我国犯罪成立理论的体系性特点及其缺陷方法

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在目前我国刑法学界，对于传统的犯罪构成理论具有缺陷这一点已经成为共识。但对于我国犯

罪构成理金的致命缺陷窕竟表现在逻辑上的湿乱，抑或内部要素的不良组合，还是体系性思路的不

妥当，学界并没有一样的看法。对这一问题的不同相识确定了完善我国犯罪成立理论的不同进路。

本文试图未达一种个人化的观点:我国犯罪构成理论的致命缺陷在于其具有功能件缺陷的体系性思

一•、我国犯罪成立理论的平面说明性特点

在对我国的犯罪构成理论体系进行批判性探讨的过程中，学界广泛地留意到了我国的犯罪构成

理论与大陆法系多元递进体系之间的匕大差异，然而这种差异本身并不能说明不同理论体系之间没

有相互共通性。在方法论的意义上，我国的平面四元犯罪构成理论体系和大陆法系的多元立体推断

体系都可以被称为“犯罪成立理论体系”，其理论目的在于为实践中妥当地认定犯罪供应思维方法

或者步骤,我国犯罪成立理论的体系性特点可以在与大陆法系理论体系性特点的比较中得到显现。

我们人为，从两种不同的犯罪成立理论体系的内在机理上，我国平面四元的犯罪构成理论属于

平面化的理论体系，大陆法系多元递进体系属于立体化的理论体系。这种平面与立体的差异表现在

以下两个方面。

首先，体系性构成要素组合形式的差异。在我国传统的犯罪成立理论体系中，作为犯罪构成这

一整体的外系性组成部分四个方面的要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观耍件和

犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系。相对而言，以德H为

代表的大唐法系犯罪成立理论体系是立体化的.我国学者将其概括为“递进式结构”口］,或称之

为“逐层紧缩”犯罪成立理论结构。由德国学者贝林格首倡的“构成要件符合性一违法性——有

责性”体系是德口的犯罪成立理论体系的主流形式。其中的“构成要件符合性”，主要解决的问题

是以刑法明确规定的犯罪成立的形式特征来认定犯罪，杜绝司法人员恣意介入犯罪的评价，保障公

民的人权免受刑罚权的不当侵害。但形式化的犯罪成立条件可能将不具有犯罪性的行为包涵于其

中，作为一种修正，就必需进行违法性的推研,违法性从实质意义上对符合构成要件的行为进行二

次推断，其依据是法秩序的整体观念。然而从后果意义匕犯罪是应受刑罚惩罚体行为，对何种行

为应构成犯罪就不得不考虑刑罚的作用能否实现。即使行为符合构成要件上L为社会一般观念所排

斥，假如这种行为不是行为人FI由选择的结果，就不能作为犯罪给以惩罚。于是就有了犯罪成立的

笫三个条件一一有责性，其推断标准是“期盼可能性”。上述三阶评价体系的“立体化”特点就在

于在构成要件的形式化推断之后，在修正意义上开创了两个犯罪成立条件：违法性和有责性。可见,

在大陆法系的犯罪成立理论体系中，作为体系构成要素的构成要件符合性、违法性、有责性之间是

逐层修正的关系。相对于德日犯罪成立理论，我国的犯罪构成理论体系各要件之间没有这种修正性

的组合功能。

其次，犯罪认定的形式标准和实质标准的结合形式差异■:.从近代以来刑法发展进程来看，在犯

界认定的标准设计匕人们经验了一个从解除实质内容到重新重视实质内容的过程。费尔巴哈时代

的刑事占典学派刑法先驱们为了在实体上限机封建贵族阶级随意的出入人罪，提出法治原则和罪刑

法定主义原则，强调通过明确的、完善的犯罪成立条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵

宙。详细而言就是试图通过犯罪行为的事实特征的抽彖概括来构建认定犯罪的形忒化学问。直到贝

林格创建大陆法系现代犯罪成立理论体系之时,仍旧坚持构成要件的记述性。但走形式化的犯罪事

实特征无法实现妥当定罪的现实目标，至少不能做到将不应受刑罚惩罚的行为完全解除在外，如正

值防卫的杀人与一般的杀人行为都符合杀人罪的事实特征。因此实质内容在宾」的规范论之后重新

成为犯罪认定的标准。这一点在我国刑法理论中也可以发觉，如在对解除犯罪性行为进行界定时,

我国权喊的刑法教科并将其内涵界定为：“外衣上好像符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害

性的行为，”[2]可见，在犯罪认定上，形式标准和实质标准是必需相互结合的。但是在两者的结

合形式上，大陆法系坚持的是“形式与实质的立体融合”模式，而我国坚持的是“形式与实质平面

融合”模式。详细表现在前者的实质推断标准主要在违法性和有责性推断之时起作用①，是“先形

式后实质”的一种推断过程;而在我国体系中形式内容和实质内容没有先后循序之分。

作为供应妥当犯罪认定思维方法或步骤的犯罪成立理论体系，我国的犯罪构成理论在木质上是

一种说明性的理论体系。我国平面四元的犯罪成立理论体系告知法官：你们可以从主体、客体、主

观方面、客观方面去说明刑法罪条，然后将说明所获得的标准作为大前提，将犯罪可实作为小前提,

然后做出结论。而大陆法系的立体化犯罪成立理论体系为我们构筑了这样一个认定犯罪的基本步

骤：先形式后文质，先原则后修正，反映了修正的过程。作为一种定罪的思维方式，它告知法官:

