近代中西方亲属法差异一基于法文化差异的比较

近代中西方亲属法差异

一基于法文化差异的比较

摘要

在比较法和法律史上，亲属关系法倾向于具有不同的意义，从古代到现代社

会，家庭法的变革与发展延续至今，从地位到契约运动直到十九世纪，中国家庭

法从法律身份开始进入合同法国家。因此，本文首先对比了中西法律文化的差异,

然后具体以亲属法为例，在分析西方亲属法的基础上，阐述其对于代中国亲属法

立法的影响，具体阐明中西方法文化的差异，以及融合的机制，揭示中国近代亲

属法的进化轨迹。。

关键词：法文化；差异；亲属法

目录

摘要...............................................................i

一法律文化的界定..................................................1

二中西法律文化的特征比较..........................................1

（一）人治精神与法制精神.....................................1

（二）伦理化与宗教性.........................................2

（三）公法属性与私法属性.....................................2

三中西方亲属法差异................................................3

（一）中国传统亲属法.........................................3

1.宗法家庭主义...........................................3

2.等级主义原则...........................................3

3.具有惩罚主义的特征....................................4

4.具有强烈的封闭性......................................4

（二）近代西方亲属法.........................................4

四西方亲属法文化对近代中国亲属法的影响...........................5

五近代中西法文化差异带给社会主义法制建设的启示..................6

（-）正确认识中国传统文化与西方文化.........................6

（二）做好中国的法研究.......................................7

（三）处理好法律与社会的关系.................................7

五结论............................................................8

参考文献..........................................................9

致谢.............................................................10

一法律文化的界定

法律文化是社会意识形态，社会规范，统一制度和社会心理学等各个方面的

集合体。首先，法律文化是普遍的，在国家，社会中的各个方面都离不开它的帮

助，其次，法律文化包括社会意识形态，社会规范，法律制度和社会心理学，法

律观念，法律知识，法律经验，法律传统及相关法律制度和法律意识形态。

二中西法律文化的特征比较

（一）人治精神与法制精神

人的执政精神是中国传统法的基本精神。这一规则的主要含义反映在法本质

上是个人或少数极权主义者的意志，这部分包含的法律将是极权主义的，并保持

极权主义的手段，从而形成独裁的政治治理模式C意思是：其一，人民统治是一

个对立的概念，统治意味着现代宪法民主不存在，两党的专制统治是比较符合社

会现实的，人的统治不是废除法治。其二，法律虽然规范现实当中的很多行为,

但法律不是社会和权力的根本基础，而是国家的最高权力，超越法律的社会现实

是不存在的。其四，法律权力不是一般权威，而是一个极权主义。在古代，通常

是皇室或皇权来主导，有一些贵族特权也是可以的。

西方法治的最早形式是出生于古希腊政治制度，如雅典作为古希腊代表，在

法国建立的贵族和平民继续妥协。在斗争中这个过程中若是反映在具有意志的法

律上，人民的意志将继续否认或取代崇高的意图，古希腊法律本着民主和法治的

精神，为各种形式的法律基础努力着。西方民主首先受益于古罗马古希腊法律精

神。接受罗马的理性思想，包括依法治国的精神，我们有必要在情感和正义的基

础上统治国家。罗马建立了巨大的法律制度，也贯穿整个体系体现了法治精神,

平等民主和民权是这当中的重点所在，是罗马法治法希腊精神的新发展。在中世

纪，理性思想和法治精神笼罩在宗教神权中，但法律是神圣的，权威的，不可侵

犯的思想深深植根于人心，现代西方法治也是其间的开端。

（二）伦理化与宗教性

道德启蒙仪式的精髓，法律道德准则的精神和原则成为立法和司法的指导思

