自考 00243《民事诉讼法学》高频考点

自考00243《民事诉讼法学》高频考点一、民事诉讼基础理论1.民事诉讼与纠纷解决方式公力救济：民事诉讼。私力救济：和解。社会救济：人民调解、仲裁。民事诉讼法性质：基本法、部门法、程序法、公法。民事诉讼法律关系主体：法院、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人等。2.民事诉讼基本原则当事人诉讼权利平等原则：双方诉讼地位平等，诉讼权利对等，但不是实体权利相等。辩论原则：当事人有权就案件事实、法律适用和程序问题进行辩论；辩论形式包括口头和书面；辩论贯穿一审、二审、再审；法院裁判应当以当事人辩论过的事实和证据为基础，未经辩论的事实一般不得作为裁判依据；执行程序、特别程序不适用辩论原则。处分原则：当事人在法律范围内自主支配实体权利和诉讼权利，但不是绝对自由，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。具体表现包括起诉或不起诉、变更或放弃诉讼请求、和解、上诉、申请执行等。诚实信用原则：约束全部诉讼参与人，包括当事人、诉讼代理人、法官、证人等。检察监督原则：检察院对生效裁判可以通过抗诉、检察建议进行监督，并对审判活动和执行活动进行监督。法院调解自愿合法原则：调解必须自愿、合法，不得强迫。3.基本制度合议制：合议庭人数必须为单数。一审合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和人民陪审员组成；二审合议庭只能由审判员组成。审判长由审判员担任，人民陪审员不能担任审判长。评议时少数意见应当记入笔录。回避制度：回避人员包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行人员等。决定权限：书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等一般由审判长决定；审判人员由院长决定；院长担任审判长时由审判委员会决定。申请时间：法庭辩论终结前提出。公开审判：法定不公开：涉及国家秘密、个人隐私的案件，应当不公开审理。申请不公开：离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理。宣判一律公开。两审终审制：一审判决、裁定可以上诉。最高人民法院一审、特别程序、督促程序、公示催告程序实行一审终审。二、主管与管辖1.民事诉讼主管民事诉讼主管是指法院受理民事纠纷的范围，划分法院与调解、仲裁之间的分工。仲裁协议有效时，法院一般不予受理；没有有效仲裁协议的，才可以起诉。2.级别管辖基层人民法院：绝大多数一审民事案件。中级人民法院：重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。3.地域管辖一般地域管辖：原告就被告，由被告住所地法院管辖；住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。例外情形：被告下落不明、宣告失踪、被监禁等，由原告住所地法院管辖。合同纠纷：被告住所地或者合同履行地法院管辖。侵权纠纷：被告住所地或者侵权行为地法院管辖，侵权行为地包括侵权实施地和侵权结果发生地。4.专属管辖不动产纠纷：由不动产所在地法院管辖，主要指不动产物权纠纷及相关合同纠纷。港口作业纠纷：由港口所在地法院管辖。继承遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。专属管辖不得通过协议变更。5.协议管辖适用范围：合同纠纷及其他财产权益纠纷。必须书面约定，口头无效。只能选择与争议有实际联系地点的法院。不得违反级别管辖、专属管辖和专门管辖。6.管辖恒定案件受理时法院有管辖权的，之后管辖事实发生变化，不改变管辖法院。7.管辖权异议由被告在提交答辩状期间提出。异议成立的，裁定移送管辖；异议不成立的，裁定驳回。对该裁定可以上诉。三、诉与诉权1.诉的三要素当事人、诉讼标的、诉的理由。诉讼标的是核心，指争议的民事法律关系。诉讼标的不同于诉讼标的物。2.诉的三类确认之诉：请求确认法律关系存在或不存在，例如确认合同无效。给付之诉：请求对方履行义务，例如还钱、返还财物。变更之诉：请求变更或消灭现存法律关系，例如离婚、撤销合同。3.反诉反诉是指本诉被告向本诉原告提起的独立请求，法院可以合并审理。成立条件：主体为本诉被告对本诉原告提出；本诉正在进行中，一般应在举证期限届满前提出；向受理本诉的法院提出，且该法院有管辖权；与本诉适用同一程序；与本诉有牵连关系，目的在于抵销、吞并本诉请求。二审中提出反诉的，通常先调解，调解不成告知另行起诉。4.诉权程序诉权：起诉权、上诉权等。实体诉权：获得胜诉判决的权利。四、诉讼当事人与诉讼代理人1.当事人包括原告、被告。