我们需要一部怎样的教育法典

/我们需要一部怎样的教育法典【摘要】在任何时代，法的发展重心都与社会的发展变迁紧密相关。社会结构的分化和统合，出现了多元的、具有不同利益追求的社会群体，使社会结构逐步趋于多样化，形成了若干利益追求不同的群体，导致原先的社会利益均衡被打破，在这种背景下，法律调整的基本方式被迫作出某种变化。1985年，我国的教育体制改革，使原先的社会关系以及由此产生的利益关系和利益机制开始出现某些实质性变化，社会出现结构性转换，分化出公域、私域以及介于二者之间的第三部门，导致了有关公法、私法、社会法问题的产生，教育权的再分配成为一个急需回答的问题。教师法律身份的变化、公办学校教师任用的变化、学校与学生关系的变化、学校法人制度的变化，等等，这些教育法演进的新趋势表明该法律领域横跨了多个法律部门，因此，“跨部门法律观”应成为教育法典编纂的新视角。跨部门教育法典具有更大的包容性、开放性和可持续性，使不同法律部门性质的法律规范都能在教育法典中和谐共存。【关键词】教育法典；社会与教育变迁；教育法律法规；跨部门法律观 2021年4月21日的《全国人大常委会2021年度立法工作计划》[1]提出了行政立法领域的法典编纂工作，其中包括了教育法典的编纂。目前，教育学界和法学界有关教育法典的研究和编纂正在开展，在这一进程中，人们对教育领域中的许多问题展开了讨论。例如，近年来公法、私法之间出现的一系列横跨多个法律部门、具有横向性特征的新型关系，学校系统中建立的学校法人制度、教师聘任制、学校后勤社会化制度等一系列解除公法管制的教育制度，导致法律在调整范围、调整方法以及所维护的利益方面都开始突破传统的公法界限。本文围绕教育法典的编纂，力图回答教育法典应如何体现教育法的跨部门法律性质?与之相适应的教育法典应建立怎样的结构逻辑?如何基于我国现行的教育法制基础进行教育法典的编纂? 一、教育法定位问题 在任何时代，法的发展重心既不在法学本身，也不在立法或司法实践，而在社会的发展变迁。 (一)20世纪80年代以来的社会与教育变迁 20世纪80年代以来，世界性的社会变迁打破了社会的政治生态，一个社会多样化和扁平化的进程正在世界范围内展开。社会结构经过分化和统合，出现了多元的、具有不同利益追求的社会群体，社会结构逐步趋于多样化。而社会的扁平化发展反映的则是社会结构的一种横向发展趋势，是对层级制的传统社会结构形式的补救、矫正。我国的社会多样化和扁平化进程大概始于20世纪90年代，计划体制下金字塔式的社会结构逐渐出现了向多样化和扁平化结构发展的趋势。在社会阶层结构发生分化统合的过程中，社会的利益关系出现了向多样化发展的趋势，形成了若干利益追求不同的群体，表现出某种多元化和异质化的特征，导致原先的社会利益均衡被打破，法律调整的基本方式也被迫作出某种变化。 始于1985年的我国教育体制改革的对象集中于由政府举办并垄断的公办学校，其中最重要的两个改革议题：一是始于1985年的简政放权改革，最高决策层的《中共中央关于教育体制改革的决定》[2]，把实行简政放权列为改革的目标之一；二是建立了与社会主义市场经济体制相适应的教育体制，1993年中共中央、国务院出台了《中国教育改革和发展纲要》[3]将其作为新形势下教育工作的任务。原先的社会关系以及由此产生的利益关系和利益机制开始出现某些实质性变化。传统的计划经济社会出现了结构性转换，分化出公域、私域以及介于二者之间的第三部门，导致了有关公法、私法、社会法问题的产生。这意味着改革已经超越了原先的范围，必须在性质不同的社会领域之间进行教育权的再分配，这一趋势不仅引发了法律理论与实践中的一系列冲突和矛盾，而且提出了一系列急需回答的新问题。 (二)教育法定位再探讨 对法律所做的部门法定位是就一个国家现行法律整体内部的部门法划分而言的，社会经济因素、法律文化传统的不同是影响各国部门法划分的因素，决定了各国法律体系的不同特点。罗马法以来的公法、私法分类学说把国家和个人明确区分，其中公法是共同的国家利益的体现，而私法则是私人利益的体现，二者的区分和对应构成了法律制度的两个基本组成部分。按照这一划分标准，教育法一般被视为公法，是行政法下属的一个分支。20世纪60年代许多国家法律界发生对教育法地位的讨论。如日本法学界就出现了两种对立的主张，即“教育行政法规说”和“教育制度独自法说”之争。