增值税违法分析及应对

2020年4月6日北京增值税违法问题解析及应对

主讲人：陈新律师&税务师全球视野本土智慧GlobalMindsetLocalInstinct

北京盈科（武汉）律师事务所

目录一、增值税基础知识二、税务行政处罚基本程序三、增值税虚开分类及“行、刑”衔接问题四、虚开增值专用发票行政处罚五、虚开增值专用发票刑事处罚六、对开、环开增值税专用发票七、预防应对措施法律资料分享，微信：SYCT_2前言

2006年，我国税务工作会议上提出将年缴纳所得税500万以上纳税户和年经营收入1亿以上的纳税户纳入重点税源监控范围。2009年国家税务总局大企业管理部门确立首批45家联系企业。2015年扩展至1069家，简称“千户集团”。根据国家税务总局的统计，占全国2.31%的纳税户支撑着全国90%的税收收入，3680户大企业的纳税额占全国税收收入的50%。这些数据充分说明大企业在我国税务格局的重要地位，因此大企业也是税务机关监控的重点对象。

一、增值税基础知识

增值税是一种先进的税种，最早产生于法国（始征于1954年）。目前全世界有170多个国家和地区实行增值税，运用范围之广，是其他税种无法比拟，说明增值税具有制度优势。不过，美国是例外，它不采用增值税，而是以所得税为主。1994年1月1日起我国工业、商业领域全面推行增值税。随着《关于全面推行营业税改征增值税试点通知》（财税【2016】36号）的颁布实施，营业税全面退出中国税收历史舞台，增值税作为第一大税种的地位进一步巩固。增值税核心特点抵扣机制，我国的增值税在征管过程中以票控税，就是印制增值税专用发票，凭发票抵扣。以票控账、审计、查税。（企业所得税机制是税前扣除遵循真实、配比、合理等基本原则）

我国税收理论界专家研究，企业利润率为10%，而税负达到40%，称为“死亡税率”。国家层面推行“减税降费、降低企业成本积极财政政策”。

一、增值税基础知识

增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税增值税中国最主要的税种之一，增值税的收入占中国全部税收的60%以上，是最大的税种。（截止7月，增值税、企业所得税同比下降19.9%、9%，个税同比增长2.5%）。增值税计税方法：一般计税方法和简易计税方法

一般计税方法简易计税方法

适用小规模纳税人、一般纳税人特定销售项目当期应纳增值税=当期销售额×征收率1.建筑服务建筑业的下列情形可以选择简易征收:(1)一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。(2)一般纳税人为甲供工程提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。(3)一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。

简易计税方法根据财税〔2017〕58号文:建筑工程总承包单位为房屋建筑的地基与基础、主体结构提供工程服务，建设单位自行采购全部或部分钢材、混凝土、砌体材料、预制构件的，适用简易计税方法计税。2.出售不动产根据财税〔2016〕36号文，下列情形可以选择简易征收:(1)一般纳税人销售其2016年4月30日前取得(不含自建)的不动产，可以选择适用简易计税方法，以取得的全部价款和价外费用减去该项不动产购置原价或者取得不动产时作价后的余额为销售额，按照5%的征收率计算应纳税额。（100

-40）/(1+5%)X5%

简易计税方法(2)一般纳税人销售其2016年4月30日前自建的不动产，可以选择适用简易计税方法，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照5%的征收率计算应纳税额。100

/(1+5%)X5%(3)房地产开发企业中的一般纳税人，销售自行开发的房地产老项目，可以选择使用简易计税方法按照5%的征收率计税。

3.不动产经营租赁根据财税〔2016〕36号文，下列情形可以选择简易征收:(1)一般纳税人出租其2016年4月30日前取得的不动产，可以选择适用简易计税方法，按照5%的征收率计算应纳税额。(2)公路经营企业中的一般纳税人收取试点前开工的高速公路的车辆通行费，可以选择适用简易计税方法，减按3%的征收率计算应纳税额。

增值税有几种纳税人?

