第四章专利侵权纠纷

第四章专利侵权纠纷学习要点1.侵犯专利权行为的表现形式2.法定及不视为侵犯专利权的情形3.发明、实用新型及外观设计专利侵权判定原则4.侵犯专利权的法律责任5.什么是假冒专利7/P83第一节专利侵权纠纷概述一、概念侵犯专利权的行为又称“专利侵权”，是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施其专利的行为。

二、侵犯专利权行为的法律特征

1.有被侵犯客体侵犯的对象必须是受我国专利法保护的有效专利权，它包括产品专利和方法专利。法律状态有效地域范围有效特征范围有效P832.有法定的侵害行为只有实施的意图或做好了侵权准备，但尚未实施侵权行为，不够成侵犯专利权。对产品专利而言，法定侵权行为是指：制造该专利产品；使用该专利产品（除外观专利）；许诺销售该专利产品；实际销售该专利产品；进口该专利产品。

对方法专利而言，法定侵害行为是指：使用该专利方法；使用依该专利方法直接获得的产品；许诺销售或者销售依该专利方法直接获得的产品；进口依该专利方法直接获得的产品。P84

对于工业品外观设计而言，法定侵害行为是指：制造体现了该外观设计的产品销售体现了该外观设计的产品进口体现了该外观设计的产品除以上行为之外，假冒他人专利的行为也属于对专利权的法定侵害。P843.侵害行为有违法性法律规定不视为侵犯专利权的行为：（1）专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的；

（2）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；

（3）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

P84（4）临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（5）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

（6）按照国家强制许可的实施行为，按照国家计划许可的实施行为，即使给专利权人造成损害，但并不属于违法行为。P844.以生产经营为目的任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法可直接获得的产品。

非经营目的的实施行为主要有两种情况：一是专为科学研究和实验而使用有关专利二是公民出自个人爱好和需要实施有关专利，且只限于公民个人，如果一个企业或单位仿制了专利产品，哪怕只是供本厂或本厂员工使用该专利产品也不认为是非生产经营目的。

“以经营为目的”=“以营利为目的”？经营并不以营利为提前（使用行为）营利即获得利润P845.未经专利权人许可如经专利权人书面许可或实际上默许的实施行为，不够成侵犯专利权。

6.行为人必须有过错理解“故意”和“过失”过失=过错？故意：侵害人查阅了专利的权利要求书及说明书等专利文件后，未经专利权人同意而仿制其专利产品。P85过失：一项专利的权利要求书和说明书公布后，侵害人没有查阅这些文件，自己独立研制出了与专利产品相同的产品，一旦生产或者销售该产品则属于过失侵权。P85第二节侵犯专利权的行为

一、直接侵权

1.制造专利产品的行为是指生产、加工受专利法保护的发明或实用新型专利的产品。就是说被控侵权人制造了他人专利权利要求书中所要表达的完整的专利产品。未经许可生产经营目的独立的专利产品产品中的一个专利部件或部分生产规模无关与生产方法无关8/P852.使用专利产品的行为是指发明或实用新型专利产品按其用途得到了应用，即专利产品单独使用或作另一产品的零、部件。即使仅为了生产经营的目的使用了一次，在法律上也是禁止的。未经许可生产经营目的与偶而使用或反复使用无关为实现专利产品的功能用途司法解释

将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

3.许诺销售专利产品的行为

“许诺销售”是明确表示愿意出售一种特定的专利产品的行为。

“许诺销售”的形式：书面、口头宣传；柜台、展台展示或是演示；广告、传真、网上发布信息等。是一种要约邀请是一种即发侵权尚未造成实际损害后果

4.销售专利产品的行为未经权利人许可在保护地域一次以上销售不知情、产品来源合法可免赔

5.进口专利产品的行为专利权人有权禁止未经许可从另一个国家进口与其专利相同的专利产品。专利权人能否禁止平行进口？专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。（法69）P876.使用专利方法的行为对制造专利产品而言，只要结果相同，不问制造方法是否一样，都认为是侵犯专利权的行为。对方法专利而言,不看制造的结果相不相同，只要制造方法一样，则构成侵权。7.使用、许诺销售、销售、进口依专利方法直接获得的产品的行为专利权保护延伸到对依该专利制造方法产品的产品上。依专利方法生产的产品=新产品？老产品的生产方法能否产出专利？禁止进口专利方法生产的产品是新产品还是老产品，还是两者都包括？P87司法解释