你们要依据行为、结果、主体、有患、过失等事实将征去说明刑法罪条，揭示法律所告知我们的形

式化的定罪学问，然后依据它们去考察法条与事实之间的符合性：假如符合你们就要进入违法性的

推断阶段，考察行为是否具有违法阻却事由，无论是定型的还是超法规的，都应当否定行为的犯罪

性：假如没有，你们要考察行为人的意思形成过程是否具有可归贡性。我们认为这是一种“立体修

正性”的犯罪成立理论体系;相比之下，我国的犯罪成立理论体系可称之为“平面说明性”体系。

二、我国犯罪成立理论的功能性缺陷

任何法的设国、法学理论无非都是为解决人生问题而供应的各种解决方法的反映或者以此为基

础的创建.犯罪成立理论也是如此，它是为完成公正合理的定罪这一目标而产生、存在和发展的。

围绕“公王定罪”这一口标，犯罪成立理论必需尝试完成卜列任务。

(1)构建形式化犯罪成立条件。在现代罪刑法定的要求之下，作为定罪的首要步骤就是寻求与

案件事实基本符合的拟定罪名。构建形式化的定罪前提性学问是•个•体两面的问题：在立法上,

就是立法者如何规定犯罪惩罚的先决条件：而在司法上，就是司法者如何对法定的犯罪成立条件进

行说明。

(2)寻求合理的形式化缺陷解决机制.由于法律语言的模糊性、法律的不完整性以及法律人的

缺陷人格等因素，法律所给出的前提性学问不肯定必定带来公正的判决■:.如何解决这一问题是犯罪

成立理论的又•重要任务。

(3)理性的定罪思维方式的构建和提倡。从现代法学理论来看，严格的规则和被限制在合理限

度内的自由裁量是实现判决的公正所必需的两个方面，两者不应当相万利斥，而应当建立起某种相

互协作协助的关系。那么，建立.妥当的定罪思维方式或者步■是问题的关键所在。而定罪思维方式

是犯罪成立理论的体系性思路确定的。

公正的判决结果是犯罪成立理论探讨的最终目标，而推断判决结果是否公正的标准无非是刑法

的人权保即功能和社会爱护机能的实现与否。假如一个犯罪成立理论体系不能够保障很好地完成这

,任务，就意味着存在“功能性的缺陷"。我国犯罪成立理论的平面说明性特质，带来了无法解决

犯罪成立法定要件的缺陷的问题，并最终导致了我国犯罪成立理论的功能性缺陷。

其一，就构建和说明法定的形式化的犯罪成立条件这一任务而彳，我们犯罪构成理论没有原则

上的问题，关键在于我们是否具有解决形式化认陷的合理机制。法定的犯罪成立条件的缺陷确定了

仅靠法律所规定的形式化的犯罪成立条件无法保证犯罪结果的公正性，那么旨在说明犯罪成立的形

式化特征而建立起来的我国传统的四要件的、面化的犯罪成立体系就存在刑法机能实现上的功能

性缺陷。例如《刑法》第363条规定的制作、熨制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽

物品”是否包括通过互联网络建立淫秽网站、网页，供应淫秽站点能接服务这一问题的实践逆境,

r（到2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于维护互联网平安的确定》

颁布才得到解决，该《确定》第三条第五项规定，在互联网络上建立淫秽网站、网页，供应淫秽站

点链接版务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定（即刑法第363、364

条）追究刑事责任。其实像上述问题完全可以由法官通过法律说明的方法解决，但是由于我国的犯

非成立理论体系的主要功能表说明法律所规定的犯罪成立条件，而为这•功能所确定的是我国犯罪

成立理论的封闭性特点，所以只能等立法来豺决本应当由司法所解决的问题。

其一，我国的犯罪成立理论体系没有为法官说明法律供应有效的理论指导。例如《刑法》笫

354条规定的容留他人吸毒罪，本罪对手犯罪主体并没有明确的规定，也没有对犯罪嫌疑人与被容

留者的关系作出界定。因此就出现了这样一个问题：假如甲的表妹乙（行为不其检点）常常在马家人

吵架后住到甲的家中，因为双方有•亲屈关系，所以甲不便于将乙赶出家门。其间，甲发觉乙常常在

其家吸毒，出于上述缘由，甲只能对乙好言相劝，但其劝告并不奏效。那么甲是否构成容留他人吸

毒罪。众所周知，关于犯罪本质观的思索往往是说明法律的前提问题的思索，在大陆法系国家依据