诉讼权利能力：成为当事人的资格，始于出生，终于死亡。诉讼行为能力：亲自参加诉讼的能力，只有完全民事行为能力人才具有。2.必要共同诉讼当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并作出合一裁判。例如共有财产被侵害，全体共有人共同起诉。普通共同诉讼：诉讼标的为同一种类，可以分开起诉，法院可以合并审理，也可以分别审理。3.第三人有独立请求权第三人：对诉讼标的有独立实体权利，以起诉方式参加诉讼，地位相当于原告。无独立请求权第三人：没有独立请求权，但案件处理结果与其有利害关系；无权提出管辖权异议、不能撤诉、不能变更诉讼请求；判决其承担责任的，才有权上诉。4.诉讼代理人法定代理人：一般为监护人，适用于无诉讼行为能力人，享有全权代理权限，代理权源于法律规定。委托诉讼代理人：可以是律师、近亲属、基层法律服务工作者等。限制民事行为能力人不能担任诉讼代理人。特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须书面明确写明。只写“全权代理”的，视为一般授权。五、民事诉讼证据与证明1.法定证据种类书证、物证、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。书证：以内容、文字、符号证明案件事实，例如借条、合同。物证：以外形、物理属性证明案件事实，例如破损物品。2.证据三性真实性、合法性、关联性。3.免证事实众所周知的事实；自然规律和定理；生效裁判、仲裁裁决确认的事实；公证文书证明的事实；当事人自认的事实，即对己方不利事实的承认。4.证明责任证明责任是指案件事实真伪不明时，由负有举证责任的一方承担败诉后果。一般规则：谁主张，谁举证。主张法律关系存在的，对产生该法律关系的事实举证。主张法律关系变更、消灭或权利受妨害的，对相应事实举证。举证责任倒置：特殊侵权案件中，如环境污染、产品责任等，可能由对方就无因果关系、无过错等事实承担举证责任。5.举证时限可以由当事人协商并经法院准许，也可以由法院指定。逾期举证且无正当理由的，法院可以不予采纳。6.证明标准一般事实适用高度盖然性标准。欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等事实，通常需达到排除合理怀疑的标准。六、保全、先予执行、强制措施1.财产保全诉前保全：只能依申请启动，申请人必须提供担保；保全后三十日内应当起诉或申请仲裁，否则解除保全。诉讼保全：可以由当事人申请，法院也可以依职权采取；法院可以责令申请人提供担保。保全范围限于请求范围或与本案有关的财物。2.先予执行适用案件：追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费、劳动报酬，以及紧急情况下的案件。条件：权利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人生活或生产经营；被申请人有履行能力。法院可以责令申请人提供担保。3.妨害民事诉讼的强制措施包括拘传、训诫、罚款、拘留。拘传对象：必须到庭的被告，例如追索赡养费、扶养费等案件中的被告，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以拘传。七、期间、送达、法院调解1.上诉期判决上诉期为十五日，裁定上诉期为十日，自送达次日起算。2.公告送达国内普通案件公告期一般为三十日；涉外且被告在中华人民共和国领域内没有住所的，公告期通常按六十日掌握。3.调解书生效调解书经双方当事人签收后生效；签收前反悔的，调解书不生效。不得调解的案件：确认婚姻无效、身份关系确认等案件。八、一审普通程序与简易程序1.起诉四个条件原告与本案有直接利害关系；有明确被告；有具体诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理范围，且受诉法院有管辖权。2.撤诉与缺席判决撤诉：由原告申请，必须经法院准许。按撤诉处理：原告经传票传唤无正当理由拒不到庭。缺席判决：被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭。3.诉讼中止诉讼中止是暂时停止，待法定事由消失后恢复。常见情形：一方死亡，等待继承人参加诉讼；一方丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人；法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；本案须以另一案审理结果为依据，而另一案尚未审结。4.诉讼终结诉讼终结是案件彻底结束，不再恢复。常见情形：原告死亡，没有继承人或继承人放弃诉讼权利；被告死亡，没有遗产也没有义务承担人；追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡；离婚案件一方当事人死亡等。