收并购中同业竞争中“同业”的界定

收并购中同业竞争中“同业”的界定

同业竞争作为IPO审核的关注意点，与关联交易、土地

使用权、实际掌握人认定等问题同属于20XX年IPO被否的

主要法律问题。虽然20XX年修订后的《首次公开发行股票

并上市管理方法》删除了十九条独立性条款，但并不意味着

同业竞争不再构成IPO审核的实质性障碍。结合近几年IPO

被否案例以及审核机构的窗口指导意见，我们可以发觉同业

竞争仍是IPO审核中不可容忍的问题。

解决IPO申报过程中的同业竞争问题，首先应当对“何

为同业竞争”作出明确认定。同业竞争的界定主要包括两方

面，即主体（“竞争方”）的界定和内容（“同业”）的界定。

近几年我国法律、法规、规范性文件以及审核指导文件等对

同业竞争主体（“竞争方”）的界定标准越来越明确，但内容

（“同业”）的界定在法规及实务操作中仍处于一个相对模糊

的状态。

本文作者陈捷奕、叶长城及陈兰茜，依据其在IPO、项

目投资的过往经验，就同业竞争中“同业”界定的问题提出

一些拙见，以期对拟IPO企业和各位业内人士解决同业竞争

问题有所帮助。

一、同业竞争中“同业”的定义

依据目前的用关规定，同业竞争是指控股股东、实际掌

握人及其所掌握的其他企业从事与公司相同或相似的业务，

以致双方构成（或可能构成）直接或间接的竞争关系。故对

于“同业”，简洁理解即为“相同或相似”的业务。其中“相

同”的业务主观上较好认定，假如两项业务从经营范围、生

产、供应商、销售端、功能、技术等绝大多数方面均相同，

一般可直接认定为相同业务，例犹如为珠宝行业的周大福与

周生生，又或是同为文具生产商的晨光与真彩，显而易见两

者所从事的业务属于相同业务。实操中较难界定的系“相似”

业务，原因在于“相似”业务无法通过文字表述去赐予明确

的定义，且推断两项业务是否相似，存在较大的主观推断。

不同的人对于“相似”本身的概念界定便存在差异。依据证

监会的审核反馈意见和保代培训意见，对于“相似”业务的

界定，需要综合考虑可替代性、独立性、利益冲突等多个因

素来确定。但无论是相同还是相似业务，目前的法律体系尚

未对此有明确的定义。据此，本文将尝试通过相关规定分析、

案例比对、实质性推断等方式对“同业”的界定提炼出一个

普遍性的标准。

二、“同业”推断标准之相关规定及指导

虽然对于何为“相同”，尤其是“相似”的业务，目前

相关的法律法规、有关部门文件没有给出明确的定义，但证

监会相关文件和保代培训信息，供应了可参考的因素和推断

角度。详细如下：

1.《保荐人尽职调查工作准则》第二十四条要求保荐

人通过调查发行人控股股东或实际掌握人及其掌握的企业

实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替

代性等状况，推断是否构成同业竞争。

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2.20XX年保代培训（发行专题）第一期中，与控股股

东经营相同或类似业务的不能以地域或产品档次（如发行人

生产平凡圆珠笔，控股股东生产高端签字笔）划分认定不存

在同业竞争。即不接受同业不竞争、地域或档次等划分的不

同来解释。

3.20XX年11月保代培训中，指出具有可替代性的业

务应被认定为相同或类似业务；即使不具有替代性，但假如

共用选购、销售渠道，仍旧构成同业竞争。举个较为典型的

例子，比如控股股东做女装，上市主体做婴幼儿服装，尽管

没有替代性，但选购及销售渠道是相同的，仍旧应当认定为

构成同业竞争。

4.非官方渠道公布的《首发审核非财务学问问答》第

14条第（2）项指出，同业竞争的“同业”是指竞争方从事

与发行人相同或用似业务，发行人不能简洁以产品销售地域

不同、产品的档次不同等认定不构成“同业”，应结合相关

企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品

服务的详细特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方

面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否

有利益冲突等确定充分合理的是否同业的划分标准；保荐机

构和发行人律师应核查上述认定是否有充分的理由和依据。

三、界定“同业”的综合考量因素及涉及案例

结合上述的规定和信息，对于“同业”的界定，笔者认

为在界定发行人与关联企业业务之间是否属于“同业”时，

可综合考虑以下几项主要因素：

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以《国民经济行业分类》（GB/T4754-20XX）为例，其对行