对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。

8.制造、销售或者进口外观设计专利产品的行为。注意：与发明和实用新型不同的是，对外观设计专利的保护不包括使用外观设计专利产品的行为。产品制造使用外观设计专利与使用外观设计专利产品有区别吗？P88司法解释

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

二、间接侵权间接侵犯专利权的行为是指行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为，但是在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。I

教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。（侵权责任法第九条）法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。（侵权责任法第十三条）

连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（侵权责任法

第十四条）1.间接侵权的特征（1）行为人主观上有诱导他人直接侵权的故意。（2）间接侵权的对象必须是“专用品”。

“专用品”仅限于制造发明创造专利产品所用，无其他用途。如钉子螺丝等不能成为间接侵权的对象。（3）故意为直接侵权提供环境条件和方便。（4）有直接侵权行为的发生，而且间接侵权行为与直接侵权行为有因果关系。I2.间接侵权的表现形式实践中间接侵权行为的表现形式主要是制造、销售专利产品的零部件或专门用于实施专利产品的模具，或用于实施专利方法的机器、设备等。越权许可或委托他人实施专利的行为（如受让方、交叉许可的一方、独占、排他许可的专利权人又许可他人的行为）。故意为侵权产品提供仓储、销售渠道的行为。（专利保护条例）I3.对间接侵权的处理间接侵权人应承担停止侵权、排除妨碍和恢复原状等物权责任，对于主观有过错的，应当要求其承担赔偿责任。I案例[案情]张某发明了一种根据电磁原理治病的治疗仪，并申请了发明专利，获得授权。一年后，A公司自称获得张某的授权，可以制造、生产该发明专利，但没有出示任何材料证明这种授权，并与B电子设备厂签订生产许可协议，由该电子设备厂仿制并销售该治疗仪。[问题]张某可以向谁主张权利？I[分析]被告A与B构成共同侵权，应当对张某承担连带侵权责任。被告A应当承担法律责任没有问题，但是对于B厂是否承担侵权责任则存在疑义。在这里需要判断B厂的行为是否具有过错。我们认为B厂既然要求A公司提供授权材料，同时明知该发明属于张某所有，而实际上A公司没有提供任何材料，这就足以证明B厂行为有过错，因此A公司与B厂的行为构成共同侵权行为。张某可以要求A公司与B厂停止侵害，赔偿损失。本案所涉及的侵权是一种直接侵权行为，A公司未经张某同意，就擅自将专利使用权授予B厂，是一种直接和故意行为。第三节专利权的限制一、法定不侵犯专利权的行为1.国家计划许可实施行为国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。（法14）9/P88（1）仅针对发明，不能针对实用新型和外观设计，且发明专利对国家利益和公共利益有重大意义。（2） 只能在政府批准的范围内由被指定的单位实施，不能扩大实施范围，实施主体也不能随意改变。（3） 专利权人对计划许可决定不满的，不能提起行政诉讼；对专利使用费不能达成一致的，可以通过司法途径解决。（4） 国家许可行为针对的只是国有企业、事业单位所有的发明专利。

2.强制实施许可行为（法48—52）（1）无正当理由未实施或者未充分实施的；（2）被依法认定为垄断的；（3）根据国家利益的；（4）为公共健康目的（制造出口）；（5）有关关联专利的；（6）涉及半导体技术的，仅限于公共利益的目的和（2）项规定的情形。注意：仅针对发明和实用新型专利；实施人需要支付许可费；除（2）、（4）项外主要供应国内市场；（1）、（5）项需提供申请人未获许可的证明。

P89“艾滋病药品的强制许可”世界上最大的跨国医药公司葛兰素史克掌握着治疗艾滋病和乙肝的特效药的专利技术。由于艾滋病专利药价格太高，南非政府决定启用TRIPS协议中的“强制许可”条款，自己生产该种仿制药，并从国外进口仿制药。“强制许可”是TRIPS作出的防止滥用专利权的规定。如果一个国家发生健康危机，例如瘟疫流行，而专利所有者又不肯降价的时候，该国政府可以“强制许可”本国的药厂进行仿制，同时可以从售价便宜的地区进口。南非是自TRIPS生效以来第一个启用“强制许可”的国家。当前，我国艾滋病漫延的形势不容乐观，有关部门正在与国际大型医药公司商谈，希望能够降低抗艾滋病和治疗艾滋病药品的进口价格。在一定情况下，我国政府亦可根据TRIPS“强制许可”条款，自行仿制或者进口仿制药品。3、发明专利临时保护期内的实施行为