增值税纳税人是指税法规定负有缴纳增值税义务的单位和个人。

纳税人分为两种：一般纳税人和小规模纳税人。《增值税一般纳税人资格认定管理办法》(国家税务总局令第22号)规定：“第三条增值税纳税人(以下简称纳税人)，年应税销售额超过财政部、国家税务总局规定的小规模纳税人标准的，除本办法第五条规定外，应当向主管税务机关申请一般纳税人资格认定。

《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(财政部国家税务总局令第50号)第二十八条规定：“条例第十一条所称小规模纳税人的标准为：(一)从事货物生产或者提供应税劳务的纳税人，以及以从事货物生产或者提供应税劳务为主，并兼营货物批发或者零售的纳税人，年应征增值税销售额(以下简称应税销售额)在50万元以下(含本数，下同)的;(二)除本条第一款第(一)项规定以外的纳税人，年应税销售额在80万元以下的。

。未营改增认定标准营改增后认定标准

《国家税务总局关于营业税改征增值税试点增值税一般纳税人资格认定有关事项的公告》(国家税务总局公告2013年第75号)规定：“二、除本公告第三条规定的情形外,营改增试点实施前(以下简称试点实施前)应税服务年销售额超过500万元的试点纳税人，应向国税主管税务机关(以下简称主管税务机关)申请办理增值税一般纳税人资格认定手续。

第四条年应税销售额未超过财政部、国家税务总局规定的小规模纳税人标准以及新开业的纳税人,可以向主管税务机关申请一般纳税人资格认定。对提出申请并且同时符合下列条件的纳税人，主管税务机关应当为其办理一般纳税人资格认定：(一)有固定的生产经营场所;(二)能够按照国家统一的会计制度规定设置账簿，合法、有效凭证核算，能够提供准确税务资料。小规模、新开业纳税人的特殊处理增值税发票的种类

1、增值税专用发票增值税发票的种类2、增值税普通发票不得开具增值税专用发票商业企业一般纳税人零售的烟、酒、食品、服装、鞋帽（不包括劳保专用部分）、化妆品等消费品不得开具专用发票；销售免税货物或提供免征增值税的应税服务不得开具专用发票，法律、法规及国家税务总局另有规定的除外；向消费者个人销售货物、应税服务、无形资产或者不动产；按简易计税方式销售纳税人使用过的固定资产；一般纳税人的单采血浆站按简易计税方式销售非临床用血浆。增值税的税率、征收率

一般纳税人一

般

纳

税

人小规模纳税人3%减按1%：应纳增值税=103/（1+3%）X1%小规模纳税人二、税务行政处罚基本程序（一）简易程序符合法定条件：1、违法的事实确凿。执法人与税务行政处罚相对人对违法的事实没有争议。2、有法定依据。税务行政处罚主体给予违法者的执法依据明确、具体。处罚的种类仅限于数额较小的罚款或警告。（公民处以50元以下、法人或其他组织处以1000元以下）程序要求：1、出示证件表明身份；2、确认事实说明理由，告知陈述、申辩权；3、听取当事人陈述、申辩意见；4、制作税务行政处罚决定书；5、处罚决定书的交付与权利告知；6、处罚决定书备案。

实务中税务局稽查局能否适用简易处罚？稽查案件必经立案查处，按一般程序处罚。稽查局选案、检查、审理、执行四个环节分离，所以不存在当场作出简易处罚的情况。（二）一般程序（普通程序）税务行政处罚一般程序通常包括立案、调查、审理、处罚告知、听取陈述申辩、作出行政处罚决定、送达处罚决定书、执行。

《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第三条：对公民作出2000元以上（含本数）罚款，对法人或其他组织作出10000元以上（含本数）罚款，应告知听证的权利税务行政复议“双重前置”程序根据《税务行政复议规则》第三十三条

申请人对本规则第十四条第(一)项规定的行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。申请人按照前款规定申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。第三十四条申请人对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服的，应当先缴纳罚款和加处罚款，再申请行政复议。实务中称为“清税前置、复议前置”。税务行政复议“双重前置”程序第十四条

行政复议机关受理申请人对税务机关下列具体行政行为不服提出的行政复议申请：(一)征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

仅该第十四条第(一)项条款适用双前置程序。

虚开发票的分类

涉税案件情况分析

全国涉税行政诉讼特点：

1、案件总量少。2011年-2017年，全国一审涉税行政案件占全国行政诉讼案件0.2%-0.4%。企业基于经营环境考虑，不愿意与税务机关对簿公堂；税务行政复议前置程序（2016年首次突破1千件），消化一部涉税争议。

2、税务机关败诉率低。2011年-2017年，全国涉税行政案件败率在5%-11%之间。同期其他行政机关15%左右败诉率相比，税务机关败诉率明显偏低。3、涉及税务总局的案件少，涉税诉讼案件呈现刑事案件多于行政案件、程序性审理多于实体性审理的特点。

全国涉税刑事案件特点：

2013年-2017年6月，全国涉税刑事案件占刑事案件总量的0.28%。沿海地区案发数量大于内地，上海、浙江、广东、山东数量居前。虚开增值税专用发票罪占50%以上，涉税犯罪每年约3万余件。另，基层法院审理涉税犯罪未形成专业化队伍。

税务争议案件数量的增长是我国推进税收法治化建设进程中的必然现象.