但《大不列颠百科全书》则表明了教育法在部门法定位上所具有的不确定性：“大量有关公共卫生、教育、住房和其它公共事业的实体法，从逻辑上看，可以被认为是行政法整体的一部分；但从实践的观点来看，由于它的内容庞杂，很难纳入单一的体系。”[4] 第二次世界大战以来，世界上大多数国家都出现了剧烈的社会分化，法律与社会相互作用的增强以及法律对社会的全面渗透，不仅使原已存在的法律关系引起社会关注，而且造成了一系列全新的社会关系。法律大规模地向社会的各个层次渗透，导致传统的公法、私法分类开始出现变化，主要表现在以下三个方面：一是公法的私法化。随着社会与公共服务事业的扩大，传统的私法调整机制被部分地或间接地引入了公法方式，要求公共机构根据私法准则执行公共职能，私法关系向公法领域延伸。二是私法的公法化。指公法对私人活动控制增强，限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。三是社会法部门出现。这是既非公法也非私法的法律部门，如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。 总之，法律与社会变迁的关系，表明了很多法律领域的部门法具有跨多部门法的性质，教育法也不例外，在新的历史背景下，教育领域各利益群体出现了不同于以往的变化，这也是教育法演进的新趋势。 二、教育法演进的若干新趋势 (一)教师法律身份的变化 教师法律身份归属的改变始于1993年，公务员制度的建立[5]和《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》)[6]的制定带来了有关教师法律身份的一系列问题。从那时开始，国家政策曾几经摇摆，教师身份问题出现过多次变动。中小学校向社会提供的虽是“纯公共产品”，但其培养目标、教育内容、课程体系和课程标准都由国家统一规定，所需经费也由国家提供，因此，决定了教师的职业活动具有典型的公共事务性质。为保证国家教育职能的实现，中小学校与其教师之间的法律关系理应更强调纵向的法律性质。2018年《中共中央、国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》中[7]，明确了教师的特别重要地位，凸显了教师职业的公共属性，确立了公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位。从1993年到2018年，经过20多年的摸索、辨析、比较，终于确立了教师承担的国家使命和公共教育服务的职责，确认了中小学教师作为国家公职人员的法律身份归属，使有关教师身份的归属问题终于尘埃落定，这一重要转变使多年来有关教师法律身份的归属问题终于有了一个明确的定论，因而具有特别的意义。 (二)公办学校教师的任用出现了变化 在事业单位改革中，公办学校教师的任用制度出现了较大变化，形成了事业编制和非事业编制两类不同的教师任用制度类型。事业编制是国家为创造或改善生产条件，增进社会福利，满足人民文化、教育、卫生等需要而设置的人员编制，列入事业编制的单位，其工作人员的工资和活动经费除由国家事业费开支之外，还有部分事业单位的经费，采取自收自支，差额补贴等办法；非事业编制则破除了教师身份的终身制，教师不再纳入传统的事业编制范畴进行管理，教师与学校之间的行政隶属关系变成了平等自愿、双向选择、权利义务对等、双方地位平等的聘用关系。非事业编制包括由人事部门管理的非事业编制和其他形式的教师聘任制两类，后者又可包括合同制、临聘制、人事代理制、劳务派遣制等。 (三)学校与学生关系的变化 特别权力关系理论对我国公办学校具有重要影响，是理解和把握学校与学生关系的一把钥匙。1995年《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)[8]规定了公办学校的法人制度后，行政机关开始反思和修正以往学校与学生关系中的学校权力性质与界限，司法界也不再排除法律保留和法律救济原则的适用，由此，学校与学生关系呈现出介于公法与私法的特点，成为兼有纵向型和横向型两类性质的复合型法律关系。前者涉及学生基本权利并由立法规定的重要事项，法院已排除学校的自行作用，不再认可学校命令权、惩戒权的单方面性。