5.简易程序适用范围：基层人民法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。不适用：被告下落不明、再审、发回重审、公益诉讼等案件。审限：四个月。可以简化送达、庭审等程序。九、二审程序1.上诉对象一审未生效判决；三类裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议。2.上诉主体一审原告、被告；被判决承担责任的无独立请求权第三人。3.二审审理范围限于当事人上诉请求的范围。4.二审裁判结果原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，驳回上诉，维持原判；原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，依法改判；原判决认定基本事实不清的，可以改判，也可以发回重审；原审程序严重违法的，撤销原判，发回重审。二审符合条件的可以适用独任制；但发回重审、再审案件应当组成合议庭。十、再审程序1.再审对象已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。再审不是独立审级，而是纠错程序。2.当事人申请再审应当在判决、裁定生效后六个月内提出。再审申请期间，不停止原判决、裁定的执行。3.再审启动途径当事人申请；法院依职权启动；检察院抗诉或提出检察建议。4.第三人撤销之诉因不可归责于自身原因未参加诉讼，生效裁判损害其民事权益的，可以在知道或应当知道之日起六个月内，向作出生效裁判的法院提起撤销之诉。十一、非讼程序1.特别程序包括选民资格案件、宣告失踪死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件等。实行一审终审，不能上诉。2.督促程序债权人可以申请支付令，无需开庭审理。债务人收到支付令后十五日内提出书面异议的，支付令失效，督促程序终结，可以转入诉讼或仲裁。口头异议无效。3.公示催告程序适用于票据被盗、遗失、灭失的情形。实行一审终审。十二、执行程序1.执行依据生效判决书、调解书、仲裁裁决、公证债权文书。未生效文书不能作为执行依据。2.执行管辖一般由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院管辖。3.执行和解执行中双方自愿协商变更履行内容，达成和解协议并自行履行。执行和解协议不具有强制执行力；一方不履行的，可以申请恢复执行原生效法律文书。4.案外人执行异议执行过程中，案外人对执行标的主张实体权利，请求停止执行。异议成立的，裁定中止对该标的执行。案外人执行异议针对的是执行标的；第三人撤销之诉针对的是生效裁判。5.执行中止暂时停止执行，例如被执行人暂无财产可供执行。6.执行终结永久结束执行。常见情形：申请人撤销申请；据以执行的法律文书被撤销；被执行人死亡，无遗产可供执行，也无义务承担人；追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡。十三、涉外民事诉讼被告在中华人民共和国领域内没有住所的，答辩期通常为三十日。涉外财产纠纷可以协议管辖。涉外上诉期通常为三十日。涉外送达、公告期等期间一般长于国内案件。涉外仲裁裁决，人民法院可以裁定不予执行，例如违背社会公共利益的。高频名词解释优先背诵1.辩论原则当事人有权就案件事实、法律适用和程序问题进行辩论，辩论形式包括口头和书面，贯穿一审、二审、再审，法院裁判应以经辩论的事实和证据为基础。2.处分原则当事人在法律范围内自主支配实体权利和诉讼权利，但不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。3.必要共同诉讼当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并作出合一裁判的共同诉讼。4.反诉本诉被告在已经开始的诉讼程序中，向本诉原告提出的独立诉讼请求，目的在于抵销、吞并本诉请求，法院可以合并审理。5.证明责任案件事实处于真伪不明状态时，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果的制度。6.诉讼标的当事人之间发生争议并请求法院裁判的民事法律关系，是诉的核心要素，不同于诉讼标的物。7.管辖权异议被告认为受诉法院对案件没有管辖权时，在提交答辩状期间向法院提出的异议申请。8.先予执行人民法院在作出终局判决前，为解决权利人生活或生产经营急需，责令义务人先行履行一定义务的制度。9.执行和解在执行程序中，双方当事人自愿协商变更生效法律文书确定的履行内容，达成协议并自行履行的制度。10.