2020年1月-5月，全国公安机关共立涉税犯罪案件5886起，涉案总价值达到652.9亿元，同比分别上升82.3%和50%。自疫情发生以来，国家先后出台多项税收优惠政策和办税便利措施，支持疫情防控和复工复产。通过大数据监测发现，有不法分子恶意利用税收优惠和便利，实施涉税犯罪，严重影响税收征管秩序，扰乱国家防疫大局。5月12日，公安部经济犯罪侦查局召开视频会议，把利用税收优惠政策和办税便利实施涉税犯罪以及虚开涉疫情物资发票等犯罪列为重点打击目标。

三、虚开“行、刑”衔接问题

（一）实务中，公安机关等税务机关出具《税务行政处罚决定书》或《税务处理决定书》之后再予以立案；否则，公安机关不接收。国税函[1998]343号《关于司法机关在刑事诉讼税务机关能否就征税行为受理申请复议的请示》的批复一、对在税务案件处理过程中，同时涉及行政复议和刑事侦查、审判程序时，行政程序和刑事程序哪个程序优先的问题，目前尚无明确的法律法规。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《行政复议条例》及《税务行政复议规则》的规定，当事人对税务机关作出的征税行为不服提起行政复议，复议申请符合法定条件的，复议机应当受理。

（二）下游公安机关等上游税务机关发出《已证实虚开通知单》后再予以立案

《已证实虚开通知单》是否具有可诉性?《已证实虚开通知单》作为税务机关内部协查文书，一般不具有可诉性，但是税务机关直接将《已证实虚开通知单》对外付诸实施、实际影响相对人权利义务的，相对人便可就《已证实虚开通知单》提起行政诉讼。最高院第22号指导案例：魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案《已证实虚开通知单》的可诉性（三）税务机关出具《涉嫌犯罪案件情况的调查报告》《稽查意见》或《税务稽查报告》。

《涉嫌犯罪案件移送书》《涉嫌犯罪案件情况调查报告》、《税务行政处罚决定书》或《税务处理决定书》的复印件。《税务稽查审理报告》、《税收违法案件集体审理纪要》、《重大税务案件审理委员会审理意见》属内部材料，不得移送。(四)对有一定的涉税犯罪线索，但依税务机关职权无法查证并作出税务处理、处罚决定的税收违法行为，税务机关可以依法移送公安机关。税警联动机制：税务稽查部门与公安经侦联合成立专案组联合办案，提高了税务稽查办案质量，通过采取提前介入联合办案等方式查办税案。这样有利于为查办税案搜集有效证据扫清障碍。

一般情况下稽查部门初核其涉重大虚开犯罪

后，启动税警联络机制成立联合专案组，

侦办税警双方充分发挥协作优势，甄别

嫌疑人，共同抓捕锁定大量证据，协商

制定讯问模板逐个击破，税警合作在打虚

打骗中的重要作用。海关票案（海关进口增值税专用缴款书）：涉案虚开金额超500亿，查处企业658家。此案由国家税务总局、公安部、海关总署、中国人民银行建立合作机制来的重大战果。虚开企业利用抵扣的“海关票”涉及货品为水果、冷冻食品、海鲜、红木材等，这类商品可以直接面向消费者销售，很多小规模货主不需要“海关票”抵扣进项税额，形成富余票，虚开企业获得富余“海关票”信息后通过变换进口货物类型、名称（电子产品）把“海关票”提供给没有真实购买的企业用于增值税抵扣。四、虚开增值税专用发票行政处罚

根据《发票管理办法》第二十二条开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。第三十七条违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。

（一）虚开增值税专用发票的主要做法1、在没有货物购销或没有提供、接受应税劳务的前提下，在收取一定比例的费用后为他人虚开专用发票。2、有货物购销或有提供、接受应税劳务，在客户的要求下为他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票。3、开具的增值税专用发票，票、货、款内容不一致，有的是有票无货，有的是收受票面金额多付款少，有的票货内容不一致。4、按中间人、介绍人提供资料、企业名称开具增值税专用发票。（二）接受增值税专用发票的主要做法1、提供虚开、代开发票的当事人以低于市场价或给购货单位回扣、送货上门等形式低价推销商品，使购货单位在得到所谓“实惠”的情况下，收受虚开的增值税专用发票。2、财务制度不健全的企业，因企业进项税款不足抵扣，在侥幸心理及犯罪分子的引诱和利益驱动下，以支付一定比例的开票费后，主动收受虚开代开的增值税专用票。3、收受票货内容不一致的增值税专用发票。虚开应受行政处罚行为的特点