后者通常因学生的人身或财产而发生，民事诉讼是这类争议的救济方式。公办中小学校由于没有独立的经济来源，因此，并无独立承担民事责任的能力，但法律并未对此作出必要的区分，从而使公办中小学校产生了权利能力和责任能力之间的扭曲。实践中，化解这一问题的途径主要有两个方面：一是建立公办中小学校过失侵权的政府连带责任；二是把学校的办学风险纳入保险责任范围，使学生伤害事故的赔偿责任社会化。 (四)学校法人制度的变化 依据法人分类的标准，以取得利润并分配给股东等举办者为目的而成立的法人为营利法人；为公益目的或者其他非营利目的而成立，不向举办者、设立人或者会员分配所取得利润的法人为非营利法人。需要特别指出的是，营利法人以营利为目的不是指法人本身是否营利，而是指法人是否为其成员营利，将营利所得分配给其成员；所谓的非营利目的是指非营利法人不得向其举办者、设立人或者会员分配所取得的利润，而非指法人不得从事营利性活动。非营利法人包括事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人等。 当前我国教育领域的学校法人制度主要涉及公办学校和民办学校两大类。作为事业单位法人的公办学校，从组织性质看，是一种非营利性的社会组织。公办学校是由国家设立，公共财政维持，以培养各级各类人才、开展学术研究为目的、为不特定社会成员服务的社会组织，是面向社会自主办学的公益性机构。公办学校所从事的教育活动属于公共事业范畴，因其活动目的和服务对象的特殊性而成为一类非政府、非企业的特殊的社会组织，为此应赋予符合其组织功能的法人地位，并以此为依据对公办学校法人的权利和义务作出必要的规定，使公办学校既能成为独立自主的办学实体，同时又能体现公办学校特有的组织特性。公办学校具有公益性质，属于事业单位法人，公办学校的举办主体是国家，公办学校的审批程序采取许可主义，包括审核、批准和备案等环节。 在事业单位的分化、改组中，公办学校已经一分为三：一是义务教育学校，其具有事业单位的性质。法律规定国家实行九年义务教育制度。实施义务教育，不收学费、杂费，国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。这意味着义务教育是一项国家的责任，由国家提供全额拨款。二是职业培训机构、社会教育机构等，其属于自负盈亏的一类事业单位，主要通过市场机制来运行，国家不再负有拨款的责任。三是高等学校，属于介于二者之间的一类事业单位，通过国家财政性资助和学校自身的社会服务等多种渠道获得办学经费。目前，公办学校的这一分化和改组进程还未最终完成，学校的性质也还带有某种不确定性。但可以肯定的是，这种变革将逐步改变政府与公办学校的关系，促使公办学校法律地位发生变化，从而改变公办学校的既有面貌。 民办学校是国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的教育机构。民办学校法人的类型分为两种：一是非营利性民办学校，登记为民办非企业单位或事业单位两类法人；二是营利性民办学校，登记为企业法人。民办学校举办者依据自治原则，在意志独立、自由、没有非法外力强迫的情况下，完全根据自己的主观判断来决定民办学校的设立。民办学校的举办者是以出资、筹设等方式发起、倡议并具体负责创办学校的社会组织及公民。民办学校的办学出资包括个人自筹资金、个人智力投入、个人和企业的投资、集资或入股以及捐资等。民办学校的设立程序分两种：一种是非营利学校的审批采取许可主义；二是营利学校审批采取准则主义。 由教育法演进的若干新趋势可见，教育法已不能再简单地定位于公法，它的复杂性、多元化性，要求与之相适应的法律应是跨部门法。 三、跨部门法律观 法律与社会关系的发展趋势表明，公法及其实施方式的固有缺陷，决定了一些新出现的法律领域不能简单地定位于公法。这些调整对象或调整方法各不相同的法律领域横跨多个部门法，往往具有复杂性、多元性。这种发展趋势不仅发生于教育法的调整领域，而是一种同时发生于许多社会领域的现象。