第三人撤销之诉因不可归责于自身原因未参加诉讼的第三人，认为生效裁判损害其民事权益，在法定期限内请求撤销该裁判的诉讼。主观题汇总一、名词解释1.民事诉讼主管：人民法院依法受理、审判一定范围内民事纠纷的权限，划定人民法院与其他机关、社会组织处理民事纠纷的分工范围。2.管辖恒定：案件受理时受诉法院具有管辖权，此后确定管辖权的事实发生变化，不改变案件的管辖法院。3.必要共同诉讼：当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一的，人民法院必须合并审理、作出合一判决的共同诉讼。4.普通共同诉讼：当事人一方或双方两人以上，诉讼标的属于同一种类，法院认为可以合并审理，并经当事人同意而合并审理的共同诉讼。5.有独立请求权第三人：对原、被告争议的诉讼标的主张独立的实体权利，以起诉方式参加到已经开始的诉讼中来的第三方当事人。6.无独立请求权第三人：对本案诉讼标的没有独立的实体请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系，申请或由法院通知参加诉讼的人。7.反诉：在本诉进行过程中，本诉被告向本诉原告提出独立的反请求，由受理本诉的人民法院合并审理。8.诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求人民法院裁判的民事法律关系，是诉的核心要素。9.证明责任：案件待证事实真伪不明时，由负有举证义务的一方当事人承担不利裁判后果的责任。10.举证时限：当事人向人民法院提交证据的期限，可以由当事人协商并经法院准许，或由法院指定；逾期无正当理由举证将产生不利后果。11.财产保全：诉讼前或者诉讼过程中，为防止被申请人转移、隐匿财产，保证将来生效判决能够顺利执行，法院依法对被申请人财产采取查封、扣押、冻结等强制措施。12.先予执行：人民法院在作出生效判决之前，裁定义务人预先履行一定义务，以解决申请人生活、生产的紧急需要。13.送达：人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人及其他诉讼参与人的诉讼行为。14.诉讼中止：诉讼进行过程中，因出现法定特殊情形，暂时停止诉讼程序，待中止事由消除后，再恢复审理。15.诉讼终结：诉讼进行中，出现法定事由，导致诉讼无法继续进行或者没有必要继续进行，法院裁定结束本案诉讼程序。16.简易程序：基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件所适用的简便一审程序。17.督促程序：债权人向法院申请，由法院向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内清偿债务的简便非讼程序。18.公示催告程序：票据被盗、遗失或者灭失，申请人向法院申请，以公示方式催告不明利害关系人申报权利，无人申报则作出除权判决的非讼程序。19.执行和解：民事执行过程中，双方当事人自愿协商达成协议，变更生效法律文书确定的履行内容、方式、期限，由当事人自行履行。20.案外人执行异议：执行程序中，案外人对执行标的主张实体权利，向执行法院提出请求停止对该标的执行的主张。21.第三人撤销之诉：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，生效判决、裁定、调解书损害其民事权益，向作出原生效裁判的法院起诉，请求撤销原裁判。22.审判监督程序：人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，依法再次审理的审判纠错程序。23.检察监督原则：人民检察院依法对民事诉讼活动进行法律监督，方式包括提出抗诉、检察建议。##二、简答题1.简述民事诉讼辩论原则的内容①辩论权主体是双方当事人；②辩论范围包括实体争议与程序争议；③辩论形式分为口头辩论与书面辩论；④人民法院裁判应当以当事人辩论质证过的事实和证据作为基础。2.简述民事诉讼处分原则内容①当事人有权在法律规定范围内，处分自己的实体权利与诉讼权利；②当事人可以决定是否起诉、变更、放弃诉讼请求、承认对方请求、进行和解；③一审裁判后可决定是否上诉；裁判生效后可决定是否申请强制执行；④处分权不是绝对的，不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益，受人民法院审查监督。3.简述起诉必须具备的条件①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围，且受诉人民法院具有管辖权。4.简述反诉成立的条件①主体：由本诉被告向本诉原告提起；②时间：在举证期限届满前提出；③管辖：向受理本诉的法院提出，受诉法院具有管辖权；④程序：反诉与本诉适用同一诉讼程序；⑤牵连性：反诉请求与本诉请求存在法律上牵连关系，目的在于抵销、吞并本诉请求。