1、行政相对人做出的行为。应受行政处罚的行为仅限于行政管理过程中行政相对人做出的行为。2、违反行政法的行为。只有违反行政法的行为，才可能受到行政处罚。3、行政处罚主体应以行政处罚的行为。应受行政处罚的行为，系行政相对人做出的，具有行政可罚性的行为。案例：2019年7月，AA有限公司在税务大检查中，被某市税务局稽查局稽查。经调查，稽查局同年9月23日，同日作出送达《税务处罚告知书》、《税务行政处罚决定书》。因AA有限公司不符合享受即征即退优惠政策，决定追缴2016年、2017年、2018年增值税税额9000万，并处罚款9000万（其他税种略）。AA公司在收到上述文书后，于次月24日向公司所在地省级税务局提出行政复议。指出案例有中不合法的地方?

1、同日送达《税务处罚告知书》、《税务行政处罚决定书》

不合法。因罚款9000万，属于数额较大，应当告知听证权利。

《行政处罚法》第四十二条《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第三条、第四条。

2、该案应经重大税务案件审理委员会审理。《重大税务案件审理办法》第十一条，理由同上。

3、向省级税务机关提出行政复议错误。《税务行政复议规则》第十七条对税务所（分局）、各级税务局

的稽查局的具体行政行为不服的，向其所属税

务局申请行政复议。

程序违法，导致行政处罚被撤销。并不意味实

体认定事实不正确，税务机关仍然可以重新做出行

政处罚。

《湖北省国税系统重大税务案件审理实施办法》

第六条本办法所称重大税务案件，是指：

（一）上级机关督办，并要求本局机关书面报告处理结果的案件；

（二）应监察、司法机关要求，由本局机关出具认定意见的案件；

（三）影响巨大，需要请示上级机关的案件；

（四）拟移送司法机关处理的案件；

（五）稽查局或者审理委员会其他成员单位认为案情重大、定性存在疑难的案件；

（六）本局机关领导认为有必要审理的其他案件。

案例：A为集团性质的施工企业，承接B公司一项建筑工程并签订施工合同。因集团公司内部管理需要，将承接的工程交由下属C公司施工。C为A集团的子公司具有相关施工资质条件，其后由C公司缴纳增值税同时向B公司开具建筑业增值税专用发票，B公司取得C公司专票后抵扣进项税额。（A\B\C均为一般纳税人）

C公司是否构成虚开，有无违反税法相关规定?

不构成，未违反相关税法规定。

《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第二条：建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑

服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进

项税额。

37另外，公告仅变通解决了增值税抵扣的问题，这种税务抵扣不能否定合民法典和建筑法上的非法转包、违法分包的性质，施工企业仍然应当承担相应的法律责任。

适用公告前提条件：

1、建筑企业与发包方，签订有建筑合同。

2、建筑企业、发包方与第三方，要有内部授权或者第三方协议。

3、建筑企业、第三方，同属集团内纳税

人。

受票方行政处罚：国税发[1997]134号《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》一、受票方利用他人虚开的专用发票，向税务机关申报抵扣税款进行偷税的，应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法规追缴税款，处以偷税数额五倍以下的罚款；进项税金大于销项税金的，还应当调减其留抵的进项税额。利用虚开的专用发票进行骗取出口退税的，应当依法追缴税款，处以骗税数额五倍以下的罚款。二、在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法规追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。四、利用虚开的专用发票进行偷税、骗税，构成犯罪的，税务机关依法进行追缴税款等行政处理，并移送司法机关追究刑事责任。

国税发[2000]182号《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》有下列情形之一的，无论购货方（受票方）与销售方是否进行了实际的交易，增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符，购货方向税务机关申请抵扣进项税款或者出口退税的，对其均应按偷税或者骗取出口退税处理。

一、购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。

二、购货方取得的增值税专用发票为销售方所在省（自治区、直辖市和计划单列市）以外地区的，即134号文件第二条规定的“从销货地以外的地区取得专用发票”的情况。

三、其他有证据表明购货方明知取得的增值税专用发票系销售方以非法手段获得的-------

关于善意取得虚开增值税专用发票如何处理?如果购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。

何为善意取得?根据《国家税总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）规定，受票方构成善意取得需满足以下条件：（1）购货方与销售方存在真实的购销交易事实；（2）专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符；（3）购货方主观上不存在虚开、骗税的故意，不知道销售方提供的发票是以非法手段获取

非正常户，是指已办理税务登记的纳税人未按照规定的期限申报纳税，在税务机关责令其限期改正后，逾期不改正的，并经税务机关派员实地检查，查无下落并且无法强制其履行纳税义务的纳税人。金税三期系统对一家公司被税务机关认定“非正常”状态，其法定代表人就会自动被系统纳入“失信人”管理范围，并自动将该公司和法定代表人的信息共享至40多个联合惩戒部门。

知识拓展：

个人所得税汇算清缴应申报而未申报的税务风险?