违法性的本质观说明法律，在我国张明楷教授也提出依据法益侵害这样的犯罪本质观说明法律。但

在我国犯罪成立理论体系中，犯罪本质观的思索与犯罪成立理论体系马相百分别的，因此关于犯罪

本质观的思索往往偏离了为说明法律服务这样一项任务。其结果就是使法官的说明无所依靠，甚至

不行理喻，正是由丁关丁•木罪的木质或者说爱护口的的不明确，所以有人认为本罪构成容留他人吸

毒罪不成问题。我们认为本罪的爱护目的是社会公共秩序，所以只有那些常常为特别住的多人供应

吸毒场所或者以此获利的状况才屈于本罪的打击范围。否则，木靠的范围就会无限制到连吸毒者的

家人(知道状况但劝解无效)都要受本罪的刑事追究了。而这里所强调的犯罪本质观与犯罪成立理论

体系相分别的问题，正是由于我国犯罪成立理论的平面说明性特点所确定的。

其三，上述犯罪本质观与犯罪成立理论体系的分别问题，加剧了犯罪成立理论的封闭性。解除

犯罪事由具有•种特性，就是并不断的扩容性。例如在英美刑法中有•个阻却谋杀罪(murder)刑事

责任的事由：挑衅(provocation)。依据这一事由，那些谋杀行为是由于挑衅而短暂失去限制实力

状况可以解除其谋杀之贡，而将其罪名减轻为一般杀人(manslaughter)。什么状况下构成挑衅是一

个可能常常改变的问题，在上世纪80年头的ilawcase中就出现了一个累积性挑衅(cumulative)的

概念，即长期的挑衅行为使被告人在最终的时刻失去限制也可以适用这一辩护事由。阻却犯罪事由

的改变性可见一斑。假如犯罪成立理论中没有殂却犯罪事由的体系性地位，我们就只能通过否定或

者不断改造四要件中的某一方面要件的方式来解决这一问题，如此就会造成无视犯罪成立的形式化

要件的确定性这样一种心态，而这样的心态对于罪刑法定的实现和公民人权的保障是极其有害的。

事实上，这样一种解决方式在我国现有的刑法精神限制之下已经失去了作用，而这一限制在没有新

的解决方法的状况下却成为认定犯罪过程中的又一层枷锁，即封闭性。我们的法官在遇到那些符合

了犯罪构成的事实特征，而依据社会一般观念不应认定为犯罪的状况时没有解除行为的犯罪性的依

据。曾经出现过这样•个案件：某女姜某被拐卖到某偏远山区•赵姓人家，28岁的赵某与其母陈

某对妄某严加看管，白天由赵某看管，并常常对龙某进行强奸；晚，由陈某看管,芸某5次逃跑均

未成功，且每次都遭到揖打。4个月后，姜某已有身孕，某口晚10时许，姜某趁赵家人入睡后，

用菜刀将赵某与陈某砍死。很名法官怜悯这个女孩，但是在法律上说不出理由为其辩护。而事实上,

假如我们允许法官依据具有实践指导性的犯罪本质观对法定的犯罪成立条件进行修正，我们可以发

展出一种法定的正值防卫、紧急避险之外的新的正值化事由来解除其部分或者至解犯罪性，尽管这

种解除可能是超法规的。正因为我国的犯罪成立理论体系并没有给法官供应这样一种思维方法或音

裁吊余地，加剧了犯罪推断机制的封闭性，有论者将其后果称之为法条主义者对转化为犯罪人的被

害人的“其次次损害”[3]。

其四，我国犯罪成立.理论的缺陷解决机制存在人权保障上的隐患，这也是我国平面说明性体系

思维的最大的功能缺陷。法定的犯罪成立条件存在唾陷是任何刑法学者都无法否认的事实，对于缺

陷的解决也是一个不行逾越的问题。我国犯罪构成理论之所以一方面强调“犯罪构成”的法定性,

同时又强调犯罪构成是形式与实质的统一，正是由于实质内容对于这一缺陷起到了修正的作用。这

种修正作用集中体现在正值行为与犯罪构成的关系这一问题上。在我们传统的四耍件犯罪成立体系

中，不存在解除犯罪性事由的地位，因此只能说这种状况在形式上符合构成要件，但是由于不存在

实质的违法性，因此实质上不具有构成要件符合性，出现了所谓“既符合犯罪构成又不符合犯罪构

成”的悖论。这其实不是H么律论，而是试图通过在乎面说明性理论体系内部寻求法定犯罪成立条

件的缺陷的必定结果。而临形式化的犯扉成立条件的缺陷，在思维惯性的影响之下，我们试图在乎

面化理论体系之内加以解决，就只能以实质的内容作为应急工具，一旦出现符合形式要件却不符合

社会观念的状况时，就把实质内容抬出来。于是就HI现了我们上文提到的“形式与实质的平面融

合”的体系特点。

这种缺陷解决机制在出罪问题上，例如解除正值防卫中剥夺人的生命的犯罪性，的确特别简便。

