《国际贸易实务与实训》-第10章

第一节违约的责任归属

一、争议、与违约的含义在国际贸易活动中，买卖双方履行合同并非都是一帆风顺的，往往由于交易的一方不履行或不全部履行合同中规定的责任和义务而引起争议(Disputes)。在国际贸易中，争议的发生是屡见不鲜的，其原因是多方面的。争议的主要内容是:是否构成违约，对违约的事实有争议，对违约的责任和后果有不同的看法。下一页返回第一节违约的责任归属

产生争议后，应该采取适当的方法予以解决解决争议的方法，首先双方应该在平等的基础上进行友好协商，互相谅解，不能因暂时的业务纠纷而影响正常的贸易关系。如果经过友好协商不能得到圆满解决，应在分清责任的基础上，由承担责任一方向对方做出一定补救表示，或者双方自愿将有关争议提交第三者裁决。所谓争议(Disputes)是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同的责任与义务而引起的纠纷。所谓违约是指合同的一方当事人没有履行或没有完全履行合同规定的义务的行为。下一页返回上一页第一节违约的责任归属二、产生争议的原因

(一)从争议由买卖哪方引起的来看

(1)卖方违约。卖方不履行交货义务，不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(2)买方违约。买方不按时收货，在FOB条件下不按时派船接运货物，或不派船接货，或无理拒收货物或单据，或违法退货，或不按合同规定付款赎单，在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证等。

(3)买卖双方均有违约责任。如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷;或在履约中，双方均有违约行为。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(二)从违约的性质看

(1)当事人一方的故意行为导致违约而引起争议。

(2)由于当事人的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。

(3)对合同义务的重视不足而引起争议。下一页返回上一页第一节违约的责任归属三、争议处理条件合同中一般规定三方面的内容解决争议。

(1)如果违约事实明确，权利主张的方法可以通过索赔条款在合同中予以解决。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(2)如果违约事实明确，但不是合同当事人自身原因所致，而是由于不可抗力原因造成的，可以免除当事人的违约责任，可通过不可抗力条款在合同中予以规定。

(3)如果违约事实不明确，双方看法不一致，或违约事实明确，但权力主张不一致，或其他争议当事人之间不能达成一致意见，需要第三方解决，通过仲裁条款在合同中予以规定。下一页返回上一页第一节违约的责任归属四、不同法律对违约行为的不同解释

(一)英国的法律规定英国的法律把违约分成违反要件与违反担保两种。

(1)违反要件是指违反合同中的主要条款，受害方有权因此而解除合同并要求损害赔偿。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(2)违反担保是指违反合同的次要条款，受害方有权因此而要求损害赔偿，但不能解除合同。一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件，与商品不直接联系的为担保。值得注意的是，英国《货物买卖法》却规定，受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保处理，而不把他作为废弃合同的理由。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(二)美国法律的规定分为“重大违约”和“轻微违约”两种。

(1)重大违约是指一方当事人违约，以至使另一方当事人无法取得该交易的主要利益在此情况下，受损害的一方有权解除合同，并要求损害赔偿。

(2)轻微违约是指一方违约情况较为轻微，并未影响对方在该交易中取得的主要利益，受损害的一方只能要求损害赔偿，不能解除合同。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(三)我国《合同法》规定以下情况可解除合同。

(1)当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。

(2)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(四)《联合国国际货物销售公约》的规定

1980年《联合国国际货物销售合同公约》把违约区分为根本性违约和非根本性违约两种。

(1)根本性违约是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违反合同。下一页返回上一页第一节违约的责任归属

这种根本性违反合同是由当事人的主观行为造成的，以致给另一当事人造成实质性的损害。如卖方完全不交付货物，或买方无理拒收货物、拒付货款。一方当事人根本性违约，另一方当事人可以宣告合同无效，并要求损害赔偿。下一页返回上一页第一节违约的责任归属(2)非根本性违约是指如果由于当事人不能预知，而且处于相同情况下，换成另外一个人也不能预知会发生这种结果，也就是说不是当事人的主观行为造成的，那么就不构成根本性违约。一方当事人不是根本性违约，另一方当事人只能要求损害赔偿，不能解除合同。综上所述，英国《货物买卖法》与《联合国国际货物销售合同公约》对违约的划分是不同的，对违约的法律后果所做的规定却是一致的。然而前者对违约的划分是从合同条款本身来判断的，后者是从违约的后果及其严重程度而确定的。下一页返回上一页第一节违约的责任归属五、违约救济的一般方法