金税工程三期：金税工程是国家电子政务"十二金"工程之一，从1994年上半年到2001年上半年，先后经历了一期和二期建设阶段。2008年9月24日，发改委正式批准初步设计方案和中央投资概算，标志金税三期工程正式启动。金税工程中的重要环节为增值税防伪税控系统，从94年，根据朱总理"先试点，后推广"的指示精神，开始组织力量在辽宁鞍山、江苏镇江和广东珠海三市试点，1996年1月1日起全国凡是开具百万元版增值税专用发票的企业全部安装运行防伪税控系统，2000年1月1日起，所有十万元版以上的增值税专用发票一律通过防伪税控系统开具。截止目前，增值税防伪税控系统已经进入全面的三期推广阶段，全面覆盖增值税一般纳税人，只要开具专用发票就必须通过防伪税控系统开具。

金税三期系统特点：实现业务规范统一化，覆盖全业务，简化涉税事项，加强纳税遵从风险管理，实现信息共享和外部涉税信息管理，实现了跨税种、跨纳税环节的信息共享。

企业应注意事项：1、销项发票开出都要在公司的实际经营范围之内。（国家税务总局上海市税务局12366热点问题（2018年第19期）：

2、商贸流通企业进项发票的品名必须与销项发票的品名匹配起来，包括数量，单位，货物名称。3、对于之前已经认证的进项发票，如果不符合规定也将受到核查，一旦查出，会要求进项转出补交全部税款。4、购货合同、销货合同、送货单、入库单等交易凭据要准备齐全备查。5、税务系统内有数据勾稽、预警分析，企业应该规范自己的账务处理。五、虚开增值税专用发票刑事处罚

因虚开增值税专用发票不仅是税法所禁止，更为刑法所禁止。《发票管理办法》严禁虚开发票，当然包括严禁虚开增值税专用发票。虚开增值税专用发票罪：指为了牟取非法经济利益，故意违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票的行为。在没货物购销而为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人开具增值税专用发票属于虚开增值税专用发票罪。

虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予追诉。（最高人民检察院公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知）

刑事责任：

刑法第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》法[2018]226号二、在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”犯罪构成要件客体要件：本罪侵犯的客体是我国的税收征管制度,具体表现是发票管理制度,特别是增值税专用发票管理制度。客观要件：本罪在客观方面表现为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票或者即使有货物购销或提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，让他人为自己代开增值税专用发票的行为。主体要件：本罪的主体均为一般主体、即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成。单位也可成为本罪主体，单位构成本罪的，对单位实行两罚制，对单位判处罚金、并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条第3款规定追究刑事责任。主观要件：本罪在主观方面必须是故意，而且一般具有牟利的目的。实践中，为他人虚开增值税专用发票的单位和个人一般都以收取高额的手续费为目的，为自己虚开、让他人为自己虚开，介绍他人虚开的单位和个人一般都是以收取高额的中介费、信息费为目的。但“以营利为目的”并不是本罪主观上的必要条件。犯罪构成要件

企业涉嫌虚开犯罪，从立案缘由上，由稽查局稽查后移送数量占比较高。基本会沿着下述路径发展：税务认定虚开——公安在税局移送基础上补充口供、司法会计鉴定等证据后移送审查起诉——公诉机关或直接诉或退回补侦后诉——法院依照移送数量、认定税额下判。根据刑法第205条规定，虚开增值税专用发票包括为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人虚开四种方式。四种虚开方式中，“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”均依存于“他人的虚开”这一行为存在，即通常所称对合犯，简言之，开票方和受票方均应对虚开行为承担刑事责任。但根据税法规定，受票方能够证明善意取得虚开发票的，不加收滞纳金，当然也不承担虚开的刑事责任。虚开增值税专用发票罪被告人张贞练于1991年1月被汕头市同平区韩江物资供销公司聘任为其下属的湛江市湛汕经营部(集体所有制)经理，受聘时间为1991年1月1日至1994年1月1日。1993年6月，张贞练向湛江市工商行政管理局提出将湛江市湛汕经营部变更为湛江市贸易开发公司(集体所有制)的申请，当月获批准。湛江市贸易开发公司于1993年底停止营业。1994年3月，潮阳市成田镇居民马陈晓(在逃)找到被告人张贞练，二人合谋以已停业的湛江市贸易开发公司的名义，为他人虚开增值税专用发票牟取非法利益。同年4月，张贞练到湛江市工商行政管理局、湛江市税务部门分别办理了湛江市贸易开发公司的营业执照年检和税务记证并购领了增值税专用发票最高人民法院复核后认为：在公司重新营业的两个月的时间内只从事虚开增值税专用发票活动，违法所得除有数千元用于公司开支，其余归其个人占有。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，张贞练以湛江市贸易开发公司名义进行的虚开增值税专用发票犯罪，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》单位犯罪必须同时具备两个条件：1、以单位名义实施犯罪；2、违法所得归单位所有。直接负责的主管人员理解：1、直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职责的负责人员；2、对单位具体犯罪行为负有主管责任。