业的分类包含四个维度：门类、大类、中类和小类。其中：

1.在门类中不属于同一门类，则当然不属于同业，如

采矿业（B类）和制造业（C类）当然不属于同业；

2.同一门类中，大类不同，如C类制造业中的食品制

造业（14）和家具制造业（21）,一般状况下可认定不属于

同业；

3.同一门类同一大类中的不同中类或不同小类，除存

在特别区格外，应认定为属于同业。如食品制造业项（14）

下的焙烤食品制造（141）和便利食品制造（143）,虽属于

不同中类，但二者均以米、小麦粉等为原料，且都可以满意

消费者饮食方面的需求，具有可替代性，应被认定为属于同

业。

尽管如此，单纯的国民行业划分标准也仅是一个参考项,

且不同大类别之间也有可能因为生产、供应端、销售端重叠

等原因被划定为“同业即行业划分不能过细，不能以细

分行业、细分产品等方面的不同，而主见不存在“同业”。

例如被否的万朗塑磁在其招股说明书中称发行人的主要产

品为冰箱门封、吸塑产品和组件部装产品，属《上市公司行

业分类指引》中的橡胶和塑料制品业（C29）,而关联企业的

主要产品为从事家用电器制冷配件的生产，如冰箱、冷凝器，

属金属制品业（C33）O但实际上家用电器配件与电器零件在

产品的供应端和销售端上部分重合，导致存在通过操纵价格

来调整利润的可能性。

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此外，随着社会和科技的发展，新型业态不断涌出，与

该前述标准未必能一一对应。因此，推断是否属于同业还需

要进一步从可替代性、独立性等方面进一步进行论证。

（二）通过可替代性予以推断

产品、业务是否具有可替代性是界定同业竞争的重要因

素之一，若发行人生产的产品或经营的业务能被关联企业的

产品或业务所替代，则具有可替代性，通常会被认定属于“同

业二以下几个案例中介机构从产品或业务等多个方面对其

可替代性发表了意见：

从上述几个案例看出，中介机构在论证可替代性时，主

要针对产品的类型、功能、用途、原料、应用领域等方面进

行分析。笔者认为实质上可替代性最重要的因素属产品的功

能和用途。假如两件产品从原料、生产、销售的方面均不同，

但最终的功能用途却全都，则很大程度上是可以被替代的，

例如面包和米粉原料不同，面包根源原料为小麦，而米粉的

根源原料为大米，二者生产的流程和工艺也不同，但最终功

能都是为了满意消费者的饮食需求，应用于食品德业，故从

替代性上，笔者认为二者是可以被相互替代的。上文被否的

X市立中，其生产的汽车铝合金车轮用于乘用车、商用车，

而关联企业生产的铸造铝合金用于发动机、车轮等零配件，

试图通过应用领域的不同论证可替代性，虽然铸造铝合金本

身与汽车铝合金车轮不具有替代性，但因其可用于制作车轮,

故实质上与汽车铝合金车轮是具有可替代性的。

当然，可替代性同样也仅是界定“同业”的其中一个重

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要因素，但不具有可替代性不一定就不构成“同业”，生产

技术、研发过程、选购渠道、销售渠道的独立性等事项也是

推断“同业”的因素。

（三）通过对独立性有重大影响的事项进行推断

除了可替代性和行业划格外，证监会发审委在审核同业

竞争问题时，遵循“实质重于形式”的原则，多从实质的角

度动身，综合考虑各个方面的问题，包括经营范围、选购渠

道和供应商、销售渠道和客户、生产技术、生产设备、研发

过程等。中介机构在论证不属于同业时，通常会从多个角度

进行论证，例如：

由上述案例可见，实务中中介机构对同业竞争中对独立

性有重大影响的事项论证的角度并不全都，究竟同业竞争在

不同行业、领域关注的点也是不同的。如像航天模塑、华宝

香精等侧重于产品的企业，多从原材料、产品工艺、生产流

程等产品本身的角度进行分析论证，而类似翔港科技、重数

传媒等侧重于技术的企业，会从生产技术、产业链、业务功

能定位等方面进行论证，但以上案例也有共同的论证事项,

即供应渠道和选购渠道。无论哪一个行业，在推断是否构成

同业竞争时，选购渠道和销售渠道基本纳入需要考虑和论证

的因素，笔者认为这是由于选购渠道和销售渠道分别属于供

应端和终端，产品的生产流程、工艺、技术等属于中间的生

产过程，产品生产过程的侧重点可能不同，但供应端和终端

不存在侧重点，供应端对应的选购方和终端对应的销售渠道

或客户对绝大多数行业的独立性来说都是重要的因素，因此

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在考虑是否构成“同业”时，都应当关注企业的选购方和销

售渠道或客户。

四、小结

结合上文的分析与相关案例，可以发觉证监会在审核同

业竞争或中介机构在论证是否属于“同业”时并没有完全统

一的标准，可替代性和行业划分也仅是其中两个重要因素，

实操中应综合发行人和竞争方的各个方面去考虑，包括经营

业务范围、地域、客户和供应商、选购和销售渠道、生产技

术、战略定位、产品服务、经营规模、利益冲突等。但无论

如何，在对于“同业”的界定上，证监会审核同业竞争的态

度趋于严格。此外若被认定为“同业”，证监会基本不接受

“同业不竞争”的观点，因此从谨慎的角度动身，一旦被认

定为关联方从事与发行人相