(1)实际履行。

(2)损害赔偿。

(3)解除合同。综上所述，各国法律和国际公约对违约情况的区分不同，因而对不同的违约情况应承担的责任也有不同规定。因此，为了维护自身的合法权益，应熟悉各项规定，订好国际货物买卖合同中的索赔条款。返回上一页第二节索赔与理赔处理实务

一、索赔与理赔的定义在国际货物买卖中，因一方或双方当事人未能履行，或未能完全履行各自所承担的合同义务，可能引起争议，并导致索(理)赔案件的发生。因此，妥善并及时地解决争议，处理好索赔和理赔，是进出口业务活动中的一项重要内容。下一页返回第二节索赔与理赔处理实务

所谓索赔(Claim)是指遭受损害的一方在争议发出后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔(Settlement)是指违约方对受害方所提出赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务二、索赔与理赔中的要点

1.索赔依据

(1)法律依据:买卖合同和适用的法律规定。

(2)事实依据:违约的事实，情节及其书面证明。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务2.索赔期限指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。有约定索赔期和法定索赔期。《公约》规定买方收到货物之日起2年;我国《合同法》规定当事人知道权利受到侵犯之日起计算4年内。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务3.索赔金额

(1)如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法:通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务(2)如果合同未作具体规定，确定损害赔偿金额的基本原则为。①赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。②赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限。③由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务4.索赔的对象对于索赔应该负责的对象主要有卖方、买方、船公司(或承运人)和保险公司。他们所负的责任根据造成损失的原因和有关合同的规定而有所不同。

(1)属于卖方的责任:①货物品质规格不符;②原装货物数量短少;③包装不善致使货物受损;④延期交货;⑤卖方不符合合同条款规定的其他行为致使买方受到损失。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务(2)属于买方的责任:①付款不及时;②订舱或配船不及时(指按F.O.B.条款成交的合同)或延迟接货;③买方不符合合同条款规定的其他行为致使卖方受到损失。

(3)属于船公司(或承运人)的责任:①数量少于提单载明的数量;②收款人持有清洁提单而货物发生残损短缺。

(4)属于保险公司的责任:①在承保范围以内的货物损失;②船公司(或承运人)不予赔偿的损失或赔偿额不足以补偿货物的损失而又属承保范围以内的。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务

以上是各个索赔对象应负的单独责任。如果损失的发生牵涉到几方面，例如保险的货物到达目的港后发生短卸，由于船公司对每件货物的赔偿金额有一定的限制，往往不能赔足，其不足部分就应由保险公司负责。这里涉及船公司和保险公司两方面，因此收货人应向船公司和保险公司同时提出索赔。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务三、索赔和理赔的注意事项索赔、理赔是一项政策性、技术性很强的工作，也是一项维护国家权益和信誉的重要涉外工作。要做好这项工作必须对发生的每一事件认真调查研究，弄清事实，在贯彻我国对外贸易方针政策前提下，利用国际惯例和有关法律实事求是地予以合理解决。进口工作中的对外索赔，按照目前的做法，属于船方和保险公司责任的，由外运公司代办;属于卖方责任的，由各进出口公司自行办理。如向卖方提出索赔应注意以下问题。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务(一)索赔时的注意事项