是否应承担刑事责任，只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪融为一体，成为单位犯罪行为组成部分之时，才能成为单位犯罪。其他责任人员的认定，最高人民法院相关业务庭指出应具备以下四个条件：1、必须是单位内部的工作人员；2、必须参与实施了单位犯罪；3、必须对所实施的单位犯罪是明知的，即明知自已实施是法律禁止实施的犯罪行为；4、必须是单位犯罪实行过程中起重要作用的人员，即对单位犯罪的实行和完成，起重要作用的骨干分子和积极分子。

司法实践认定虚开增值税专用发票罪，比较审慎。最高人民法院法官高憬宏、杨万明，法官培训教材（实务卷.刑事审判篇）.他们认为:对于为虚增营业额，扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值专用发票等行为，由于行为人主观不以偷逃、骗取税款为目的，客观上不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票罪犯罪论处。最高人民法院法刑二庭牛克乾法官认为：对于不具有严重社会危害性的虚开增值税专用发票的行为，可适用限缩的解释方法，不以虚开增值税专用发票罪论处。

不构成虚开增值税专用发票罪最高人民法院《经济犯罪案件中的法律适用问题：全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会研讨综述》：刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自已或他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不应以虚开增值税专发票犯罪论处。一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函法研【2015】58号一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。－－－－－二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。－－－－－－－《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知

6.依法维护有利于对外开放的法治化营商环境。------三、依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票的行为，不以虚开增值税专用发票定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。------2020年7月21日

六、对开、环开增值税专用发票某国有大型集团公司下属A公司、B公司和C公司，为了完成总公司下达的销售指标，三公司在没有真实商品交易的情形下，互相为对方虚开增值税专用发票，即先由B公司开给A公司，然后由A公司开给C公司，再由C公司开给B公司。其中价税合计1200余万元，并如实缴纳了税款，超额完成了总公司的销售指标。他们的基本做法是：A公司从B公司取得进项发票，与同日开票给C公司，C公司再立即开具给B公司。有关收付款项，于当天通过银行转账实现。

三公司相互虚开的发票金额相等，缴纳和抵扣的税款数额也相等，因此虚开增值税专用发票并未造成也不可能造成国家税款的流失。对于该类情形是否构成犯罪，存在两种不同的意见：第一种观点认为，这种“对开、环开”增值税发票的行为属于违反增值税发票管理的行为，但没有偷逃税款和骗取国家税款的动机，也没有造成国家税款的流失，因此不构成犯罪。第二种观点认为，只要实施了虚开增值税专用发票的行为，虚开数额在1万元以上的，不论是否造成偷逃税或骗取税款的后果，都构成虚开增值税专用发票罪。这三家公司在无实际货物交易的情况下，未按照正常经营业务的要求开具增值税专用发票，且金额巨大，严重违反了发票管理办法及其实施细则的规定，破坏了增值税专用发票管理秩序，对其应按虚开发票的行为定性、处罚，并移送公安机关。目前学界及实务界较为统一的观点就是虚开犯罪需以行为人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失为要件。最高院公布的典型案例“张某强虚开增值税专用发票案”中也强调了该观点。对于对开、环开增值税专用发票的行为宜按照《发票管理办法》进行处罚，其不构成虚开犯罪。如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，客观上也没有造成国家税款的损失，只是一般的行政法意义上的“虚开”，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪，可根据《发票管理办法》的相关规定给与处罚。根据《发票管理办法》第二十二条第二款第(一)项，本案中，处50000元罚款，可以说是较为妥当的处理。七、预防应对措施1、内控制度要健全，设立税务风险管理机构（岗位）。《大企业税务风险管理指引（试行）》四大防控重点第一重点就是设立风险管理机构。企业的财务管理制度要到位，确保发票、合同、交易凭证准确、完整;人员的分工要明确，责任到人，避免出现问题时相互推诿、互不认账;相关人员之间要建立相互制约和监督机制，避免相关人员钻制度漏洞。2、人员培训要到位。许多企业内部的工作人员，甚至包括财务人员，对如何认定虚开增值税专用发票，虚开增值税专用发票的法律责任认识不足，容易随波逐流，触及虚开的高压线。所以，企业内部人员的培训工作一定要做到位。