但是在旨在限制法官恣意的定罪规格和标准中加入过多的实质的价值标准，明显有损于•刑法的人权

保障机能，这一隐患在“入罪”问题上可能造成一种“价值前置”的惯性思维方式。假如价值问题

在定罪过程中所起的作用不受到限制，就可能出现价值挂帅的问题。任我们这样一个以贯彻政策为

-司法观念寻向的国家，法官往往会依据某种须要来说明某种行为是否具有社会危害性，而这往往是

可能侵扰公民的人权的一种】仅舍。有了这样一种说明法律的前提，再加上价值前置这样的思维方式,

公正的判决结果是否能够实现值得怀疑。这种价值前置的惯性思维其至会造成以社会危害性为主导

无视法律规定的状况。依据1999年8〃6H最高人民检察院《关于人民检察院干脆受理立案侦查

案件立案标准的规定（试行）》，构成受贿罪有两种行为方式：一是利用职务的便利索取他人财物,

不须要为他人谋利益;二是利用职务的便利非法收受他人财物，必需具备为他人谋利益的条件才能

构成本非，在某官员贪污案中，其收受他人财物，但人从来不给行贿人办事。但走为了达到维护社

会佚序的效果，法官无视这一事实和法律规定之间的差别，以收受他人贿赂就已经具有相当的社会

危害性为由给当事人定罪。其实，从立法论的钿度，我国的受贿罪立法的确存在缺陷，而且两高的

司法说明准立法的现状也值得推敲，但是无视法律往往比没有法律更为凄惨，因此，相对•于大陆法

系犯罪成立理论先形式后实质的“形式与实质立体融合”的缺陷解决机制，我国犯罪成立理论的平

面说明性体系思维的不足就显现出来了。

注释

①值得说明的是，构成要件中所包括的规范性要素必需与实质的标准区分开来。规范性要素起

作用的领域是构成要件所包括的犯罪圈之内，用这里所说的实质的犯罪认定标准是在构成要件所划

定的犯罪圈之外起作用。

参考文献

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⑶欧阳春.在法律的边缘上一一56个刑事疑难案例评议［Ml.沈阳：辽海出版社,，2000.23.

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4一国两制三法系四法域二语境下中国死刑废止前景展更〕借格式的：字体：（默认）宋体.小五,非加由

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——关键沅：四法域死刑冲突废止前累,

策和立法,司法上是不一样的，然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑

的隙碍，反而靠成为一种促进u在土一国两制三法系四法域巴的语境卜，中国白经是•个部分废।上了妩刑并而在药

力限制死用的国家，从两岸四他互动影响、多民族文化交呸'国际国内沟通促进的趋势看,尽管中国的死刑改革

之路会困册盅歪，在中国废止斯珊播保是特别乐期的L

、简,亮网顾

—^^々002^44型耳在澳门实行的#W婀法帮助法律硼4会一钥常经在匆忙必中撰

,了一篇短文，趣为“大陆与泄:澳地区死刑政锻冲突评析”“文章认为，中国对间来后的百港,澳门实行“一国两

制除腋■策T港澳门的法郤制度电本得以持续，形成“一国两制二.法系四法廓的特殊格局。乔港手783_年4月

通过货.法废除了死刑;澳门原版所始终沿用的1886年工葡葡为刑法典设箱刑,1995年11月44II颁布,

1996年1月-1H牛效施行的Y泱门刑法典以明令废除站刑冲国大陆釜锵峪持“少杀的杀"的政策l似其新旧刑法

认为,这科冲突既我现于法御层而,如对这类案件的管辂标准是采屈地4义桁为地主义或随地笛格原则）、屈人

主四卿H举辖原则）还是采纳爱护徉梏原舰同时也表现于敢治和夹住层曲广如人权袭护.、_对被告人的人道主义

待遇静问题"其核心问题为「死刑不引渡（或不移交八不帮助原则?是否应力或可以在我国内地与港澳地M之间的

区际刑事司法帮助中加以明确规定u从尽可能限制死刑适用的立场动身，文章提出各方应当在中国的宪法与君关

法律和港涣基■本法b港澳现行法律的框架就死刑案件的区际刑事司他帮助作出恃）也的支存，在涉及死刑案件时

以属地主义为主t—属人金宝为辅并兼采爱护士■犯罪反侵害的法■益-是港澳地区■的还是内地的••~以■此

送行区分，并对港澳地区需民予以恃殊爱护卜尽最避开或削减死刑的适用”

