制度转型与中国法学

制度转型与中国法学

尽管以来围绕“中国法学向何处去”的设问，曾经展开过一场颇热闹的讨论。

然时过境迁，不仅所谓法学日勺理想图景仍然在虚无飘渺之中，连发展日勺主流方

向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实

用主义和功利主义思潮日勺冲击，法学理论自身的定位正在发生变化，有些动摇。

在司法考试热不停升温之际，学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在

袭来。毋庸讳言，中国法学理论界止濒临着严重H勺衰退危机。

权力的赤裸行使：中国法学界郁闷与彷徨之源

一旦强调职业化和法庭技艺，与否就必然导致法学理论的重要性下降呢？

回答与否认日勺。实际上、一般被视为职业化教育模范的美国法学院虽然一直具有

尤其强的实务指向，不过，自从1870年兰德尔(C.C.Langdell)导入案例教学

法之后，法律职业教育日勺重点从业务训练转移到原理传授，为纯学术性研究保

留了巨大空间，同步也保留了高度评价理论创新口勺长远视点。何况采用成文法体

系日勺国家，尤其是处在大规模编纂法典时期日勺非西方日勺发展中国家，更需要发

现制度内在n勺多种原理及其互相关系作为立法的根据，更需要借鉴世界各国的

法学思想和制度设计方案，也更需要通过推进纯学术性研究来实现观念创新，

因而或多或少总会形成法学理论的相对于实务的优势。明治维新后的日本就是一

种好的实例。正如比较法学家北川善太郎专家所描述的，是大规模日勺“学说继受”