3、税务风险早处置，雷区不能碰处理虚开增值税专用发票争议和看病一样，讲究早发现、早诊断、早治疗。在风险发生前期更便于规范不合规行为，纠正违法行为，减轻法律责任。对于虚开行为，企业要坚决杜绝，不可心存侥幸。4、合规风险、税务风险部门建立协调机制，税务风险信息应及时与合规部门交换、进行关系协调。5、如果税务机关通知稽查应积极配合，但是不要自已定性，陈述事即可。提前准备纳税担保，认为未虚开可以及时进行行政复议。

6、注意合同管理中税务风险的预防；

（1）根据交易的实质来描述合同标的；

（2）合同价款是否为含税价格要明确；

（3）代扣代缴费的约定（甲方代扣代缴费项目部现场发生的水电气等能源消耗性支出。）

（4）明确增值税发票的种类，履约期限、结算方式、付款方式；这些是判断纳税义务发生时间及何时开票的重要依据；（5）明确约定税费的承担方式；（包税条款法律效力，“最高院判决：虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均有明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款”嘉和房地产和太原重型机械公司案）

（6）涉税担保条款，在股权收购合同增加涉税担保条款，承诺目标公司税务健康，并愿意未来可能发现的前股东存续期间发生的欠税等涉税问题

德发案：一起因拍卖引发的税案

2004年11月30日，广州德发房产建设有限公司（以下简称德发公司）与广州穗和拍卖行有限公司（以下简称穗和拍卖行）签订委托拍卖合同，委托穗和拍卖行拍卖其自有的位于广州市人民中路555号“美国银行中心”的房产。委托拍卖的房产总面积为63244.7944平方米，估值金额为530769427.08港元。穗和拍卖行根据委托合同的约定，在拍卖公告中明确竞投者须在拍卖前将拍卖保证金港币6800万元转到德发公司指定的银行账户内。2004年12月19日，盛丰实业有限公司（香港公司）作为该房产的唯一竞买人，通过拍卖以底价1.3亿港元（按当时的银行汇率，兑换人民币为1.38255亿元）竞买了上述部分房产，面积为59907.0921平方米。上述房产拍卖后，德发公司按1.38255亿元的拍卖成交价格，先后向税务部门缴付了营业税元及堤围防护费124429.5元，并取得了相应的完税凭证。2006年间，广东省广州市地方税务局第一稽查局（以下简称广州市地税第一稽查局）在检查德发公司2004年至2005年地方税费的缴纳情况时，发现德发公司存在上述情况，展开调查。。

经向广州市国土资源和房屋管理局调取德发公司委托拍卖房产所在的周边房产的交易价格情况进行分析，该局认为当时德发公司委托拍卖房产成交单价格仅为2300元/平方米，不及市场价的一半，价格严重偏低且无正当理由。2009年9月，广州市地税第一稽查局作出穗地税稽一处〔2009〕66号税务处理决定，核定德发公司委托拍卖的上述房产的交易价格为311678775元，并以311678775元为标准核定应缴纳营业税及堤围防护费，决定追缴德发公司未缴纳的营业税8671188.75元，加收营业税滞纳金2805129.56元；决定追缴堤围防护费156081.40元，加收滞纳金堤围防护费48619.36元。广州德发公司不服申请行政复议，被维持。一审，被驳回。二审，再次被驳回。2012年，广州德发公司向省、市人民检察院提出抗诉，检察院作出不提请抗诉决定。随后，德发公司向广东省高级人民法院提出再审申请，被驳回。

2013年，广州德发公司向最高人民法院申诉。2014年12月，最高人民法院决定提审此案。2015年6月，最高人民法院公开开庭审理此案。2017年4月，最高人民法院作出终审判决：1.撤销广州市中级人民法院和广州市天河区人民法院的行政判决。2.撤销广州市地税第一稽查局税务处理决定中对广州德发公司征收营业税滞纳金2805129.56元和堤围防护费滞纳金48619.36元的决定。3.责令广州市地税第一稽查局限期返还上述滞纳金，并按同期人民银行的1年期人民币整存整取定期存款基准利率支付相应利息。4.驳回广州德发公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费100元，由广州德发房产建设有限公司和广州市地方税务局第一稽查局各负担50元。

