反垄断执法领域首部行政处罚裁量权基准解读-

2022年修订的《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法(2022)》”)理总局(“市场监管总局”)发布了《违法实施经营者集中行政处罚裁量权1《反垄断法(2022)》第五十八条，经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。1.明确违法实施经营者集中的具体情形《基准》第二条明确了违法实施集中的主要五种具体情形：达到申报标准但未依法申报的、申报后未经批准即实施集中的、未达标准但被要求申报而未申报的、违反附条件审查决定的以及违反禁止决定的。与2023年发布的《经营者集中审查规定》第五十六条2相比，在重申达到申报标准但未依法申报的、申报后未经批准即实施集中的、未达标准但被要求申报而未申报的情形基础上，将“违反审查决定”情形进一步细化为“违反附条件审查决定”及“违反禁止决定”。达到申报标准但未依法申报与申报后未经批准即实施集中是市场监管总局此前对违法实施集中的主要处罚情形。在2025年1月10日作出的某路灯管理有限公司收购某实业有限公司股权违法实施经营者集中案3中，市场监管总局于2023年12月14日收到该交易经营者集中申报材料，12月21日广东省市场监督管理局接受市场监管总局委托正式受理申报。但在受理公示阶段，集中方即已完成股权变更登记，构成违法实施经营者集中。目前公开渠道尚未见未达标准但被要求申报而未申报被处罚案例。2023年9月22日市场监管总局公布了对某巴曲酶原料药供应商收购某巴曲酶注射液供应商股权经营者集中申报的附加限制性条件决定4。该案被广泛评论为首起未达到申报标准自愿申报而被附加限制性条件的案件。同时，今年以来，市场监管总局首次对2起未达申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的交易要求当事方申报，其中1起当事方放弃交易5。《基准》此次将未达标准但被要求申报而未申报的情况明确为违法实施集中情形之一，重申了中国反垄断执法机构对未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的交易的关注。对于没有达到申报门槛的交易，如果市场集中度较高、或各方市场份额较高，企业在交易过程中，仍应审慎评估竞争影响。就《基准》提到的违反附条件审查决定情形，2024年12月9日，市场监管总局发布消息称，因某半导体公司涉嫌违反《反垄断法》及附加限制性条件审查决定，依法对该半导体公司开展立案调查6。该案是我国首起对违反附加限制性审查决定发起的调查，后续调查和处罚结果值得持续关注。2.明确违法实施经营者集中的处罚对象《基准》第四条首次在规则层面明确违法实施经营者集中的行政处罚对象：通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为行政处罚对象；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为行政处罚对象。《基准》对处罚对象的明确与《经营者集中审查规定》中申报义务人的认定保持一致7,也与反垄断领域多年来的实操经验一致。申报实践中，在交易发生前即已经对标的公司具有控制权且在交易后保留控制权的原股东属于参与集中的经营者，但其不是通过集中交易取得的控制权，所以其通常不被认定为申报义务人，在违法实施集中处罚案例中，也未被作为处罚对象。在某头部互联网公司收购某文化传播有限公司股权案8中，该互联网公司与其他投资人、创始股东等签署《增资协议》,通过获得某文化传播有限公司12.5%的股权取得对某文化传播有限公司的共同控制权，该交易未依法申报即实施集中，市场监管总局仅对通过集中交易取得控制权的该互联网公司处以50万元罚款，未对既存控制权的原股东进行处罚。2《经营者集中审查规定》第五十六条，经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，依照本章规定进行调查。未达申报标准的经营者集中，经营者未按照本规定第八条进行申报的，市场监管总局依照本章规定进行调查。