5.简述协议管辖的有效条件①仅适用于合同纠纷或者其他财产权益纠纷；②必须采用书面形式，口头约定无效；③选择与争议有实际联系地点的法院；④不得违反级别管辖和专属管辖的强制性规定。6.简述先予执行的适用案件范围及适用条件适用案件：追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费、劳动报酬以及因紧急情况需要先予执行的案件。适用条件：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人生活或者生产经营；③被申请人具有履行能力；法院可以责令申请人提供担保。7.简述诉讼中止的法定情形①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼；②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人；③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；④本案必须以另一案审理结果为依据，另一案尚未审结；⑤其他应当中止诉讼的情形。8.简述诉讼终结的法定情形①原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利；②被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人；③离婚案件一方当事人死亡；④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。9.简述简易程序的适用范围及不得适用案件适用：基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。不适用：起诉时被告下落不明；发回重审案件；再审案件；公益诉讼案件等。10.简述上诉的条件①上诉对象：法律允许上诉的一审未生效判决、裁定；②上诉主体：一审案件当事人；③上诉期限：判决书送达起15日，裁定10日；④提交书面上诉状，并依法交纳上诉费用。11.简述缺席判决适用情形①被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭；②原告申请撤诉，法院裁定不准撤诉，原告经传唤无正当理由拒不到庭；③无独立请求权第三人经传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。12.简述免证事实①众所周知的事实；②自然规律及定理；③已为人民法院生效裁判确认的事实；④已为仲裁机构生效裁决确认的事实；⑤已为有效公证文书证明的事实；⑥当事人自认的事实。13.简述诉前保全与诉讼保全区别诉前财产保全：只能依当事人申请；必须提供担保；保全后30日内必须起诉或仲裁，否则解除保全。诉讼财产保全：可依当事人申请，法院也可依职权启动；法院可以责令申请人提供担保。保全范围限于请求范围或与本案有关财物。14.简述督促程序中支付令的生效与失效规则①债务人收到支付令，在15日内不提出书面异议，支付令产生强制执行力；②债务人在法定期间提出书面异议，支付令自动失效，督促程序终结；③口头异议不发生失效效果。15.简述执行终结法定情形①申请人撤销执行申请；②据以执行的法律文书被撤销；③作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人；④追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡；⑤其他情形。16.简述案外人执行异议与第三人撤销之诉的区别①提出阶段：第三人撤销之诉不限执行阶段；案外人执行异议只能发生在执行程序中。②目的：第三人撤销之诉撤销损害其权益的生效裁判；案外人异议目的是阻止对执行标的强制执行。③事由：三撤针对生效裁判本身错误；执行异议针对执行标的实体权属争议。④后续救济途径不同。##三、论述题论述1：论民事诉讼的处分原则处分原则，是指当事人有权在法律规定范围内，自主支配、处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利。处分原则体现当事人在民事诉讼中的主体地位，是私法自治在诉讼法中的体现。主要内容：（1）对诉讼程序的处分：当事人可以决定是否起诉；诉讼中可以申请撤诉；一审结束后，决定是否上诉；裁判生效后，决定是否申请强制执行。（2）对实体请求的处分：当事人可以变更、放弃诉讼请求，承认对方当事人诉讼请求；可以与对方达成调解、和解协议。处分权的限制：当事人处分权不是绝对自由，必须在法律框架内行使，不得损害国家利益、社会公共利益以及他人合法民事权益。人民法院有权对当事人处分行为进行审查与监督。制度价值：尊重当事人意思自治；保障当事人程序主体地位