想，法律制度和具体实现原则都是具有一定的历史依据的。中国传统伦理是中国

传统政治的合理适当部分系统。中国传统经济，文化和历史传统的政治合理手段，

这些具体条件是法律领域联合行动的必然结果，作为适应和促进社会发展的手段,

通过法律的社会伦理制定了传统的伦理合法化内容，涉及经济，家庭关系，实现

对统治者社会的有效控制，确保有秩序的社会秩序，为传统的中国经济，政治，

为艺术的繁荣发展做出贡献。

虽然西方法律文化在意识形态，制度和实践的某些方面表现出强大的宗教性

质，但整体过程，从整体发展的角度来看，我们不能认为它具有所有的宗教控制

和规范。因此，与传统的西方法律文化方法相比，宗教信仰没有达到上述水平。

因为基督教是一个对整个西方法律文化有很大影响的宗教，所谓的西方法律宗教

实际上是一个基督徒的，影响关于西方法律问题基督教是最佳立法者，法官和法

学家被广泛接受和掌握了个人价值观，尊重人权，基本信仰和人格等因素，有序

的发展相关领域对西方法律实施产生了重大影响。

（三）公法属性与私法属性

公法文化是中国传统法律文化的特点，在社会实际当中表现为以下特点：一

是刑法或刑事定罪。二是相关惩罚中贯穿刑法始终。三是民法或刑法作为主要内

容运用广泛。传统法的非中国民俗性告诉我们，传统的中国人不是严格的民法典，

虽然中国古代封建王朝的特殊规定具有财产关系和个人关系的财产权，但是民法

刑法的性质还是没有改变。

私法文化是西方法律文化的传统特征。所谓的执行条文综合起来是一个法律

制度，但这并不意味着西方法律的全部内容纯粹是私法。在现代，特别是“民法

典”私法发展到目前为止，这是“法国民法典”和德国民法典的内容当中最具代

表性的，其原则和内容就是资产阶级民主与传统的私法相结合，在罗马，在促进

法制和扩大其影响力的过程当中，法国的两个编纂运动中，在北欧和西欧和南欧，

形成罗马民法制度的起源，而其中的法律为德国民法典的代表。

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三中西方亲属法差异

（一）中国传统亲属法

在古代中国的特殊历史条件下，古代中国家庭法系文化以宗族社会为基础，

在东方的基础上不仅持续了二千年，而且一直处于高速发展的过程。此外，随着

父权制氏族的不断发展，相关的统治系统和中国古代家庭，已成为保护古代和家

庭亲属关系制度的重要手段。中国古代法律和道德上的父母统一，家庭法有中国

古代物品的属性及其调整机制，明确体现了固有的各种法律制度的特点，在此之

中显示出传统家庭文化管理方法的许多特点。

1.宗法家庭主义

为了巩固中国古代统治阶级的家庭，其中的所在就是关键关注家庭情况，个

人和社会意识对于家庭和社会秩序影响明显，如果每个家庭都能在面对国家责任

的情况下维护内部秩序，可以维持秩序，因此，古代家庭法统治家庭权力领导高

度重视儿童与父母，对父母不仅确认了权利，财产权和纪律权，并提供各种关于

男女关系的道德规范，降低秩序危害的发生，维护家庭孝顺。国家法律承认或默

示规则和法律，因为古代家庭法是一个北常重要的部分，家庭已成为白代家长式

家庭法律文化的核心，古代的婚姻家庭制度具有多种特点，中国人适应对婚礼礼

仪，可以从家长式学说中找到合理的解释。

2.等级主义原则

家庭法调整辅助方式必须结合礼仪情况，这是古代中国家庭法律文化的另一

个特点。自西汉开始以三个主要指导为核心，在家庭领域形成了一整套男子和妇

女，父权制伦理，夫妇，父亲和儿子的高贵卑微都是很明显的，婚礼礼仪的要求

更是必须时刻遵守，这些都是封建封建制度的重要工具。关于封建王朝颁布1勺婚

姻家庭法，只是为了弥补仪式，确保国家得以在这种理念的管理下政局稳定，因

此禁止法律对此的干涉，全体人民的感觉和法律制度是不允许的，即使是合法情

况也是不允许的，所以在中国古代家庭法的研究中，从未见过其它的调解方法。

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3.具有惩罚主义的特征

古代中国法律文化是法治文化和刑法文化的结合体，亲属关系经常混合在刑

法中，由于古代亲属关系是最值得信赖的调适仪式，所以规定犯罪行为在婚姻家

庭这方面的问题和非法违反规定的仪式，以免再次受到惩罚。因此，作为处理婚

姻与家庭问题关系的主要手段，惩罚己成为古代家庭法最重要的文化特征之一。

中国人一方面反映了中国古代的惩罚严重程度，并且密切关注家庭制度同时，社

会结构和文化也更加深刻，也可以看到古代产生这类问题时的解决方法。

4.具有强烈的封闭性

中国过去的家庭法以家庭为核心，而这也是由古代社会经济文化的本质决定,

中国古代家庭是独立的生产和生活单位，个人成长在家庭中有限，工作和生活必

须是分开的，否则将不利于整个社会结构的稳定。因此，家庭婚姻家庭关系几乎

是由家庭法律调整，根据所显示的家庭法统一起来的基础上建立的国家，融合规

则和家庭法案件也在扩大，部落规章和法律总结得到发展。在中国古代社会的发

展和外来势力的影响下。虽然中国传统文化在东亚一些国家和地区都是存在的，

但若是不引进法律沟通和互动就没有新的内涵，而这并不是西方独有的现象，反

映了中国古代家庭法文化的封闭”