保护弱势群体的法律领域，如《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》等；维护社会稳定的法律领域，如《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国社会保险法》等；保护自然资源和生态环境的法律领域，如《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国能源法》等；促进社会公益的法律领域，如《彩票管理条例》《人体器官捐献和移植条例》等；促进科教、文卫、体育事业发展的法律领域，如《教师法》《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国义务教育法》《教育法》《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》等。 2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》[9]规定，采用非强制性手段可以达到目的的，不得设定和实施行政强制。教育部2019年《关于加强教育行政执法工作的意见》[10]也提出教育行政执法要创新执法方式，结合教育实际，加强行政指导、行政奖励、说服教育、劝导示范等非强制手段的运用，规范和推行柔性执法。可见，执法方式从公民对国家权力的单向度接受和服从，转向基于参与、协商而达到的认同和自愿遵从；从传统的国家管控转向多元共治的社会治理体系，这既能提高社会的沟通效率，有效地预防和化解社会矛盾，又能缩小政府与民众之间的距离，最终提升政府决策、公共服务的水平。为此，构建教育治理体系，提升教育治理能力，加强国家与民间、公与私、官与民之间的沟通与理解，应成为教育法发展新阶段的重要目标。 由于新出现的交叉法律领域很难按部门法学标准将其划归任何既有的法律部门，为此，有学者提出了新的构想：以行业为划分标准的“行业法学”概念[11]以及以法域为划分标准的“领域法学”概念[12]。其实，在一个多元化的社会环境中，并不存在能同时满足所有社会主体需要的公共政策，不同社会主体的利益需要不一致，矛盾冲突就难以避免。对于教育而言，人们越来越关注教育的公平、效益，越来越关注自身合法权益的实现，为此，公权力和私权力二者的博弈将成为教育发展新阶段的一种常态，官民矛盾将成为社会转型过程中的一对基本矛盾。在这种情况下，法律应力求做到公平、公正，得到多数社会成员的认可和满意，同时尽可能满足少数特殊人群的教育需求。 为了推动公法与私法以不同方式和比例的结合，教育法典应对公权和私权进行有效划分，努力寻求二者之间的平衡。对公权和私权进行划分，能够对公权力的有效行使提供保障，对公民权利实行有效保护。如此，权力的范围有明确的边界，权力的行使有明确的依据，并受约束和监督，其结果是保证了社会秩序的实现。事实表明，权力的滥用是社会动荡的根源，划分公权与私权的界限，使权力得到限制、权利得到保护，这是社会秩序稳定的基础。以上这些都可以看成是回应社会大变革时代的现实诉求。 教育法作为一个交叉性的法律领域，在调整范围、调整机制与其所维护的利益上，与传统公法相比已有了若干较大的区别，为此应当从立法理念、调整对象、调整方法等方面来考虑教育法典的编纂问题。基于这种情况，本文提出了教育法的“跨部门法律观”这种新的观察教育法的视角。 2014年全国教育工作会议[13]，根据中央的治理创新要求提出了教育治理的新思路。在2024年全国教育大会上，习近平总书记进一步指出，要不断推进教育体制机制改革，推动新时代教育事业取得历史性成就、发生格局性变化[14]。新的时代背景下，治理的重点是公办学校治理，是制定兼有公法、私法特征的制度。学校组织既是国家和政府治理的相对人，同时又是学校内部治理的具体运行主体，因此，兼有两种不同的身份。学校组织的内部治理结构应当区别于一般社会治理中的治理与被治理的结构，包含着学校自主办学的内涵，体现着学校独立自主的组织和体制结构。简政放权所推动的国家与社会的分化为公办学校治理创造了必要的制度基础，公办学校已逐步具备了自管理、自组织和自调控的治理能力。作为一种不同以往的现代社会运行机制，教育治理创新必然会对教育法构成巨大的挑战，产生不同于行政法的视角。 近年来的教育立法虽然紧锣密鼓，但立法质量有待提高，难以有效适应社会的发展需求。原因在于教育活动的多元性特征：一是教育法往往涉及民事、行政、刑事等多重规范，相关规范性文件的出台往往需要多