(1)须提供充分的索赔证据。按照合同的规定提供必要的索赔证件，其中包括商检机构出具的检验证书，检验证书内容要与合同的检验条款要求相一致。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务(2)正确确定索赔金额。如合同预先约定损害赔偿的金额，则按约定的金额索赔。如未预先约定，则按实际所受损失情况确定适当的金额。退货时提出索赔金额，除货价外，还应包括运费、保险费、仓储费、利息以及运输公司和银行手续费等。倘因品质差而要求减价，则提赔金额应是品质差价。如果卖方委托我方整修，则提赔金应包括合理的材料费和加工费。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务(3)在规定的有效期内向卖方提出索赔。如果估计检验工作不能在有效期内完成，则应及时向国外要求延长索赔期并取得我方同意，以免影响我方行使索赔权。提赔函的内容应包括:到货与合同不符的情况，索赔的理由和证据，索赔的项目、金额和解决的办法，附寄提赔证件的名称和份数等。为了做好索赔工作，应做好索赔方案。方案应列明索赔案情和证件、索赔的理由、索赔的措施等，如情况变更应对方案及时作出修改。在索赔工作结案后应做好登记，并总结经验教训。下一页返回上一页第二节索赔与理赔处理实务(二)理赔时的注意事项

(1)认真审查对方提出的索赔要求，其理由是否充分，出证机构是否合法，证据与索赔要求是否一致，是否在索赔期内提出等。

(2)判断是否属于我方的赔偿范围之内。如属于船公司或保险公司的责任范围应分别转请有关公司处理。如确属我公司的责任，在合理确定对方损失后，应实事求是地予以赔偿。对于不该赔的也要根据事实向对方说明理由。总之，索赔和理赔工作均应认真对待，及时处理，注意策略，做到有理、有利、有节。返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

一、约定索赔条款的意义国际贸易涉及的面很广，情况复杂多变，在履约过程中，如一个环节出问题，就可能影响合同的履行，加之，市场情况千变万化，如出现对合同当事人不利的变化，就可能导致一方当事人违约或毁约，而给另一方当事人造成损害，从而引起争议。下一页返回第三节买卖合同的索赔条款

受损害的一方为了维护自身权益，便向违约方提出索赔。违约方对受损害方的索赔要求进行处理，称为理赔。由此可见，索赔与理赔是一个问题的两个方面，即对守约方而言是索赔，对违约方而言是理赔在国际贸易中，索赔情况时有发生，特别是在市场剧烈动荡和价格瞬息万变的时候，更是频繁出现。索赔事件多发生在交货期、交货品质和数量等问题上。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

一般来说，买方向卖方提出索赔的情况较多。当然，买方不按期接运货物或无理拒收货物和拒付货款的情况也时有发生，因此，也有卖方向买方索赔的情况。在我国进出口业务中，履行出口合同时，多系外商向我方索赔;履行进口合同时，则由我方向外商索赔的情况较多。为了便于处理这类问题，买卖双方在合同中，一般都应订立索赔条款。索赔条款有两种规定方式，一种是异议与索赔条款(DiscrepancyandClaimClause);另一种是罚金条款(PenaltyClause)。在一般货物买卖合同中，多数只订异议与索赔条款。而在大宗商品和机械设备合同中，除了订明异议与索赔条款外，往往还需另订罚金条款。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款二、合同中的索赔条款

(一)异议和索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)

异议和索赔条款是买卖合同中的条款之一，并为有关法律所肯定。该项条款除规定了“一方当事人如违反合同，另一方当事人有权提出索赔外”，还包括索赔依据、索赔期限、处理索赔的办法以及索赔金额等内容。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款1.索赔的依据按照各国法律规定，合同当事人在提出索赔时，必须具有充分的证据，即法律依据、事实依据以及符合法律规定的出证机构。若证据不全或不清、出证机构不符合要求，都可能遭到对方拒赔。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

法律依据包括合同和法律规定。一方当事人对违约事实提出索赔时，关于索赔时间、对违约事实的举证、要求补救的办法和金额等，都必须符合合同和有关国家法律的规定。事实依据是指违约的事实、情节及其证据。各国法律对提供事实依据的要求是:一方当事人提赔时，必须提供证明另一方违约的充分证据，以证明其违约的真实性。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款2.索赔期限索赔期限亦称索赔的通知期限，或索赔有效期，即指索赔方向违约方提赔的有效时限。索赔期限的规定，对买卖双方当事人都有积极意义。买方在该期限内，在交货的品质、数量等方面如不符合同规定时，可以行使索赔权，卖方根据买方提出的索赔要求是否合理、证据是否充足，决定是否赔付。超过索赔期限，买方即失去要求损害赔偿或其他补救措施以及宣告合同无效的权利。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