----对十电者这种过-卜大真的志向主乂,1马时秋白/不同的观ARb存学存认为，假如内地善辖的刑事案件可能对

被告人判处死刑时，用港'澳门的司法机关是否应当供应司法帮助L应当■分别不同状况处理L第Fl内地司法机

关#卜卜内地居民在内地实施的犯渐进4）书「辖，即使“J能判处妩刑，乔港、澳11的川法机关都应当,依据恳求供应帮

助”乂次，内）也司法机关对内地居民在省港或涣门实施的犯'川进行竹楮时，假如被告人可能被判处死刑，号港'

泱门的司法机关是否,供应司法帮助，应当由杏港、澳门司法机关白行确定e第三,~~内地司法机关对杏港、澳门居

民在内加实施的非耶旌伴管辖.即使乂犯罪呼能被判处死刑,褥港，澳门的司法机关也应当供应帮瞅'夕叫T

于内地、杏港或澳门都在管辖权的蹲境犯罪或者多施犯罪，应当依据可能被判处殆刑的犯罪行为在哪个法域实施

行帮助）的隙碍L

—

显上升，社会治平稳定，由此可以推论，妩刑的威摄效应再一次没白得到证明,杳港澳门也并没右因为废除死刑

化堂彻实强,大陆与港澳地区的法律交往II趋。繁而变得更加明显u对此,我们的分析是.关键在r大陆的死刑

政策和司江实践发生了重大改变“

一新中区成立后,依和毛泽东的娱人要少，但决不废除死刑入上必需坚持少杀，严禁乱.杀士的死涮思相-RJ,

/-&上木彳j仅彳i%l；l川旧I优小川1Q7Q勺：:而彳j!?i4用?，.卬」JIFY4T；万i南4t

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姥判进行了限轨但是在陵后的犯罪上升势态的压力下，・大陆-佛用券-渐渐地加了一系列的姚罪,妩刑适用的程

序也有所放宽，•度使人们对大陆限制死利的故-策国生怀疑”1997年《刑法3脩订时坚持了限制死刑的政策，

取消了对Jt（些财.*"■性苑•利■»—但总期和一过的将来-看屏南理为自到的0t策4^?［匚春奕^1—

然而事物总是发展改变的，在改革开放政策的推动卜，随番国家经济政治社公文化各项事业的飞速发展，大隔的

力匕用檎U1洛;笨■勿的如^^飞_门2004年—宣J41；本的刑4^l-i4f公用.—1使4,f枭1WJfU

是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007什1月3口死刑核准权同来最高人民法院不仅统•一T%则送用

的林iffeT~~曲旦使■^以W声/以数4:关•为小降2004年-3JJ宪法修-tl.案刖用J指I国家/T版和保痔人~^。的规

定.2006”10月11U中国共产党第卜六届中心委员会第六次44本会庆通逑的74■共中心关r-构建社公主义和

》*I大lulCKm角hf.*ItfU4d93川iHfM，需14113Kl笛i|麓i奖;1',144'"3/,1，去刊^^^*础^011次;孑;^*础\市U44i刑、―4^

而适用死刑的破艇存当前碍法体制与工作机制改革中始终被挖在恃别突出的位置,，

----但.是,―大陆和港澳地|x.死刑政策、~~立法4n司法医实际冲突是客观存在的口~~依据大陆g刑法3期《中华人民共

——曲阅若台海两帚形势的好转,祖国统•的前景好像明朗了艰，“4L这•目标实现，•国两制的政治模火也

将扩屣到台湾1广国两里法系四法域士的说法■也」下子变得热门…我们认羯-其■中的J国再制氾关■争■决T!

去一系四法.埃X9说法4用日是须要斟懈j推蔽的…⑷话虽如此,_•个不容回遐的现实是,随着台湾的可能同来，

在死刑的问心上，中国的怙族无疑是必加国雅孑L

----年湾■是中国领土不得分翎I的更要组成部~~在~■国两制条件卜,—台湾地I总法律隹14i铺叫以"律）■以，

体系中~4彳忽视的存机组成部分L台呼以4的现e■刑法典3系南京民国政府于1935年制定领布的£中华民国

纲法h1949年,国民党兵败大陆、退守台湾后，台塔当局始终沿袭适用诬4剂法典h50.多年来TU刑法典■3

虽经10余次修与『但非聊伟为石玷木'最主要的主剂A-种卜中•华民国刑法”第33条主刑之冲突），仍在刑事立

泣c，口—•，府~/匕4；^4^/内J存■废，11~EJih」x：4^~^iS，圣•母，刖I禺身夕1Vr>~~乂41；^^"].|”|A^-L”—台

湾民众与大陆民众同样都浸淫&“治乱世，用市假”的传统祖念中u因此，虽然早期曾有废除死刑的主见，但提倡

者均会•遭至!社会舆论的声历41七利。台湾,在军妖仔判处死^4的人数也相当的多，曾经有逑~~"F执彳丁死刑的人数高•达

一百名人生记洪L后来司法单隹修圣孑崇尚姥啊的现念T纳-U慎矣的吞法L并由于修改刑法人■录削减唯一死

刑,1近几年机彳"匕刑的人数U明显卜降口依照台湾地区司法行政机关的统沐T999”4,-全台湾执4r妮刑24■人,2000

勺减为17人，2001年又减为10人，2002年内减为9人.2003年更减为7人，到2004年只43人_台湾J也区

执句现期的人教■逐年41降l叩用必加U■台■涔司法界起先特别慎用地对待死刑。卯使这样，台湾距离巴废除死刑?