发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。（法13）

发明专利申请公开日至授权公告日这一段时间，称为临时保护期。临时保护期实施发明专利申请技术，不是专利法意义上的侵权纠纷，而是支付使用费纠纷。使用费纠纷的提起必须是申请人最终获得专利权之后。4、专利申请公开前的实施行为

发明专利申请日至公开日期间，实用新型和外观设计专利申请日至授权公告日期间，专利法未给予专利保护。上述期间，有人实施了专利申请技术：如系自己独立研发成功的，不构成侵权；如系用不正当手段获取的，属不正当竞争行为；如系知识产权局工作人员及有关人员泄露的，行为人应承担行政、民事或者刑事责任。P90二、不视为侵犯专利权的几种行为1.专利权用尽

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口产品的；（法69条1款1项）

公众中的任何人购买了合法售出的专利产品，应当享有自由处置该产品的权利。平行进口、国际权利用尽分歧严重对于依照本协议的争端而言，本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽。（TRIPS6条）

P912.先用权（1）定义：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。（法69条1款2项）

为消除“先申请原则”带来的某些不公平因素（2）获得先用权的条件① 制造或者使用的行为发生在他人取得专利权的专利申请日以前。② 制造的产品或者使用的方法必须跟他人获得专利权保护的产品或者方法相同。③制造或者使用的技术是先用权人自己独立完成的、合法继承或者受让的，而不是抄袭、窃取专利权人的。P91④先用权人在他人专利申请日以前，至少已经做好了制造或者使用的必要准备。技术上的准备生产上的准备完成了样品⑤先用权的制造或者使用的行为，只限于原有的范围和规模之内。⑥先用权人对该发明创造只能是自己实施，不得任意转让。（3）先用权是一种专利侵权的抗辩权，它的举证责任是先用权人。司法解释对“必要准备”的规定1.已经完成实施发明创造所需的主要技术图纸或者工艺文件；

2.已经制造或者购买实施发明创造所需的主要设备或者模具。讨论：技术的来源是来自他人的告知，能否有先用权？申请日以前已进行制造、使用、销售是否能有先用权？在原有范围制造使用的产品能否进行销售？案例吴某发明了一种“自行车笔式充气装置”，吴某当时没有申请专利，只是购买了一些制造设备，准备在当地开办一个小厂，生产销售这种产品。后来李某也作了同样的发明，并向专利局提出了实用新型专利申请并取得了专利权。[问题]吴某能否继续生产、销售其产品？I[分析]吴某不能要求该发明创造的专利权。根据《专利法》第九条的规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”因此我国专利权的授予采取先申请原则，而不采用先发明原则。因此吴某虽然发明在先，但是不能获得专利权。当然，根据《专利法》第六十二条第二项的规定，吴某虽然无权申请专利，但是还是可以在原先准备的经营规模内继续生产、销售此种产品。3.在临时过境的交通工具上使用专利的行为（法第69条1款3项）

条件：临时过境交通工具国与我国有协议或共同参加国际条约或者依照互惠原则运输工具自身需要而使用P954.非生产经营目的的使用

专为科学研究和实验而使用有关专利的。（法69条1款4项）使用的范围：为科学研究和实验的制造行为、使用行为，而非销售行为。上述研究实验品能否转让？

P955.为提供行政审批所需要信息的行为

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。（法第69条1款5项）第四节专利侵权的判定

一、发明实用新型专利的侵权判定（一）专利权保护范围的确定

1.法律依据发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。（法59）注意:

能否以专利产品来确定专利的保护范围？（如中草药计价装置的打印和语音报价增值）权利要求由反映发明或实用新型内容的技术特征组成。10/P952.对权利要求的解释（1）专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，而不是以权利要求的文字或者措辞为准。（2）权利要求只是发明或者实用新型专利说明书所记载的必要构成事项的简明表述。（3）搞清楚权利要求中某项技术术语的准确含义要参考申请人与专利局间的来往文件。尤其是专利权人认可、承诺、确认或者放弃的内容。