索赔期限的规定方法一般有两种:约定索赔期限和法定索赔期限。

(1)约定索赔期限。指由当事人双方根据合同货物的种类、性质、检验及港口条件和检验所需时间等因素，就索赔期限的长短达成一致意见，并规定在合同中。其具体规定方法通常有以下几种:下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款①货物运抵目的港(地)后XX天内。此种规定不利于买方。因为载货的运输工具(如船舶)抵达目的港后，由于港口拥挤而不能及时靠码头卸货时，其等候泊位的时间将计入索赔期限内，这样，买方实有的索赔期限势必被缩短，甚至有丧失索赔权的可能性。②货物运抵目的港(地)卸至码头(或其他地点)后XX天内。此种办法可以使买方充分利用所规定的索赔期限，从而使索赔权获得保障。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款③货物运抵最终目的地后XX天内。这是指货物运抵买方或用户的营业处所或货物储存场所是在内陆地区。当货物的目的地不在港口城市时，可作如是规定。以上三种规定中的“XX天内”，究竟以多少天为合适，需要以上述有关因素为据，参照习惯做法，切合实际地加以规定，如30天、60天、90天、120天，甚至更长些。有些机械设备需要安装调试，有的商品规定有试用期或质量保证期限，应以调试、试用和保证期作为索赔期限。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

应注意的是，买方交货后如果来不及于规定限期内检验完毕，或经检验发现交货不符合同规定，但在索赔期内作不出最终结论时，必须在原定索赔期限以内通知卖方，要求延长该项期限，或提出保留索赔权。逾期提赔是无效的。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款(2)法定索赔期限。即有关法律规定的索赔通知期限。例如，《联合国国际货物销售合同公约》用规定检验期限的办法明示索赔期限，它指出:“买方认为货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情况的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。”还指出，“无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。”下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

从有利于实际执行与防止发生争议出发，双方当事人在合同中的异议与索赔条款中，对索赔期限、索赔依据应结合检验条款作出具体规定。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款3.对索赔金额的规定关于这个问题，通常在合同中只作一般的笼统的规定。因为，双方当事人在订约时很难预计未来货物受权的程度，从而难以确定索赔金额，而在业务实践中关于索赔事件的发生，可以来自许多不同的业务环节，可供选择的违约补救办法又多种多样，故很难在订立合同时准确地加以规定。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

异议和索赔条款不仅约束卖方履行合同义务，也约束买方履行合同义务。当买方不履行或不完全履行其支付货款或收取货物等义务时，卖方可根据具体情况要求损害赔偿、延迟履行或宣告合同无效。迟延履行或宣告合同无效都不影响卖方要求损害赔偿的权利。在我国出口合同的异议和索赔条款中，对于约束买方履行合同义务设有专条规定。例如，“若买方不履行本合同规定的任何义务，卖方有权全部或部分终止执行本合同，或延缓装运，或停交在途货物。在任何类似情况下，买方均负有赔偿卖方因此而蒙受的一切损失和所支付的费用的责任。”下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款(二)罚金条款当一方未履行合同时，应向对方支付一定数额的约定金额，以补偿对方的损失。罚金亦称“违约金”或“罚则”。罚金条款一般适用于卖方延期交货或买方延期接运货物、拖延开立信用证、拖欠货款等场合。在买卖合同中规定罚金或违约金条款，是促使合同当事人履行合同义务的重要措施，能起到避免和减少违约行为发生的预防性作用，在发生违约行为的情况下，能对违约方起到一定的惩罚作用，对守约方的损失能起到补偿性作用。可见，约定此项条款，采取违约责任原则，对合同当事人和全社会都是有益的。下一页返回上一页第三节买卖合同的索赔条款

关于合同中的罚金条款，各国在法律上有不同的解释和规定。例如，前苏联、东欧国家都承认和执行该