以及在此基础上的选择和发明性发展决定了“法典继受”的结局。

站在这样的立场来看，现阶段的中国正面对体制转型日勺时代任务，不能缺

乏高屋建甑口勺气度，而应当创立某种把二十一世纪的中国与亚洲复兴乃至五百

年世界文明变迁都纳入射程之内日勺宏观分析框架，同步也很有必要在比较权衡

不一样思绪的基础上，描绘和改善法律秩序口勺蓝图以及详细的制度设计方案。假

如上述判断不错，那么法学理论本来应当在立法和司法的实践中发挥指导性作

用，受到实务界和社会H勺充足重视。

但令人遗憾日勺是，中国法学理论研究现实状况与上述期待相去甚远o理论研

究者的角色基本上还是限定在大学课堂里，做学问的书生们在实务界口勺境况有

时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写日勺那样：“残杯与冷炙，到处潜悲辛”（《奉赠

韦左丞丈》）。为何会出现这样的状况？除了政治体制方面的原因以及法律实

务界的认识欠缺外，我们还应当对法学理论研究日勺措施和内容进行认真的自我

反思。

在相称程度上也不妨认为，正由于课堂法学与法律实践基本上是脱节日勺，

正由于理论没有实现真正意义上的推陈出新，因此中国的立法和司法的实务活

动中的合法化论证显得很不充足，甚至会出现明显的漏洞和矛盾，导致像许霆

案判决那样从无期徒刑到5年有期徒刑的大幅度摇摆现象，导致自由裁量权与

舆论压力直接对峙的局面。在这样日勺状况里，现行法律制度一直无法树立令人信

服的权威，规范的实效只能过度地依赖强制力。成果是深入加深了法学理论无济

于事的观念，并迫使法学理论也不得不跟着强制性权力的指挥棒来翩跑起舞。

由此可见，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最重要原因是：国家机关

在行使权力时往往忽视法理上的合法性论证，而赤裸裸的权力行使很轻易引起

法理的合法性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉

强地应对和进行善后处理。

鉴于上述多种问题，我们还不妨深入做出判断：怎样真正防止和克服法律

秩序的合法性危机，这就是中国法学理论的时代使命，也是中国法学理论自身

通过百家争鸣来回避衰退、迈向繁华的一种重要口勺转折点。

软实力匮乏：法律秩序合法性的危机带来的危机

在主权成为老式文化的结实屏障H勺时代，法律秩序的合法性危机虽然发生，

它的波及范围也仅限于内政。不过，在中国加入打0,接受全球化洗礼之后，法

律秩序日勺好坏便成为国际竞争的焦点之一，直接影响到综合国力日勺评估成果。综

合国力包括硬实力和软实力(约瑟夫•奈在1990年提出)这两个方面，后者与

法学理论有着更直接日勺关系。因此在一定意义上，法律秩序合法性日勺危机就是软

实力匮乏的危机。

改革开放三十年，中国在经济、科技以及军事等方面的硬实力迅速增强，让

世界刮目相看。不过，中国在信息流通、思想创新、文化吸引力以及意识形态等

普遍性影响方面，仍然存在这样或那样日勺缺陷，进步缓慢。这次奥运圣火传递过

程的大小风波，虽然起因于民族利益和文明之间II勺碰撞，局限性为奇，但也构

成中国硬实力与软实力失衡日勺一种证明。

软实力的外延和内涵都很广泛，我们需要聚焦到法学理论上，集中讨论某

些最关键的规范原因。因此，有必要从法学日勺角度，尤其是从法律与政治、法律

与社会的角度来观测、思索以及处理软实力问题。

在把软实力概念引进法学理论研究领域之际，无论怎样均有一种关键词不

容回避，这就是“权威”(authority),即令人信服、尊重并自觉遵从的威望、

声誉、地位或者力量。权威以自发、感召以及对的为特性，不等同于带有政治强

制性的权力(power),不妨理解为一种软实力。只有被认为具有充足合法性的

权力才称得上具有权威。因此，权威与合法性论i壬之间存在着亲密的关联。由此

可以推断，以限制权力、实现正义为口口勺的法治秩序的基础或者本质存在于权威

之中。在这个意义上，牛津大学法哲学讲座日勺约瑟夫•拉兹(JosephRaz)专家

提出“作为权威的法律”(LawasAuthority)的观点，是很中肯的。有充足权

威的法律不必借助赤裸裸的强制手段去获得实效，因而可以构成软实力的重要

构成部分。

对中国社会体制转型而言，更合适的思维方式是：在结合“先取理由命题”