P96讨论：专利权利要求保护的范围以权利要求书为准？关于对专利权利要求的解释权属于法官和行政执法人员还是原告、被告，或是国家知识产权局的审查员？权利要求书无特征记载，说明书有特征记载能否保护？３.专利说明书在确定专利保护范围中的作用

（１）说明书（附图）与权利要求的关系专利权利内容与说明书一致时，专利权利要求是确切的。专利权利内容与说明书差异时，解释、修正权项，确定合理的保护范围。专利保护范围是以经过说明书正确解释的权利要求的内容确定。P97（２）侵权诉讼中说明书在三个方面起到解释作用：①在独立权利要求中的必要技术特征不易理解时，根据说明书记载的内容给予清楚的解释；②权利要求的保护过大时，根据说明书对权利要求适当缩小；③权利要求的范围过小时，根据说明书对权利要求适度扩大（删除非必要附加特征，但现在很难支持）。４.实施例在确定专利保护范围中的作用

（１）作用：实施例越多越能支持权利要求的概括表述。实施例可以使权利要求的技术特征具体化，对可实施性得到充分支持。实施例是对发明创造的内容、优点和效果及附图说明起到了连贯的完整、清楚的说明，更有力地支持权利要求的内容。最好的实施例足以支持发明创造的优点和效果。P98（２）运用实施例解释权利要求时应注意的问题：①专利保护范围不应当受说明书中实施例的约束。②在有些情况下，专利的保护范围允许限定为具体的实施例。③实施例起到给专利保护范围的具体解释。思考：因实施例在权利要求书中未记载而不保护，与实施例可具体解释保护范围有区别吗？（是无中生有与上位与下位的关系例99页）P98５.摘要与专利保护范围无关

摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。（法26条3款）摘要是说明书公开内容的概括，是一种技术情报。不能作为修改说明书和权利要求书的依据，也不能用来解释权利要求。摘要与专利保护范围无关。（二）专利侵权判定中应明确的一些概念

1、专利权利要求的申请文本与授权文本申请文本公开文本授权文本无效审查决定本文以诉讼时最终授权文本确定专利保护范围P101

２.独立权利要求与从属权利要求权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。（细则20）独立权利要求与从属权利要求的关系所属类型相同：如独立权利要求为一方法，从属权利要求只限于更具体的该方法。保护范围不同：独立权利要求保护范围最宽，从属权利要求保护范围较窄P102目的作用不同：独立权利要求限定专利权的保护范围，从属权利要求可作审查及无效中的替补；防止他人申请选择发明。两者有关联性：独立权利要求有专利性，从属权利要求自然有专利性。独立权利要求无专利性，对从属权利要审查，可能有专利性而替补为新的独立权利要求，也可能无专利性。侵权中，通常只考虑独立权利要求，也可考虑从属权利要求。权利要求的保护范围1.一种XX装置（方法），包括A，B，C，其特征在于还包括D。该独立权利要求的保护范围：A+B+C+D2.如权利要求1所述的XX装置（方法），其特征在于还包括E。该从属权利要求的保护范围：A+B+C+D+E3.如权利要求1或2所述的XX装置，其特征在于，还包括F。该从属权利要求的保护范围：

A+B+C+D+F或A+B+C+D+E+F权利要求的保护范围司法解释

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。３.独立权利要求的前序部分与特征部分前序部分为主题名称＋与主题最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分为主题区别于最接近的现有技术的技术特征；前序部分的特征＋特征部分的特征，构成发明或实用新型的全部必要技术特征，限定独立权利要求的保护范围。侵权判定时，必须对照独立权利要求中的全部必要技术特征。P103４.必要技术特征与附加技术特征必要技术特征是发明或者实用新型为达到目的和效果所不可缺少的技术特征。必要技术特征必须写进独立权利要求中。不同种类发明的必要技术特征是不同的。

方法：步骤（工序）和（或）工艺参数产品：部件与部件之间的空间位置、连接关系或装配关系附加特征为非必要技术特征，仅与达到发明创造的目的有关。

可以是对引用权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征可以是增加的技术特征附加特征，应当写进从属权利要求。侵权判断时，通常考虑的是必要技术特征。５.技术特征与完整的技术方案