（二）近代西方亲属法

罗马家庭法中的内容表面其是现代西方亲属关系法的起源。古罗马是一个高

度发达的奴隶制国家，相对立法与东方国家不同。其一，在早婚这一现象而言，

共和国以民法结婚的方式，婚姻歧视有三种方式，帝国在晚期的注册方式以男女

身份婚姻为主要方式,这是家庭历史上的一大进步，禁止一夫一妻制婚姻。其二，

在离婚制度中，父亲将习俗的判断权控制在自己手中，因此和丈夫单边离婚是不

可能的，一旦统治者将废除帝国习俗，单方面离婚将延伸到配偶权利的规定，这

也是促使双边离婚的两个法律原因。根据贾斯汀的统治，离婚协议的法律道路产

生的原因基本就是这些。其三，及早识别亲属关系，无拘无束的家庭父权制，对

家长式家庭的法律限制，家庭也可以是依法取得的特殊财产，妻子在个人权利和

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财产权方面也有一定的独立性。一句话说，罗马的家庭法从早期一直到后来都在

变化，在个人依恋的早期阶段，非常严格的家庭立法也很接近，由于罗马的经济

发展，个人依赖削弱了其中的独立性，血缘关系立法也显示出更温和合理的进步,

成为现代家庭法的关键内容。

现代西方亲属关系法是罗马法律的延续，罗马法是建立在罗马家庭法律基础

之上的，依靠商品经济的经济基础。在商品经济中，参与经济活动的各方需要有

自由意志，由自由合同协议形成，实现人民的各项经济价值在社会关系领域，也

要求个人独立，根据自己的自由意志履行法律关系，法律承认自由，认同人的尊

严，明确人类平等，建立个人的法律权利和义务为中心。所以，现代西方家庭摆

脱宗教，消灭亲属关系的封建残余，亲属关系是个人主义，脱离自由，平等，爱

心的斗争精神，无法体现个人价值的重要性，倡导人的尊严原则。现代家庭法中

的婚姻自由，性别平等，一夫一妻制，使得离婚以及继承等方式一系列重大历史

意义，实现了封建制度对资本主义制度和家庭制家事亲属的根本转变。

四西方亲属法文化对近代中国亲属法的影响

社会制度的性质和特点决定了婚姻法的性质和特点，随着西方现代西方法律

文化的帝国主义入侵，在此过程当中形成了西方文化和现代家庭法，这一家庭法

与中国传统文化差异明显，现代西方文化利用相对的武力入侵以及暴力，但是中

华传统家庭法根植于文化起源。因此，在现代中国人的发展中，家庭法不可能像

过去的封建家庭法律制度那样持续，完全是现代西方相对的崩溃之后合法移植的

可能性不大，但是，西方家庭法渗透的影响我们是不能忽视的，传统的家庭法中

国人逐渐过渡和转型，吸收和融合西方法律文化在家庭中。

在清末，现代中国的相对立法始于二十世纪，在国内和国际形势下，在清政

府的压力下修改和制定法律活动。在上个世纪初，根据目前的“刑法”正式颁布

的相关的修订草案，相对而言，许多术语将是清朝法律的一个副本。然而，在婚

姻，家庭，遗产等民事条款当中纯粹只是表面进行约束，不再有惩罚，合并为独

立部分，独立民法先例汇编也就产出了。自此以后，清政府官员开始注意西方法

律和公法的分类，理论与实践也发挥了相关的作用。在博物馆的法律修订，作为

聘请日木法学家的顾问，在上个世纪初编箓了德国民法典制度为依据，按照清代

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草案的一般制定原则，起草债权，财产权，家庭遗产等五大系列，各个系列招聘

