辅修合同法(6)合同的担保

1、,第六讲 合同的担保,合同法总论,中南财经政法大学法学院 民商法学系民法基础理论教研室,一、债的担保的一般概述,（一）含义：债的担保，依法律规定或当事人约定，为 确保债务履行、债权实现而采取的一种法律措施。 （二）类型：为促使债务人适当履行其债务，民法设有一般担保和特殊担保。 1、一般担保：债务人以自己全部财产（现有或将来取得）担保债务的履行，体现了无限责任。 民事责任：义务人在违反约定义务和法定义务时，承担法律课加的不利后果，属于债的一般担保。 2、特殊担保，约定或法定，在主债权和债务关系之外，又成立新的担保法律关系，以第三人的一般财产或债务人、第三人的特定财产，进一步保障原债权的实现。 -

2、债的特殊担保，既能促使债务人积极履行其义务， 又能在债务人不履行义务或因故丧失履约能力时迅速而有效地实现其债权。一种积极有效措施。 我国担保法规定的抵押、质押、留置、保证、定金，属于特殊担保。,二、债的担保体系,三、债的担保的特征,1、从属性：指担保之债的成立、变更、效力、范围、转让、消灭，均依附主债 2、补充性：债的担保只有在其担保的债务不能清偿时，才有担保责任的承担问题（执行担保财产）。 （不能清偿：是指对债务人的存款、现金、有价证券、财物等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍得不到清偿） 3、相对独立性：法律关系不同、担保无效不影响主债、有自己变更消灭的原因,四、 特殊担

3、保的种类,1、人的担保、物的担保与金钱担保； （1）人的担保：是指债务人财产之外，又附加了其他人的一般财产作为债权实现担保的担保形式，主要指保证。（双重一般担保） （2）物的担保：是指以债务人或第三人的特定财产为标的作为债权实现的担保形式，当债务人不履行债务时，债权人直接就该特定财产价值优先受偿。主要是抵押权、质权、留置权和优先权。 （3）金钱担保：是以金钱为标的所设定的债权担保形式，主要包括定金、押金等。,四、 债的担保的种类,2、意定担保和法定担保； （1）意定担保：根据法律行为而设定的担保。保证、质押、抵押、定金、所有权保留等均为意定担保。 （2）法定担保：直接根据法律规定而产生的担保。

4、留置权、优先受偿权等均为法定担保。 3、原担保与反担保：反担保是指由债务人或第三人向担保人提供的担保，以保障其追偿权实现。即对担保的再担保。 （1）反担保不以物的担保为限，也可以是人的担保。但债务人不能以保证设定反担保。 （2）反担保不能以留置、定金方式设定。 （3）反担保人是担保人的担保人，并非主债权人的担保人。（复代理人是谁的代理人？）,反担保的法律关系示意,（债权人、甲 乙（债务人、反担保人）担保权人） 丙 丁（反担保人） （担保人、担保权人）,保 证 担 保,保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为,一、保证法律关系,（委托关系、无因管理）,

5、（保证关系）,（债权债务关系）,二、保证的种类,（一）一般保证与连带保证 1、一般保证：在主债纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。先诉抗辩权、明显补充性、推定连带。 2、连带保证：债务人与保证人对债权人清偿的连带性。债权人可以选择乙或丙、或乙丙一并清偿。 （二）单独保证与共同保证 1、按份共同保证与连带共同保证 2、共同一般保证与共同连带保证（注意“双重连带”） （三）最高额保证：最高债权额度内；一定期间；连续发生的债权余额；简化缔约程序。,二、保证的设立,（一）保证人资格 1、“具有代为清偿能力”？（担保法T7，但担保法

6、解释T14：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人以保证人身份签订保证合同后，有以无代偿能力要求免除保证责任的，不予支持。 2、法人：企业法人分支机构书面授权才可以在授权范围内保证；企业法人的职能部门不得为保证人。 3、国家机关和事业单位：因其宗旨、职能、性质，不得为保证人；但对外转贷除外。公益为目的的事业单位、社会团体不得；但从事经营则可以做保证人。 4、其他组织：中国人民银行分支机构不得担保。 5、自然人：注意个人财产与家庭共同财产的区分,（二）保证合同,1、性质： 1）单务、无偿合同 2）诺成 3）从属合同 （可以先成立，附条件合同） 4）书面要式 2、内容： 1）主债务种类数额

7、（可以为自然债务） 2）主债权期限 3）保证范围（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用；不超过原则） 4）保证期间：保证责任的存续期间 5）保证方式 ：一般保证和连带责任保证 6）其他,三、保证的效力、保证责任,（一）保证责任，即当债务人不履行债务时，保证人向主债权人承担的按照约定履行债务或承担责任的义务。又称“保证债务”，这是保证制度的核心。 1、一般保证人有先诉抗辩权 1）条件：客观不能、未审判仲裁并执行 2）限制：（1）住所变更、重大困难 （2）债务人破产、中止诉讼 （3）保证人书面放弃先诉抗辩权 2、保证人抗辩权 1）基于主债务人的抗辩权（不因债务人放弃而丧失 ） 2）基于一