还6洞大能跑嶷“⑸

由此可见,在上一国两制三法系四法域士的构怨中，杏港澳门已经成为2死刑天堂遂而海峡两岸的大陆如台湾

——台湾他区的现句7刑法4及单句-《刑法33共有死刑罪各160伞,-其中再定死刑-65种L相对死刑.95种L海

不同点在于：

―卜大陆刑法唯本上没白•般刑法典利特殊刑法同时对某•犯罪规定能刑u但是台湾地区《刑法44洞，如第

347■条第■!■项卫意图勒赎而掳内存r-则无刑l无期徒刑或-修户以上皆期徒刑°在第2项因而殊入于理城•塔森格-

处死刑或无期徒刑.第348.条（掳人勒赎罪之结合犯觑定，犯前条第1项之罪而右急杀被告人茶处死刑。犯前

明显违法，遂申请“大法守公议说明”而短暂伸止适用I.

主头市场经济帙序罪”共有11条半名;笫四章之“侵注财产罪"北有14条半%;第八章“贪污明赂邪”，共有15条，

均■规■足■存^^小5~曲在台湾地区的刑法11!,并没彳1］1规是,—但■是「依土贪污治罚条例仁第4条W.规定■»-1A~~卜列情形4_4^

裕买L侵占或窃取公用器材'财物乱.2.盗卖L任占或装取公粮者I3.福势或箱端勒索L勒在、一强占或强到押9

名，a―4.9k名言力"P女也tJt；，、~wtr~,~4声申音:-4

叱'-骐冉、-船艇、-舟4：域航空器装运违禁物品或漏唉物品者T-&对连反职务之行为,要求期约或收受贻赂，一或其

他不tE利益者）者，~~处弗刑、—无期徒刑或一卜年,以上有期徒刑,~~~得并科十力加以卜罚金?—由上述“J见，

海峡两川，矿r死刑的执行在经济及财产方面观念上石很大的•差升］

—台湾地区的刑法学者也•存死刑存废之争，惟大部分学者赞成峻除，,但是大部;分民众第r沿安门益败坏，不赞

成废除死刑，闺此，台酒当局在众怒或犯之卜.4、口攵贸然废除死刑,_（€）

----虽然两岸都仃死刑,~~而R.存在死刑合作的,事实用,—但.是毋庸i书言,~~近年次,~~台湾地［x.的死刑立法和司法改

—三、招来展望

—1TMM

——小海峡两岸的立法大堆存叁死刑的楮形于T港澳白盛止死刑已海I,年l无疑成为哪狎庆*「矩则天堂■总

味着.死刑（对于•切犯罪,在任何时期）匕绛被立法彻底废止，而且也无可能破复原;不仅存港澳门的居民免受效

士中华人民共和国特殊行政除成为士无死刑除，其意义是多术的，对于本地居民的意义白不持吊而对于全中国而

——大陆Jj香港澳门在死刑政策H制度上的冲突是国两制框架下的法和冲突，尤其我现为跨区城的死利案件等

突与有"内国性”，但同时又具有肯定意义上的"涉外性”网，因为港澳分别H4些国家签普有“引渡协议”，内中L

经明确孑“I制不蜀锹原则假如•香讪澳门在:涉及死刑的案■件上的存法因为大陆或其他国家而存区-分对待‘

把।■「休•泗的々卜阳:*I，、保1甘彳工

这种冲突眺友现在法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义，属人主义坯是采纳爱护主义，同时也

•表现在政洋闻味化片倒L如人■棋爱护、-对被告人的人遒主义待遇等问曲以往对港澳与大陆刑事法神冲突的探讨

主要阚席I茎刑申笞辖权等技术问趣，曲对这“七窠件的泻事人如被告人的权利爱护、对被4'；人是否判处并执行夕匕刑

所关涉的人权问题'对被古人权利的救济等与虐不与L阳比对此问西的探讨较为简洁，

----区种冲突由一卜其性质的特殊，不仅对中国大陆而R对杏港澳IJ的刑中“］法也产生.了十脆影明，甚至座影响。~-

国两制”的许细实施,对中国的国家主权和乖港澳门的高摩白治也在卜脆的关系“除了对中国大陆和赤港澳门及

其相”.之何的影响外,~~这种冲突还只在国际彩响，

——像就祖事于去而；;，冲突对中国大陆'港澳具存互动性影响.对.判曲陆来说，弃港澳「胎死刑废除已成规

定中煲,伟为中国领土的-一部分，杏港澳门在赵•方,曲的'丈践将为I见在中国大陆,废除死刑的论者供应实讪的林料

摩自治：同理,若哲港澳门过于强调自己的自治和司法独立，乂会殃及上•国两制二中的：・国脸•大前提；若香港

澳R-一味斯从三一国?而忽视三两制“变相地域三曲线救国工式他假手大陆可法机关对某些案犯判处或执行死刑，则

君述其法治唳则和废止贴利的政■第r也为违"•国两利"的基本涵义口0卜

国大陆仃茎制不断的文化渊滁，Jt废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争供JW看说视力的■依据。这种冲

