第14章 清朝法律（下）

中国原创性哲学社会科学重点教材建设工程国法律中国政法大学编写组中史14第十四章清朝法律（下）目录01第一节清末社会转型与法律变革02第二节预备立宪06第三节刑事法律04第四节民商法律05第五节司法制度与领事裁判权03第六节社会法律思潮★本章教学目的：通过本章学习，使学生掌握清末法律变革的基本内容。★本章教学要求：介绍清末刑事、民商事法律和司法制度改革的主要内容。★本章教学重点：清末的立宪、刑事、民事法律和司法制度改革的基本内容。★本章教学难点：清末法律变革的主要内容及其引起的争论，以及对这些改革的评价。

第一节清末社会转型与法律变革一、鸦片战争后的中国社会

1.社会观念变化

2.社会变化与主权丧失

3.救亡图存二、国家主权与不平等条约1.破坏了中国的领土完整。2.丧失了重要的经济主权。3.丧失了海关自主行政权。4.丧失了重要的文教权力。5.丧失了部分司法主权。三、社会危机与法律变革1.设立总理各国事务衙门。2.设立同文馆等学校。3.设立新式枪炮军械厂、船政局。4.派遣留学生出洋求学。5.领事裁判权、法律变革。第二节预备立宪一、戊戌变法康有为进呈《日本变政考》，认为中国变法要以明治维新为榜样，推行君主立宪制。戊戌维新短短百日即以失败告终，但它广泛传播了君主立宪思想。二、“仿行宪政”与立宪方案1.考察宪政：五大臣出洋考察政治1905年，清廷发布“考察政治上谕”：“方今时局艰难，百端待理，朝廷屡下明诏，力图变法，锐意振兴……兹特简载泽、戴鸿慈、徐世昌、端方、绍英等随带人员，分赴东西洋各国，考求一切政治，以期择善而从。嗣后再行选派，分班前往。其各随事咨询，悉心体察，用备甄采，务负委任。”五大臣考察回国后，载泽所上的《奏请宣布立宪密折》指出君主立宪有三大利：“皇位永固”“外患渐轻”“内乱可弭”。2.仿行宪政1906年，清廷宣布今后将切实预备立宪。1908年8月，《钦定逐年筹备事宜清单》颁布，规定预备立宪期为9年，到1916年正式实行君主立宪。设立宪政编查馆，专门负责宪政预备的编制、调查和审查。3.官制改革（1）中央官制改革：内阁、军机处照旧，各部尚书均充参预政务大臣；外务部、吏部仍旧，巡警部改为民政部，户部改为度支部，太常、光禄和鸿胪三寺并入礼部，学部仍旧，兵部改为陆军部，以练兵处、太仆寺并入；应行设立海军部和军谘府，设之前暂归陆军部办理；刑部改为法部，任司法行政；大理寺改为大理院，掌司法审判；工部并入商部，为农工商部；新设邮传部，负责轮船、铁路、电线和邮政；理藩院改为理藩部；都察院照旧；新设资政院和审计院。（2）地方官制改革：陆军部直接委派督练公所军事参议官，以收回督抚之军权；度支部派出清理财政监督官，以收回督抚之财权；改各省按察使为提法使，负责地方司法行政；在各省城商埠设立各级审判厅，负责司法审判；裁撤分守道和分巡道，增设巡警道和劝业道。三、资政院与谘议局（一）资政院1907年9月，朝廷下令设立资政院。1909年，《资政院院章》批准颁布。1910年10月初，举行开院典礼，随后正式召开第一次常年会。资政院是我国历史上第一个形式上具有国会性质的机构。（二）谘议局1908年7月，朝廷批准《谘议局章程》。1909年，全国22行省除新疆暂缓办理外，共设置21个谘议局。根据《谘议局章程》，谘议局是为督抚提供相关意见的舆论机构，督抚可否决其意见，没有如现代地方议会的立法权。四、钦定宪法大纲1908年8月，宪政编查馆与资政院会奏《宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》，肯定在预备立宪之初要先编纂宪法大纲。清廷同日批准并予以颁布，史称《钦定宪法大纲》。该大纲由正文“君上大权”十四条和附录“臣民权利义务”九条两部分组成。五、《十九信条》与“预备立宪”的终结《十九信条》于1911年11月颁布，其不再是宪法大纲，而是临时宪法。《十九信条》采行虚君共和式的君主立宪体制，规定：皇帝权力以宪法规定者为限；宪法由资政院起草议决，皇帝颁布；宪法改正提案权属于国会；总理大臣由国会公举、皇帝任命，其他国务大臣由总理大臣推荐、皇帝任命，皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官；内阁对国会负责；军队对内使用时应依国会议决之特别条件；不得以命令代法律；预决算由国会审核批准等。1912年2月，清帝退位，近代中国的君主预备立宪也就此告终，步入共和阶段。第三节刑事法律一、《大清现行刑律》在《大清律例》基础上修订而成。与《大清律例》相比，《大清现行刑律》：1.在体例上，删除了六部总目；2.在刑制上，将原先的笞、杖、徒、流、死五刑以及发遣、充军等刑名，改为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑五种，死刑简化为斩、绞两种，废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等酷刑；3.在体系上，区分民事和刑事，把《大清律例》中有关继承、分家析产、婚姻、典卖田宅、钱债等纯属民事的法律单独析出，不再科刑；4.在内容上，删除与新政不符或已解禁的条例，如禁止民间出海、禁止民间开矿等；根据新情况，增设若干新罪名，如毁坏铁路、电线杆罪等。二、《钦定大清刑律》1906年秋，聘日本人冈田朝太郎起草新刑律。1908年完稿，由修订法律馆上奏。宪政编查馆经增删改并，逐条润饰，将草案中的“附则”改为“暂行章程”后上奏。1911年1月，《钦定大清刑律》颁布，这是中国第一部近代化的刑法典。《钦定大清刑律》采总则、分则两编的编纂体例，综合中西之异同、考较新旧之短长，有以下特点：（1）更定刑名，改传统笞、杖、徒、流、死五刑为死刑、徒刑（有期和无期）、拘役、罚金。（2）死罪条目较多。（3）死刑唯一，改死刑一律用绞，于特定场所秘密执行。（4）删除“比附援引”，确立罪刑法定原则。