8、般保证人的先诉抗辩权 3）基于保证债务人的抗辩权 3、追偿权（向债务人、其他连带保证人），有无先后顺序？ 4、一般保证人的预先追偿权。（债权人未申报破产债权的，保证人可以参加破产财产分配）,（二）债权债务转让和变更的保证责任,1.债权转让：继续承担保证责任，不以债务人同意为必要 2.债务转让：债权人许可；保证人书面同意 3.主债内容变更，权利义务局部变化：应征得保证人书面同意，否则原则上“不再承担担保责任”。但应解释为：未经保证人同意，加重免责、减轻有效。 （1）债权数额变更的： （2）履行期限变更的：保证期间不变；保证人对履行期延长后增加的主债务不承担责任。 （3）新贷偿还旧贷的：除保证人知

9、道或应知外，不承担。,（三）保证责任的免除,1、保证合同无效或者合同无效，而保证人无过错 2、保证期间届满 3、未取得保证人书面同意而转让主债务的 4、未取得保证人同意而转让约定不得转让的债权或只对特定债权人承担担保责任而转让债权的 5、主债权人放弃物的担保，保证人在该范围内免除保证责任 6、保证责任之涤除，一般保证人的预先抗辩权（担保法解释T24针对债权人放弃或怠于执行债务人特定财产） 7、债权人明示免除保证人保证责任或默示抛弃保证担保债权的,四、 保证期间与诉讼时效,1.涵义：保证期间为保证责任的存续期间可约定，但早于或等于履行期限视为未约定；未约定则法定6个月；约定不明为2年。 2.性质

10、：权利存续期间、不变期间、除斥期间（担保法解释T31修改了担保法T25-2） 3.起算点：主债务履行期届满之日。 4.效果：在保证期间债权人未诉请或请求保证人承担保证责任的，保证责任消灭。例：乙欠甲100万元，约定3月1日还款，并约定丙为保证人。3月1日过后乙未还款。甲于9月1日诉乙还款胜诉，然乙无财产故执行未果。10月1日，甲诉丙要求丙承担保证责任。问：丙有无责任？,5.保证期间与保证债权诉讼时效的关系： （1）一般保证的诉讼时效从主债权人提起诉裁之判决或仲裁裁决生效之日起计算；连带保证则从债权人要求保证人承担保证责任之日起算。 （2）主债诉讼时效中断，一般保证之时效中断；而连带保证之时效不

11、中断。 一般保证和连带保证中，主债诉讼时效中止，保证之债时效同时中止。 （即在一般保证中，从债时效与主债时效同命运；而连带保证中主从分别。）,四、 保证期间与诉讼时效,辨析保证期间与诉讼时效的效力,1）甲银行在保证期间届满后，才向保证人A发出催款通知，A不知自己的保证责任已经消灭，在催款通知书签字。 2）乙信用社在诉讼时效经过后，才向B发出催款通知，B不知诉讼时效已经超过，在催款通知书签字。 问：A与B是否应该继续承担责任？自愿放弃时效利益？,定金,为了保证合同的履行，当事人约定由一方先行给付另一方的货币,一、定金概述,从违约定金的角度而言，定金是指为担保债权的实现，而由一方当事人向对方当事人

12、预先交付的一定数额金钱。 定金规则的适用 给付定金一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的义务的，应当双倍返还定金。,二、定金种类,（1）成约定金：定金的交付作为和同成立或生效的条件 （2）立约定金：保证以后正式签订合同 （3）证约定金：证明合同成立的定金 （4）违约定金：预交的违约金 （5）解约定金：反悔定金：以丧失定金或双倍返还定金为条件，取得单方解除合同的权利,三、定金的设定,1、定金合同的成立： （1）单独书面、（2）主合同条款、（3）交收事实+定金收据 2、定金合同为实践性合同： （1）担保法T90：定金合同从实际交付之日起生效（实为成立）； （2）担保法

13、解释T119：实际交付数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受的，定金合同不生效。 3、定金的最高额有限制： 担保法T91： 约定不得超过主合同标的额的20%；超过部分不予支持。 超过部分如何处理？（应以不当得利处理）,四、定金效力,（一）只针对“不履行”违约情形适用 但“当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用”担保法解释T120（1） （二）部分不履行：按照未履行部分所占比例适用。 （三）不可抗力、意外事件致使不能履行：不适用。但第三人过错导致不能履行，仍适用。 （四）定金与违约金、赔偿金关系 （1）定金和违约金不能并用 （2）定金和赔偿金 （3）定金和实际履行 （五）定金与“订金”、“押金”、“保证金”、“留置金”：虽以担保为目的交付金钱，并非适用定金罚则。,（DBJS118）当事人交付留置金、担保金、保证金、押金、订约金或者定金等，但没有约定定金性质的当事人主张定金权利的，法院不予支持。,定金与预付款（部分先予履行、不具有惩罚性） 定金与订金：一方预先交付一定金钱给对方，以作为己方