日本法学家和两位关于道德，礼仪的相关专家，请咨询博物馆当中的一些书籍,

最后由张宗元亲戚朱贤文写了一本有关于这方面的书，其为陈陈璧编译的书。法

案的内容是资产阶级民法与中国封建民间传统组合的产物。

总之，从清末近代亲属立法的开始，到国民党政府亲属法制的颁行这一中国

近代亲属法的成长过程，是伴随着帝国主义列强的侵略以及中国社会的半殖民地

半封建化的加深而发生的。它反映了西方资产阶级家庭法律文化的现代中国效应

的相对立法和固有的法律，直到渗透和整合相关历史，使家庭法改变了中国传统。

同时，在此当中也存在一定的冲突，传统文化家庭法和现代西方家庭法具有一定

的区别。虽然家庭伦理在法律过程中展现了当时的一些社会现实，是现代转型中

最困难的法律变革，封建意味也是最强的；然而，在法律形式上，中国亲属合法

的现代转型还没有真正实现C

五近代中西法文化差异带给社会主义法制建设的启示

中国的“法治”之路，是方向，是目标。这个目标之实现，非i朝一夕之功。

我们今天采取的路径与西方社会的自然演变不同。虽然这不是自上而下的做法,

但作者将其定义为“法治”，以促进法治。在前进的道路上，对于今天的国情，

我有以下几点看法。

（一）正确认识中国传统文化与西方文化

中国的文化状况有其特殊性。传统文化的传统法律观念是无法改变的，现代

西方法律文化意味着目前的教育制度的不足，我认为目前的情况不能使得中国统

治在传统理论的消极方面改变，不管其中的科学含义，无论一个国家什么时候它

的文化是历史性的，它是现代的，但值得注意的是，即使是“历史”的文化，如

果是时候接受，还是会发挥作用，大多数人都不会放弃“传统”，但自觉地改变

和尊重中国对传统态度比理性意义更为明智，事实上文化本身的发展本身具有连

续性。随着一个人的成长，我们无法区分他的身体与现代的东西，我们只能回头

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看在他过去的脸上认识他。作为一个人的个性总是伴随着文化的发展，它将超越

时间的限制，在政治上今天的传统文化是一个特征，它属于过去，而且现代我们

应该高度重视建设制度，利用西方法律的精神来帮助我们，而这也是西方社会的

发展积累和总结中西文化差异的价值观，我们应该看到西方的法制实情，我们应

该从早期文明的“建设”中学习，而不是替代梦想主导其成功。

有些人可能认为日本等亚洲国家或地区是法律移植和合理设计的成功例子，

但这个成功可能是幻想。在一定程度上，日本和亚洲其它的地方比我们保留和继

承传统文化更加的深刻，如新加坡的一些社会现实似乎是古代的惩罚，日本的爱

情通过谈判而不是诉讼文化的倾向，而不是阻碍现代的法律的实现。中国学者批

评传统法律文化的制度。许多学者指出，虽然日本司法机构的框架是西方化的，

但是它的运作是根植于当地的实际情况，一些学者指出，日本的法律是一种没有

现代化但是又充分的与当今社会相结合的法律C

（二）做好中国的法研究

目前很多人了解法律，无意识地进入了西方的气氛与传统的中国文化相比，

传统文化不符合中国的实践，缺乏法律观念，尤其是在一些超现实主义方面，立

法是不切实际的，但另一方面是法律的问题所在。另一方面，我们忽视对传统的

批评，与此同时，我们利用世界上大多数中国企业的成功榜样，绝大多数企业建

立了父权制关系，虽然在理论上和市场经济不是理想的协调行动，但其实这种企

业制度在家长制氏族系统的帮助下，有助于在一定时间内降低交易成本。在一定

程度上有利于内部和外部的形成和发展，企业的稳定在市场经济当中也可以实现。

如果可以得到在此当中一点灵感，那就是用西方理论研究社会问题进行推理，虽

然有时是合理的，但实践是违背了结论，这不利于传统创新。

（三）处理好法律与社会的关系

法律是社会发展的需要，而社会是法律的存在基础。如果我们颠倒这种关系，

那就成了制度可以任意要求社会来适应自身的要求，也即是法律可以任意制度而

不顾及社会实际。

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五结论

今天中国进入西方文化，与其文化政治相互影响，旧格局的经济一体化已经

成为历史，旧制已经从中国传统文化的暴政中解脱出来，将能够适应新时期的无

比活力，做出自己的贡献，中国两个文明的社会共处，如果允许文明自由增长,

而不是自上而下迫使他们的成长，他们可能会以更有效的方式发展适当的形式。

中国统治取得巨大成就将取决于这一创新而不是模仿西方“法治”的成就。

事实上，我们希望能够在短时间内为西方建设取得一些成就，但这些成就是

不寻常的，因为不是所有的文明成就都可以在一起，法治困境的原因今天在这里

可以解决，我们的一些司法缺陷，不仅要找出社会原因，还要从立法中找出原因。

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