与“一般合法化命题”日勺基础上，深入发展拉兹的权威学说，强调严格口勺法治精

神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义，强调公共性制度条件。不言而喻，

只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求税务和财政日勺制度合理化、分派正

义以及国家机关的公平立场；只有在合适确立公共性制度条件、防止政府向个人

转嫁责任之后，才能更切实地保障个人自由。只有这样法治才能形成和加强国家

的软实力。

拉兹的三个命题：中国老式制度设计的得失

既然权威与软实力之间存在亲密的关联，那么我们有必要深入考察一下拉

兹有关法律日勺权威性日勺主张，并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律日勺权

威性问题。根据拉兹的分析，人们之因此自觉或不自觉地服从权威，是由于具有

权威的主体具有某些必不可少的条件，其中有三项最重要。

第一种条件，按照权威的指示采用行动并不是由于权威发出命令，而是由

于此外存在应当采用这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，应当这样行为

是另一回事，这两个不一样层面的理由之间存在互相依赖的关系。也就是说，权

威日勺约束力依赖于被约束者认为妥当日勺其他理由，依赖于合法化论证。作为权威

的软实力的这种属性，用拉兹的术语来体现，就是“依赖命题"(dependence

thesis)。

不过，假如所有的命令在付诸执行之际都要不停进行合法化论证，都要反

复给个说法，都要征得被约束者日勺理解和同意，就势必出现争执不下、自认为是

的局面，权威也就变得没故意义了。因此，第二个条件就是，人们不应当都按照

自己认为妥当的理由采用行动，而应当服从权威。采用如此自觉遵照的态度倒不

是出于道德日勺召唤，而是出于理性的权衡。由于只有这样才有也许更好地按照被

约束者认为妥当的理由去行动，才有也许真正实现那个妥当的理由，这就是权

威一般具有合法性的根据。拉兹H勺这一主张被概括为“一般合法化命题"(normal

justificationthesis)。

换个角度来看，权威规定或命令某种行为的事实自身就构成行为日勺理由，

这个理由可以取代其他理由，使得其他与行为有关的多种理由都不必再一一提

出和论证。于是拉兹就此向我们提醒了“先取理由命题”(preemptivereason

thesis),构成服从权威的第三个条件。这个条作有些把权威绝对化的意味，未

必总是能得到大多数人日勺赞同，也不无继续推敲日勺余地，还在一定程度上与第

二命题交叉重叠。

因此，我们不妨把权威确立日勺条件限定在最轻易到达共识的前两项上，即

依赖命题和一般合法化命题。站在这样的立场来观测中国法律秩序的基本原理，

可以发现老式的制度设计是符合“依赖命题”的。例如孔子提出日勺“有耻且格”