3参见：/fldes/tzgg/xzcf/art/2025/at_3dbfa75d471f44参见：htps:///fldes/tzgg/tj/art/2023/art_90a71deadd2246895参见：/s/ewNywZ7a6参见：/xw/zj/art/2024/art_ed4d3090401741a0894e4757《经营者集中审查规定》第十三条，通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。8参见：htps:///zt/qhfldzf/art/2022/art_e27e2fda30b34669593a1c2f1二、确立分步骤行政处罚数额裁量原则《基准》以竞争效果评估为核心，采用了“初步罚款基数+调整因素”模式。具体而言，针对不具有排除、限制竞争效果的违法实施集中行为，《基准》第五条至第十条设置了确定罚款数额的具体步骤：·第一步，预设初步罚款数额，一般情况为二百五十万元，符合从轻情形的为一百万元，从重情形的为四百万元；同时符合从轻从重情形的，由市场监管总局结合具体情况综合考虑；·第二步，确定初步罚款金额后，再视是否存在《基准》第九条和第十条规定的下调因素和上调因素，每符合一项分别下调或上调10%,可累计计算；·第三步，调整后的处罚数额需满足《反垄断法》中所规定的上限(500万元),并考虑是否适用2-5倍加重处罚规定，以确定最终罚款数额。1.预设初步罚款基数《基准》第七条规定应当从轻确定初步罚款数额的情形如下：(一)在市场监管总局掌握该违法实施经营者集中行为前主动报告的； (二)主动采取措施消除或者减轻违法实施经营者集中后果的；(三)受他人胁迫或者诱骗违法实施经营者集中的。该等从轻处罚情形与《行政处罚法》第三十二条9规定的“应当从轻或者减轻行政处罚”的情形认定逻辑基本保持一致。第(一)项主动报告情形即属于实务中的“自首”情形。《基准》征求意见稿中曾将主动报告/自首的时间定义为“发现前”,最后修改为“掌握该违法实施集中行为前”。从文义上看，“发现前”更多的指向市场监管总局知晓违法线索前或正式立案调查前，而“掌握违法实施集中行为前”则将主动报告/自首的时间点放宽至市场监管总局发现违法行为但尚未掌握切实证据之前，这为企业主动报告/自首提供更多机会。实践中，实施集中的表现形式较为多元，通常办理市场主体登记或者权利变更登记是最为典型的情形，也是最易被发现和掌握的违法行为；实施集中还可能通过委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等隐蔽方式进行，这类行为的违法线索较为隐蔽，难以获取和掌握，企业主动报告该类行为，能够获得从轻处在2024年9月30日公开的某氢能公司与某电气公司设立合营企业违法实施经营者集中案10中，某氢能公司以及某电气公司因在市场监管总局发现前主动报告违法事实，属于从轻处罚情形，同时，该案存在首次违法、建立并有效实施反垄断合规制度、积极配合调查下调因素，市场监管总局最终分别给予某氢能公司以及某电气公司各70万元罚款的行政处罚。该案也是2022《反垄断法》修订之后处罚金额最低、首个处罚金额低于100万的违法实施集中案件。(2)从重处罚情形(初步罚款数额400万元)《基准》第八条规定可以从重确定初步罚款数额的情形如下：(一)教唆、胁迫、诱骗其他经营者违法实施经营者集中的；(二)因违法实施经营者集中受到行政处罚之日起，一年内再次发生违法实施集中行为的；(行职务或者对行政执法人员打击报复的；(四)伪造、隐匿、毁灭、转移证据的；(五)其他依法可以从重处罚的。同时，《基准》也明确了，经营者因前款第(三)项、第(四)项行为已被行政处罚的，不再依据该项情形从重确定罚款数额。罚情形”基本一致。具体来说，第(一)项“教唆、胁迫、诱骗其他经营者违法实施经营者集中”为从时限设定为“一年内”,可能会为调整交易交割时间从而规避该条从重处罚提供一定便利和可操作空间。第(三)和第(四)项则(1)下调因素《基准》第九条规定，可以在初步罚款数额基础上下调罚款数额的情形包括：(一)集中后实体尚未运或者取得股权、资产或业务后，尚未实际行使控制权的；(二)首次因违法实施经营者集中受到行政处罚的；(三)积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并及时提供重要证据材料的；(四)发现违法事实后积极整改，建立或者完善反能积极配合调查的。