年9月第1版.蔡定剑、刘小楠主编《反就业歧视发专家建议稿及海外经验》.社会科学文献出版社,2010年9月第1版.此外，在劳动保障监察方面，还应当细化劳动保障行政部门在劳动保障监察方面的职责，对有性别就业歧视“前科”或者经劳动者举报有歧视行为可能性的用人单位进行事前监察，采取一种“事前预防”的思路，降低用人单位钻法律漏洞的风险。关于受害女性劳动者提起诉讼之后的举证责任问题，笔者认为将用人单位的举证责任视为“举证责任倒置”，即受害人只需证明受到了差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，雇主必须用证据推翻歧视的假设，如果他不能提供客观有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可以判定歧视成立。喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，载《中国科学》2005年第1期落实相关政策配套制度现有的“三孩”政策配套制度建议大多关于降低育儿成本、降低家庭育儿负担等推进政策有效落实的措施，例如建议第三孩免费上幼儿园、鼓励企业展开对于职工第三孩的免费托育服务等。诚然，这些配套措施会降低家庭的生育物质压力，但是笔者认为其并无法真正有效的解决用人单位普遍存在的针对女性的就业歧视现象。基于此，我国必须合理分摊用人单位的生育成本并且合理规定男性的陪产假等法律条文。关于女性的生育保险，笔者认为可以将企业责任社会化，即创新原先企业负担女职工生育保险的制度，改革生育保险的征收方式，由国家和社会来分担企业的压力与成本，降低企业招用女性职工的顾虑，从而减少女性因生育而产生的就业歧视现象的发生。此外，笔者认为，在养育孩子面前，夫妻双方都应当承担起一定的责任和义务，例如德国“将母亲孕、产假和母亲单方的育婴假制度改为母亲孕、产假加父母双方的育婴假制度。”贺赞.德国就业性别平等立法中的积极国家角色与中国借鉴[J].探求,2014,(04):34-41+78.贺赞.德国就业性别平等立法中的积极国家角色与中国借鉴[J].探求,2014,(04):34-41+78.六、结