原则以及更早出现的“德主刑辅”构思，在强调政统之外的道统、法律秩序之上

的道德秩序日勺方面，显示出很强日勺合法性期待，使得服从行为的理由与选择行

为的理由形成了互相依赖的关系。

不过，这种把道德当成行为理由日勺依赖状态，体现为修身、齐家、治国、平

天下的持续流体，其中个人n勺价值判断与整体的价值判断、道德伦理与法律规范

是难以区别日勺，以公私不分为特性。在这里，不存在按照个人良心进行自由选择

的独立空间以及由此产生的价值差异性。权威只是作为共有价值的体现者或者道

德模范而存在，因而很难与价值多元化以及非道德领域的公共事务并行不悖。可

以说，在“依赖命题”的意义上，中国的合法化理由是与道德或者特定口勺价值观

密不可分的，不利于超越不一样价值观的藩篱而推广和普及。

儒家思想中的“和而不一样”原则当然有包容差异口勺倾向，值得高度评价和

宣扬。但这里的友好基本上建立在寻求互让、妥协、平衡的动态上，“友好”与

“不友好”的判断原则难以给出明确的定义，也很难在不一样价值观之间到达共

识。例如对声誉毁损的侵权行为的态度，德国人倾向于决斗，美国人倾向于祈求

赔偿，中国人倾向于公开道歉乃至以德报怨，尚有韩信能忍胯下之辱日勺历史美

谈。不过，哪一种方式更有助于友好却未必可以给出明快的结论。因此，侧重因

地随时而可变的情理日勺那种“和而不一样”原则自身，还是局限性认为价值观多

元化的社会（包括国内社会和国际社会）提供确定的、稳固口勺、客观的、制度化

的共存框架。

另首先，就详细纠纷的处理而言，为了实现“和而不一样”的理想境界，中

国老式日勺制度设计思绪是加强道德议论，把道德话语引进法律推理的过程中，

尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上作出，容许败诉方事后翻悔和提

出判决无效日勺主张，强调通过和解或调解来处理纠纷。其本质是用流动的、特殊

的“情境伦理”来修正整体的价值判断，导致人们按照自认为妥当的或满意的理

由采用任意行为日勺状态，也导致忽视权威的遵法困境（例如许霆案日勺宏观和微观

层面都可以看到这样的困境）。

社会学研究日勺成果证明：满足与价值虽然有重叠之处，但在本质上是完全不

一样的。当事人满足了，并不等于实现了妥当价值。反过来，获得的价值很高，

也未必就能让人满足。这就势必导致所谓“一般合法化命题”的减弱甚至消失。

为了克服这样“一人一是非”的混乱，回避无法作出决定的困境，国家不得不常

常动用强制性权力。成果只能是让权力去压倒权威，让硬实力取代软实力。

以温柔愿望开始、以强硬手段告终------这就是在中国常见的软实力悖论。

而要防止硬实力迷思等事态日勺发生，求变标新的学者就一味强调让每个人按照

自己的正义感觉进行判断和行为，这在情感上和经验上都是可以理解的。不过，

真要推行这样的主张，就很轻易再次出现一盘散沙的结局，恐怕最终难免招致

“以其昏昏，使人昭昭”之讥。

为何这样说？由于中国的老式法律秩序中本来就存在一种措施论上的个人

主义，即详细的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为原则。在这样的前提

条件下，加上既没有西欧那样的教会组织提供凝聚力，又没有日本那样的集体

主义来画地为牢，因此只有基于儒家思想的共同信念而形成H勺人际关系、道德人

格的评价尺度以及非常强势的国家权力，才能维尹社会构造的平衡和稳定。倘若

这些制约原因一旦发生变化，中国式日勺措施论上日勺个人主义将无法合成一种公

共领域。反过来说，在这样的状态里，轻易出现越强调个人自由，反倒越不能变

化公共事务日勺管理方式日勺悖论-----在公私不分、私德本位日勺社会背景下，个人

自由的放任必然导致本来就是分节化了的那种社会构造的分崩离析，诱发公共

危机，并为行使强制性权力日勺决断提供根据。

鉴于这样独特的国情，我认为对中国社会体制转型而言，更合适口勺思维方

式是：在结合“先取理由命题”与“一般合法化倘题”日勺基础上，深入发展拉兹

的权威学说，强调严格的法治精神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义。换

言之，在价值观和利益诉求多元化的状态下，存在着复数日勺选项，很难就是非

得失迅速到达共识。这时，为了协调不一样原因之间的关系和处理矛盾，首先决

定其中一种选项作为原则，让大多数人遵照这种决定或规则，比反复讨论究竟

哪一种决定或规则是k的的将显得愈加重要。

法治应当先行：缺陷可以反过来通过民主而改善

实际上，这样的主张不仅是针对中国的特殊国情，还可以在更普遍的意义

上进行论证。在考虑彻底化日勺个人自由和通过讨价还价来形成秩序时，有两个问

题无从回避。一种是行动规则的本质该怎样把握？另一种是人与人之间沟通的

过程以什么为构成单位？这两个问题日勺回答，都不得不超越单纯的个人自由的

范围，需要在博弈理论之类的行为科学里再增长些其他层面的原因（包括文化遗

传基因以及外在的制度条件），势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。

例如诺姆•乔姆斯基（NoamChomsky）所说的普遍性语法构造就是一种共有

基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的构造，导致对事物的认识就存

在共识，又有无法克服H勺局限性。在这样的理论前提下考虑个人之间的平等日勺自

由以及基于自由的社会秩序生成，那就不难理解，要回避不一样价值口勺冲突，

必须要导入公共领域日勺概念-----在决定公共事务时严格遵照法治原则和民主