最高人民法院终审考量：

一是不违反法律原则和精神的行政惯例应当予以尊重。广州市地税第一稽查局在查处涉嫌税务违法行为时，依据税收征管法第三十五条规定核定纳税义务人的应纳税额是其职权的内在要求和必要延伸，符合税务稽查的业务特点和执法规律，符合《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》（国税函〔2003〕140号）关于税务局和稽查局的职权范围划分的精神，不构成超越职权。二是税务机关确定应纳税额时，应当尊重市场行为形成的市场价格，其基于国家税收利益的考虑否定拍卖价格作为计税价格时，行使税收征管法第三十五条第一款第六项应纳税额核定权时，应当受到严格限制。

纳税义务人以拍卖不动产的拍卖价格作为计税依据依法纳税后，在该拍卖行为未被有权机关依法认定为无效，或者认定存在违反拍卖法的行为并影响拍卖价格的情况下，税务机关原则上不能根据税收征管法第三十五条第一款第六项的规定行使应纳税额核定权，但如果拍卖行为中存在影响充分竞价的因素导致拍卖价格过低，如本案中的一人竞拍时，税务机关基于国家税收利益的考虑，有权行使应纳税额核定权。

三是没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定。税务机关根据税收征管法第三十五条第一款第六项的规定行使应纳税额核定权，应当受到税收征管法第五十二条关于追缴税款和滞纳金的条件和期限的限制；因不能归责于纳税义务人的原因时，新确定的应纳税额，缴纳义务应当自核定之日发生，征收该应纳税额确定之前的税收滞纳金没有法律依据。

本案是最高法院提审改判的第一起税务行政案件，最高人民法院认为，本案关于多个焦点问题的裁判理由均具有较强的典型意义：一是尊重行政机关长期执法活动中形成的专业判断和行政惯例。通过司法确认的方式，认可省级以下税务局及其税务稽查局在具体执法过程中形成的不违反法律原则和精神且符合具体执法规律和特点的惯例，对今后人民法院处理类似问题提供借鉴方法。二是体现法院在促进依法行政方面的司法能动性，既保障国家利益不受损，也要防止税收权力的任性。进一步明确拍卖价格作为计税依据的合法性，限定税务机关行使应纳税额核定权行使条件，厘清特定税收专业领域行政机关职权和市场主体自治的界限。三是贯彻“法无明文规定不可为”的法治理念，确保当事人合法权益不受行政机关无法律依据的剥夺。行政权的行使应当严格限定在法律明确规定的范围内，在法律没有规定的情况下，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定。

陈建伟案2015年4月30日，莆田市地税稽查局作出莆地税稽处〔2015〕7号《税务处理决定书》（以下简称被诉税务处理决定），主要内容如下：2013年初，福建省鑫隆古典工艺博览城建设有限公司（以下简称鑫隆公司）因项目开发建设需要，与陈建伟和案外人林碧钦（另案处理）达成协议，以鑫隆公司部分房产作为抵押向陈建伟和林碧钦合计借款6000万元，月息5%，利息按月支付，期限一年。2013年3月20日，陈建伟、林碧钦与鑫隆公司签订合同时，发现鑫隆公司只能提供85间店面，店面面积合计10008.73平方米，两人只同意借给鑫隆公司5500万元，双方签订总价为5500万元的商品房买卖合同，并到仙游县房地产管理中心备案登记。同日，鑫隆公司将多余的500万元汇还给林碧钦。2014年1月17日，林碧钦因资金周转需要从鑫隆公司抽回300万元。

2014年3月19日即一年放贷期满，林碧钦、陈建伟和鑫隆公司通过泉州仲裁委员会仲裁解除上述商品房买卖合同，鑫隆公司各汇还给林碧钦、陈建伟2600万元，共计5200万元。2013年3月20日至2014年3月19日，陈建伟累计取得利息收入2140.5万元（其中，2013年度为1350万元，2014年度为790.5万元）。陈建伟2013年度和2014年度取得利息收入未申报缴纳营业税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加。决定由陈建伟补缴纳：1.营业税元；2.个人所得税元；3.城市维护建设税53512.5元；4.教育费附加32107.5元；5.地方教育费附加21405元；6.加收滞纳金171781.71元。以上共计人民币5630056.71元。福建省莆田市中级人民法院作出（2015）莆行初字第296号行政判决，一、驳回陈建伟要求撤销莆田市地方税务局和莆田市地税稽