突的妥当解决对于中国大陆、弃港涣门的国际声样也有很大影响U

如前期述匚大陆必磔两决策上的区分一1后14^44*^1^1*^利•事司法帮助我-之股刑事案件更为困■难

和图册，忖此问题的探讨也就空中R普,厘#卜氏为1—国两制”始终是处理大NJj港澳工间法律冲突所必濡遵循

耳蛆•》~国~~同H*1乂要切实提我）:8人治:林，J澳人;台澳门勺力£『,~l'I

人民就乂政治,经济,社公'法和等制度所件■的选本^同时要体现爱护人权的思想，双方应当企中国的宪法与有

宗5年去^奥I1本东;、.在?也；典।］『见~有中公曲:^卜死刑案件的司帮fl13工1也0勺-艾俅^~^fl44

'Ji管播分」上以属地.主义管辖为主,~~届人.主义管辖为辅（电对二人陆，和港澳的国"浜驻人员的职务犯半1确定由派蛀

方铮尚V-

——住涉及大防lj港澳之间移交嫌犯尤乂是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的状况时，是否要在国际刑事司法

帮助的协议中明确。地剂不引械（或不移交人—不帮助二旅则,—现在大陆I”港澳法学:界上不同看法B

——一种■吞法是不能在■区g胜事司法帮助协议中明确该原则L理由■是国为这里所涉及的4、是IH:家之间的引渡,而

是~~国内部的不同|x：•域之间的案犯移交j其也不符合相4.敬中:原则,也!）11-

——II的吞法是，在涉及死刑案件时以属地共生为主L星人主义为辅兼采爱护主义《必要时考虑犯罪屏侵害的

主义0遥,就怠■味着解除大陆对X判处或执行免刑的,可能B假如要移父的是荏大kb犯罪的港澳制：民，着It侵扰的是

港澳法益,应泻移交;假如要移交的是在大陆犯罪的大陆公民.则予以拒绝。就港澳而言，假如要移交的是在港

澳犯罪的人陆公民r~若其侵扰的是港澳法益r-不手移宪假如耍移交的是在港泱犯罪的港澳居耳TL子移交tIR如

要卷注的足仔次陆犯罪的港澳居民,不予移交;艰姐要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳宣法机关门4确

罪后乂逃隰到褥港或澳白，曲该外国恰与雷港或澳I、,签斗映协议,在中国与见管辖机的时候,褥池澳门腌当

如何应对?告同总:向大岫移交，则有连港澳J经马外国达成的协i貂存加以拒绝，则有目犯中国主权或留辆权之嫌”

我用的春沽是一跣然春汕奥门政府与外国签订的条约协改等匕经得到孑基本法仲麻认和+心玦仔的认呼j目视

作中心政府认同杏港澳FR和外国所■签曲4中乜的哪则4可波”原则，因此在大陆没有作出不判处或4甲W供刊的锲

i小口勺4R^^卜》-*J可-以至：-1月1^>~~这垠Wr谓I町艇414*.)^-»~跳■是1去■益前夕，》-史;主是-为-J-密1

调用于生命权的爱护”

-2.如何看待台湾的死刑改革

—大陆与台湾都在立法■［维黑/花啊L药解好像比较一样”但是实出求足地说L台涔的钻科政策TO4玄法

动向和司法实践已经明显较先于大陆u.