程序，但剩余的非公共事务则完全付诸个人H勺自由选择，并且容许不一样价值

观和平共处。这正是宪政的基本原理。

在这里，最首要的问题是怎样决定私人信奉和价值观之外的公共事务。当不

一样主张相持不下时，应当采用合理日勺程序先选定其中一种主张日勺原则作为行

动规则，然后再进行协调处理。例如中国通过先推行市场化路线以提高效率，然

后再通过累进课税制、消费税、消除歧视日勺优待政策、社会安全保障网等实现分

派正义和平等原理。在这个意义上，法治应当先行，哪怕制度上尚有不完备的地

方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正时。可以肯定地说，某种形态日勺法治是民主

的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善。

对这种遵法先行日勺主张，有人会提出反驳，并追问假如现行法律制度不符

合正义怎么办。什么是正义？什么又是合乎正义的法律？这样的问题其实很难

简朴地阐明。不过，对非正义的现象人们比较轻易作出判断。一般人对实现正义

不太积极，但对自己受到不公正的待遇却会非常敏感，常有抗议的动机。由此可

以作出两点推论：

（1）要切实处理正义不正义的问题，必须容许人们有权抗议。抗议的平常

化形态是言论自由、体现自由。抗议的非平常化形态是抵御权，借用毛泽东日勺一

句名言，就是“造反有理”。或者从法学角度略微修正一下“有理造反”。不过,

为了防止抵御权引起社会混乱甚至反复的动乱，那就必须促使政府及时纠正错

误，使得抵御权能存而不用。因而必须加强答责制度，推进民主化改革以便通过

平常的、制度化的方式协调不一样的利益诉求和思想主张。

（2）在既得利益受到侵害时比较轻易产生不正义日勺感觉并引起抗议，因此

把某种利益确定为权利的法律制度就构成矫正机制的前提条件。不言而喻，只有

拥有权利并认识到这一点的人才会在遭遇侵权行为时提出抗议或诉讼。因此：先

有法制，尔后才能出现合乎正义的法制。换言之，抗议要有的放矢，因而这个

“日勺”当然不也许是事先完善的。现行法律制度尽管有些残缺不全，但不妨当作

通往正义的出发点。

政府怎样提供公共物品：把民主政治与程序正义结合起来的机制设计

我曾经在1998年刊登日勺论文《中国：通过法治迈向民主》和《宪政的复权》

中提出过“先遵法，再变法”，“由于要护宪，因此要改宪”之类的制度演进公

式。这样的话语战略在本质上就基本属于拉兹所说的“先取理由命题”的范围。

从法哲学的观点来看，将导致一种波及个人与国家之间关系的重要假设，即：个

人日勺自主选择自身一般不能成为各个详细行为的自由日勺基础。行为自由日勺基础应

当超越于单纯的个人选择自由。倡导法律程序论，也是出于同样的考虑。

可想而知，一种只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性日勺行为理由，

未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义，也未必能成为社会整体的

共同价值根据。并且，由于力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志，基

于私欲［1勺结托也有也许牺牲他者和集体，仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合

约，未必能形成好的自主性秩序。真正可以广泛地承认和保障个人日勺详细行为自

由的具有普遍性的自由，必须以可以通过普遍性的立法来广泛地制约多种详细

行为自由为前提。概括成一种简朴的公式，就是自由需要非自由日勺基础。

我认为，现阶段中国法学理论面临的一种最大课题就是探讨和确定这种能

保障自由的非自由条件，这样才能真正防止和克服法律秩序日勺合法性危机。法学

理论应当尤其关注的并不是对个人详细行为自由的直接保障，也不应当把通过

私人之间讨价还价实现的那种详细的契约秩序绝对化，而应当在承认政府有权

强制的前提下，通过合法化日勺原理、概念以及措施来划定合法强制的理由和边

界。这意味着法学理论应当更深入重视和研究政府怎样提供公共物品口勺问题。

假如我们把权利、程序以及正义理解为公共物品，就意味着这些规范构成物

不能通过非正式的讨价还价而随意进行私下处理，相反，个人有充足口勺根据向

政府提出诉求，而政府则有义务为之提供制度化日勺保障。与此同步，政府也可以

通过民主决策的方式迫使特殊的个体利益向公共利益让步，防止某个或者某些

利益集团的跋扈。公共物品日勺观点意识到市场自身日勺局限性，因此不回避对国家

性权力和社会性权力的承认。

但这决不是像诸多人误解尼克拉斯•卢曼(NiklasLuhmarm)理论时批评日勺

那样------只重视社会系统而轻视作为主体的个人及其行为自由。实际上，只有

在政府提供公共物品日勺前提下，才能追求税务和财政日勺制度合理化、分派正义以

及国家机关的公平立场；只有在合适确立公共性制度条件、防止政府向个人转嫁

责任之后，才能更切实地保障个人自由。

不言而喻，强调法律的公共物品视角，并不等于主张一种独立于个人之间

互动过程之外的客观日勺、甚至先验的合法性原则。否则就很轻易导致特定价值观

的垄断状态，或者真的犯下那种只见系统不见个体的错误。我正是基于这样的考

虑，才尤其指出个人自由与法律秩序之间互动过程的重要性。与此对应日勺机制设

计就是把民主政治与程序正义结合起来。这种机制设计口勺前提是利益和价值观的

多元化，而它的目的是尽量排除对决策的垄断，以便公平地协调不一样诉求