（１）一个权利要求的保护范围，两个因素起决定作用。技术特征的数量：数量越多，保护范围越小；数量越少，保护范围越大。技术特征的抽象程度：越抽象上位概念，保护范围越大，反之越小。（２）恰当确定保护范围应当注意的问题：正确确定“必要技术特征”的数量，使其达到发明或实用新型专利要求的是一个“完整的技术方案”。使用抽象概念作为技术特征，必须在说明书中有具体下位概念的支持。（３）完整的技术方案是指由完成发明任务的必要技术特征全体构成的方案。“发明任务”是决定技术特征数量的基准，也是撰写独立权利要求保护范围的限框。发明任务愈抽象，技术特征的数量愈少,保护范围愈大；发明任务愈具体，技术特征愈多，保护范围愈小。P105６.基本专利与从属专利（母专利与子专利）

（１）概念：一项专利的技术特征包含了前一专利的技术特征，则前一专利为基本专利，后一专利为从属专利。（２）形成从属专利的形式：在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征。在原有产品专利技术特征的基础上，发现了新的用途。在原有方法专利技术特征的基础上，发现了新的用途。（３）实施从属专利，构成对基本专利的侵权（例107页）；基本专利与从属专利的权利人可协商交叉使用，也可请求国家知识产权局交叉强制许可使用。整体形小青瓦86203975申请日86.7.17.授权公告：88.2.

新型多节瓦87212348申请日87.10.4.授权公告：88.8.７.全部侵权与部分侵权

在侵权认定中，只有全部侵权，没有部分侵权。（１）实施了独立权利要求中的部分特征不是部分侵权;

（２）在有两项或两项以上独立权利要求的发明创造中，一项独立权利要求就是一个完整的技术方案。只要覆盖一项独立权利要求的所有必要技术特征，不是部分侵权，而是全部侵权。（３）被专利复审委员会宣告专利权部分无效、部分有效的发明创造，使用了有效部分的技术特征，不是部分侵权，而是全部侵权。（４）间接侵权不是部分侵权。P109（三）发明或者实用新型专利侵权判定的原则1、全面覆盖原则——最简单、最常用、最基本的原则包括四种情况：（1）字面侵权：侵权物的技术特征与专利的必要技术特征相同，连技术特征的文字表述都相同。（2）侵权物的技术特征与专利必要技术特征完全相同。侵权物的技术特征完全覆盖了专利的全部必要技术特征。（3）专利独立权利要求中技术特征使用的是上位概念，而侵权物出现的技术特征是上位概念下的具体概念，也属于技术特征相同。（4）侵权物的技术特征数量多于专利的必要技术特征。侵权物中不仅包含了专利权利要求中的全部必要技术特征，而且增加了新的技术特征。2.等同原则——侵权判定中的一条重要原则（1）定义：（三基本）等同原则是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。（2）等同原则的适用：“等同”的技术特征，是独立权利要求中的各项技术特征，不仅指区别特征，也包括公知技术特征。“等同”，指的是技术方案中一个或几个具体技术特征的功能、作用的等同，不是侵权物和专利两个技术方案的整体等同。

“等同”的技术特征，作为本领域的普通技术人员阅读了权利要求书之后，无需经过创造性劳动就能联想到的等同替代物。适用“等同原则”判断等同侵权的时间界限应以侵权行为发生日为准，不以专利申请日或公开日为准。P111（３）不适用等同的情况公知技术。抵触申请或在先申请专利。在专利申请中故意排除的事项,先适用”禁止反悔原则”。例子：一种可拆的方向把式车把手

1.一种可拆的方向把式车把手,由把手架竖管(211)、把手架横管(214)、左、右车把手(3)、(4)、U形弹性扣(5)、弹性软索(6)组成。其特征在于:把手架横管(214)两端各设有一圈定位孔(212)、(213)并固装在把手架竖管(211)端部,左、右车把手(3)、(4)的一端部各设有两对称通孔(311)、(411),U形弹性扣(5)两端各设有一定位凸。３.禁止反悔原则

（１）含义：专利权人对其在专利申请过程中，或者维持专利权有效的程序中，为了获得专利权，在与国家知识产权局或专利复审委员会之间的往来文件中所作的承诺、认可、修改或放弃的内容，专利权人在侵权诉讼中不得反悔。P116（２）适用禁止反悔原则应把握：在涉及“等同侵权”时，专利权人曾作过承诺、认可或放弃，则先适用禁止反悔原则，后适用等同原则。适用禁止