—继200s年大幅度脩正工刑法3并提;卜渐辿式炭除死刑的目标”后，台湾的死即戌法与■司法改革取得了明显

的进步e据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识

柩成“台法务泡门士什书托忖“中研治"探讨陵除死刑及替代方案，探讨结论建■珈保死缓•制明终身监禁等替代

方案。探讨也建以制定啾殊无期徒刑工将现行无期徒刑的假解门槛，从现行的20仔提高到3。年，同时将特殊

龛期徒刑分成半一乙两类一中种不受减刑=:救”影响，至:百种姆呼来假植，据台呻尊院”探讨报咨指出，足

近-10年有关段除死刑的民调l不赞成的百分比高达-7成l最高为79%L报低也有63炀至于赞成废除死刑的比岑、•

G制出现J2006年的21%,2000年时曜成比率一穿氐到9%，,［鹿盛立法逗履迟缓的同时,台湾的死刑司法进

.实行很#小段性的上：动措施,包括将法定唯•就刑之罪修改为相对死刑,提高无期徒刑假释匚槛,并且修正审核

死刑案件批存实族要点HF声请再审'特别上诉或?书宪的死刑定漱个案哲缓执存「以求其其的粹逆b

----至♦海峡网芹的死刑合作，国为大陆与台湾地H各自由“.法上保白沙乜刑肉J44一了4定的便利■»从目前的情形

春>—台湾-方丽对于关陆就-台涔居民」耳沟侵占生命权、-贩犬布品等极共沔峻犯.罪而判处并执行死刑是某#认可的,

两岸长期分别一?小滓的恪期M剧<导轨的相当貂如牡内乱牛台湾堀

被判处'执行死刑无疑是T*宪刑反执J即两岸以非利伴■为表征敌对关系的上比这当俄是处那人个人的不幸,

英#就本•是我的41华民族的花初^?1妙1—两岸统一4：仅是国冢民族之大幸,~~也是削减死器■«—削减死喇的存效途

一芽用用制叁法系叫法螃钠死刑废4k前

-----1»此对应的是,一fe夬中华政治共同体中，我们否坐废止处啊现在不存,一就■力争将■来力速成不存,_就-力推渐

这十全盘不彳「，~~就力取局部卜全部犯罪不彳一~~~~无论从什么法乂上讲,~~废止或者削减站刑都

是时4W潮■流和世界潮潦;由此，在“一国两制」法系"法域”的格局中探母无刑政-策苏法的协调,探讨死刑的废止

或限制就不只具在中国意义，而R具存时代愈义和止界意义。

——我们认为，死啊问题既是中国的内政问题,同时也是事关国家形余■的同陈问题，⑶为人权的理念他得死刑成

----死刑的废止与社会制度尢关U从11前的情形有，两岸四她的死利状况与社会制度在冷定关联,_I用力-,•-个中国

框架卜的社会主义与资,本主乂的"川I制”中，女彳丁贞尔主义制蟆的乔理澳I］已经陵止J*%)以―而同样是资本主义的

白湾11前暂停乎死刑“~fr•实生»-集本主义的香港澳门可以废除矩利L中国共产髡人在班史-k也不止f次地提4；

要强除死粗，认为废除死刑日利于社会与义的建设事业,:~(«)

——从共产髡人废除死刑的志■向回到少杀封杀、严格限制并削减死刑的现实里场T#)认为，香港澳「胺除死刑

以后的犯罪治理实践不仅能为主姐在中国大陆赎除处刑的论裕供应实证的材料和依指而且能好给大陆的犯罪治

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*VC^*7体cyi照TTVTJ“

——考虑中国死刑制度的变苹，不能仅苔眼于中4田『假如从大中国的视城来看，并非每个区域都封盖在死刑

阴影之下，褥港没有了死脚泱门不仅废除了死跖用月废除了无期徒喇，台涔也在努力脩改死刑立法并在用法

上皇仔适用死JJk母卜从退业地区暧除或尚暂僮死刑后的实际社公状况来看，曾经认刈为如废I余死刑公使礼公变

得~退1糟/匕观念电阁f~S~；邑一认为莱蒂4Ml耳雨-难以废观4r4fe*®3^44~^i4?、~

----向谈论中国传统的先胜文北,也不要采纳〃以的方式，印只看到以大以挨期U表的半律传统，而忽视了中

牛—多科广▼之tao就^乂人,"秀?~^<~（尝,命。传f用卜：/西f&j侪HR妥，》赵（^、'磷）4'1%KnJ▼

―^J^rr■—民国的，,宪法？'—1民族14域白■治法*第筝条以及-*剂M,*第90条均允许少数民族口治

地方西4民族JJ惯而进行必要的法郤变通，―前提是,要受国家的领导和监料并符-合宪法和刑法的基本以则和精神，

不能脱离恨家整个法制的轨道]

总而肃之，在）•国两制三法系四法域巴的语境K中国已经是•个需分废止了死刑并正在努力金面限制死刑

的国家，从两片四他互动影响,名民族文化交眼平B国内沟■通促进的趋势看，尽管中惘的死刑改革之路会困城

里里，他拱的坚信，中国废止死刑的前景是特别乐观的，

—

——⑴参始格乘志：7毛泽东死刑思想探注八一载Y法学家如2001年第-4期L第T5-21页L

——⑶2006年2AlMII在十届仝国人大：次会设实行的记者款待会上，温家宝总理东同谷■禧国记者关乎站利问

不能够取注就啊,世界上•半以上的国号也还都白妣刑制境"但是,我们将用制度来保证死刑判决的慎用和公

---:〃news「）（inhuanet----/newscenteFZ2005-0»l“Content-2696724.htm.ijHMfM：2009,年3月21IL

—图《中华人民共