（5）对少年予以惩治教育。第四节民商法律一、《大清民律草案》《大清民律草案》是我国历史上由官方拟订的第一部民法草案。该草案主要借鉴了日本明治民法典，分总则、债权、物权、亲属和继承五编，共1569条。《大清民律草案》遵循了四个原则：（1）注重世界最普通之法则；（2）原本后出最精之法理；（3）求最适于中国民情之法则；（4）期于改进最有利益之法则。二、财产与身份：民事法律变革双轨制《大清民律草案》直接采用了欧陆法的立法模式，分五编。1.“总则”“债权”和“物权”这三编主要规范人们最基本的财产关系，被合称为财产法。该部分继受德国、日本、瑞士民法典为多，大多采用当时通行的制度或者各国新制度。2.“亲属”和“继承”两编主要规范身份关系，被称为身份法。该部分充分考虑到中国固有的礼教民情风俗，固有法色彩极为浓厚。三、商事法规1.1903—1907年由商部负责起草制定的，基本属于应急的商事法规：1904年《钦定大清商律》《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》。此外，商部还起草了《破产律》，于1906年奏准颁行，共69条。2.1908年，修订法律馆即聘请日本法学博士志田钾太郎起草《商律》。1909年之后各编陆续完成，这就是《大清商律草案》，分总则、商行为、公司律、票据法和海船律5编，共1008条。第五节司法制度与领事裁判权一、诉讼立法1906年编成《大清刑事民事诉讼法》，因受到普遍反对而未颁行；1911年完成《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，未议决，清廷即被推翻。二、司法机构改革1.大理寺改为大理院，为最高司法审判机关。2.刑部改为法部，负责司法行政。3.于各省将提刑按察使司（臬司）改为提法司，负责一省司法行政。4.设立各级审判厅，负责辖区内司法审判事宜。5.沈家本主持制定《大理院审判编制法》，为筹设大理院提供了纲领性的法律规定。6.1910年，颁布了《法院编制法》，确立了包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅在内的四级三审制以及公开审判、检察官公诉、合议制等审判制度和原则。7.清末确立了法官考试制度。三、领事裁判权与会审公廨（一）领事裁判权1.领事裁判权是指外国人进入他国，无论发生民事案件还是刑事案件，都不受所在国的司法裁判，而由其本国驻所在国领事审判的司法特权。2.在中国享有领事裁判权国家的公民，若在中国成为案件的被告时，由其本国领事依据其法律进行审理，不受中国司法机构的管辖。（二）会审公廨1.会审公廨，又称“会审公堂”，为清政府在租界内设置的司法审判机构，是领事裁判权的一种表现（租界自己的审判机构）。2.1864年，英国驻上海领事与清政府达成协议，在上海租界内设立审判机构，名为“洋泾浜北首理事衙门”。3.1868年，清政府与英美等国领事签订《上海洋泾浜设官会审章程》，将“洋泾浜北首理事衙门”改名为“上海公共租界会审公廨”。第六节社会法律思潮一、张之洞“中体西用”法律思想1.力主因时损益，必须变法《江楚会奏变法三折》：以仁政思想为标准来整顿中法，以富国强兵为目的来采用西法2.以中国固有纲常为据，明确反对相关制度“法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊……”3.反对陪审制度陪审员：“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”。4.反对“司法独立”“司法独立”与中国国情不合，无助于收回领事裁判权。5.主张尽快立宪“立宪实行，越速越妙。预备两字，实在误国。派人出洋，臣决其毫无效验。即如前年派五大臣出洋，不知考察何事？试问语言不通，匆匆一过，能考察其内容？臣实不敢相信……”二、沈家本“融会中西”法律思想“法律救国强国论”1.力主博采西法以补中法，使新法适应时局发展需要：“泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事、刑事二项……以故断弊之制，秩序井然，平理之功，如执符契。”2.西方法学“以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围”。3.在制定新律，“兼用守成、统一、更新三主义，参酌古今，以期蔚成大清法律全典”。三、礼法之争第一阶段：光绪三十二年（1906年），沈家本、伍廷芳等主张“模范列强”，学习西方，制订《大清刑事民事诉讼法草案》。该草案因采用了西方的律师制度和陪审制度，遭到以湖广总督张之洞为首的礼教派的反对。清廷接受了张之洞等人的意见，《大清刑事民事诉讼法草案》被废止。第二阶段：沈家本等于1907年10月和1908年1月先后奏上《大清刑律草案》。其修订宗旨是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，使之“不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。这种指导思想遭到礼教派反对。清廷于1909年2月发布上谕，提出：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常……实为数千年相传之国粹，立国之大本……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”修订法律馆、法部在正文后加“附则”，明确规定：十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴并发塚、犯奸各条，均有关伦纪礼教，中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处。第三阶段：清廷于1910年将