下调因素可以累计，每项下调10%,累计后的最低罚款数额不低于初步罚款数额的40%。同时明确了，符合上11《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十六条有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：(一)违法行为造成他人人身伤亡或者重大财产损失等严重危害后果的；(二)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；三)因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的；(四)阻碍或者拒不配合行政执法人员依法执行职务或者对行政执法人员打击报复的；(五)隐藏、转移、损毁、使用、处置市场监管部门依法查封、扣押的财物或者先行登记保存的证据的；(七)其他依法可以从重行政处罚的。当事人因前款第四至六项所涉行为已被行政处罚的，该行为不再作为从重行政处罚情节。《反垄断法(2022)》正式施行后，直至2024年5月28日才首次依照新罚则对某上海公司与某空调公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案作出处罚决定。截至目前，新法施行后，总共对五起违法实施集中行为作出处罚，在确定处罚数额时，均考虑了首次违法、配合调查、建立或者完善反垄断合规管理制度这几个下调因素，具体统计如下：1司设立合营企业违法实施经营者集中案·违法实施集中后积极整改，建立并有效实施反垄断合规制度对某上海公司以别给予150万元罚款。2公司股权违法实施经营者集中案·建立并有效实施反垄断合规制度以175万元罚款。3司设立合营企业违法实施经营者集中案罚款数额为100万元·建立并有效实施反垄断合规制度对某氢能公司以别给予70万元罚款。4某零食公司收购某食品公司股权违法实施经营者集中案·建立并有效实施反垄断合规制度以175万元的罚5·建立并有效实施反垄断合规制度司处以175万元对于首次违法的适用范围，市场监管总局在近期的处罚案例中明确为该经营者及其关联方，也即，需经营者整个集团此前均未因违法实施集中受到过处罚，才可适用该下调因素。例如，在某城建公司收购某投资公司股权违法实施经营者集中案1²,处罚数额考虑因素里面即明确提示该城建公司及其关联企业此前未因未依法申报受到过行政处罚。此外，“建立或者完善反垄断合规管理制度”明确成为下调因素并在近期案例中得以实际适用，再次凸显出市场监管总局对反垄断合规管理制度的重视。建议企业应当重视反垄断合规管理制度建设并保证其能够有效实施，该制度不仅能够有效规避反垄断合规风险，还能够成为下调行政处罚的考虑因素。12参见：/fldes/tzgg/xzcf/art/2024/art_54b79e825dcc45b58d8a2caf5(2)上调因素《基准》第十条规定，可以在初步罚款数额基础上上调罚款数额的情形包括：(一)向市场监管总局提供误导性或者不实材料、信息的；(二)采取拖延、懈怠、逃避等消极方式不配合市场监管总局调查或不提供相关材料的；(三)市场监管总局认定其他可以或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒市场监管总局可以依据《基准》第八条第(三)和(四)项从重处罚(初始罚款数额为400万元);如果经营者以提供不实材料或误导性材料，或者以消极懈怠对抗性较弱的方式不配合调查，市场监管总局可以依据《基准》第十条第(一)和第(二)上调处罚数额(每项上调10%);反之，如果经营者积极配合调查，那么其可以依据《基准》第九条第(三)项下调处罚数额(下调10%)。三、宽严并济，明确顶格处罚和不予处罚情形行政处罚：(一)首次发生违法实施经营者集中行为，经营者在市场监管总局发现(二)能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服处罚，该规定鼓励企业尽早进行自查自改。对13《反垄断法》第六十二条，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。为提升智慧监管效能，进一步增强经营者集中反垄断执法的透明度和可预期性，根据《基准》制作的“违法实施经营者集中处罚金额自算器”同步上线，自算器