商法商法总论

1、商法总论,主 讲：刘 志 法律与行政学院,第一章 导论,一、商法的概念和特征,（一）商的含义 1、语词学上的商（Commerce) （1）计量单位：“商，刻也”（集韵阳韵） （2）估量、推测：“商，从外知内也”（说文内部） 2、经济学意义的商 （1）交易活动 “通财鬻货曰商”（汉书食货志）,一、商法的概念和特征,“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。”（白虎通商贾） （2）从事交易活动的人 3、文化意义上的商 “商人重利轻别离，前月浮梁买茶去。”（琵琶行） “无商不奸” “重农抑商”,一、商法的概念和特征,4、法学上的商 现代商法理论中所称的商指的是营利性主

2、体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。 外延： （1）固有商直接媒介财货交易，如买卖商 （2）辅助商 间接以媒介货物交易为目的的营业活动（运送、仓储、代理、行纪、居间、包装） （3）第三种商（银行、融资、信托、承揽等） （4）第四种商（广告、保险、旅馆经营，酒楼饭店，旅游服务，娱乐营业，信息咨询）,一、商法的概念和特征,（二）商法的概念 商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 商法可以 分为： 形式意义上的商法和实质意义上的商法 国内商法、国际商法 商公法、商私法,一、商法的概念和特征,（三）商法的特征 1、商法的私法性与强制性（公法？） 2、商法的国内性与国际性 18

3、74年世界邮政协约 1910年船舶碰撞及海难救助统一公约 1930年日内瓦统一票据公约 1931年日内瓦统一支票公约 1978年国际海上货物运输公约、国际,一、商法的概念和特征,汇票和国际本票公约 1980年联合国国际货物买卖合同公约 3、商法兼具实体性和程序性 实体规范（substantive law) 程序规范 (procedural law) 两种规范之间的关系,一、商法的概念和特征,4、商法的稳定性与进步性 从身份到契约 从陆商到海商 从传统商业领域到金融商业领域 商事交易手段和方式的进步 个别交易到集体交易 商法修改比较频繁,一、商法的概念和特征,5、商法的技术性和伦理性 诚实信用原

4、则 保险利益原则 6、商法的营利性 以促进和保护商事交易为主旨,二、商法的调整对象,（一）商法调整对象的三种观点： 1、调整对象是商人或企业 2、调整对象是商行为 3、调整对象是商事法律关系（国内主流观点） （1）商法调整营利主体，不调整非营利主体 内部关系 外部关系 （2）商法只调整营利主体的营利行为,二、商法的调整对象,（二）商事法律关系与民事法律关系 1、主体不同 2、财产关系与人身关系 3、财产支配权与管理权经营权 4、私权平等与国家管理权的介入,三、商法的体系和渊源,商法的体系,公司法,独资、合伙企业法,破产法,票据法,保险法,海商法,证券法,三、商法的体系和渊源,1、制定法 （1）

5、法律 （2）行政法规：公司登记管理条例企业法人登记管理条例企业名称登记管理规定等 （3）地方性法规：如深圳经济特区商事条例 （4）国际条约、国际惯例 如：1996年国际船舶载重线公约、国际商事合同通则等,三、商法的体系和渊源,2、立法和司法解释 3、商事自治规则 如公司章程、交易所业务规则等 商事判例和学说？,四、商法的基本原则,（一）从商自由原则 从商自由原则在商法中主要体现为： 1、企业自主 2、合同自由 3、市场自律,四、商法的基本原则,（二）诚实信用原则 讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，以善意的方式（in good faith),在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。 保险法17

6、条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的条款内容。,四、商法的基本原则,保险法16条：保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。 公司法31条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所订价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。” 证券法第31、67条，票据法第4、13条,四、商法的基本原则,（三）合法原则 （四）鼓励交易原则 （五）商事交易的便捷性原则 1、商事行为文件的证券化、标准化 如：票据、提单、流通证券 2

7、、定型化交易规则：交易对象；交易形态,四、商法的基本原则,（六）商事交易的安全性原则 1、强制主义：对商事组织和行为予以强行干涉 （1）公法性规范对商事行为的调控：税收、商业登记、商业账簿、消费者权益保护、反不正当竞争、反垄断等 （2）法律责任的多元 2、公示主义：相关行为公告后才能发生法律效力 公司登记、上市信息公开、债券募集办法公布、船舶登记公告,四、商法的基本原则,（七）尊重公共利益、公序良俗原则 “二房”商标申请,五、商法与其他法律部门的关系,（一）商法与民法 联系:均为私法，两者是特别法与普通法的关系 1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的 正常条件的一般规定 2、民法的主体制度

8、是对商品经济活动主体则各 的一般规定 3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交 换活动的一般规定,五、商法与其他法律部门的关系,区别： 1、立法价值取向不同 民法：公平 ； 商法：效益 2、二者产生的经济基础不同 民法：商品经济 ； 商法：市场经济 3、适用主体不同 民法：广泛主体；商法：仅限于商人 4、法律规范的表现形式不同 民法：伦理性、公平性；商法：技术性,五、商法与其他法律部门的关系,（二）商法与经济法 1、调整对象不同：平等主体；国家及其机构 2、调整方法不同：意思自治原则；国家统治原则 3、法律属性不同：（任意性规范）私法 （强制性规范）公法 4、体系构成不同： 经济法以价格、金

9、融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制为内容 （三）商法与行政法,五、商法与其他法律部门的关系,（三）商法与行政法 联系： 1、商法本身含有行政法的成分 2、商法中规定了很多行政处罚条款 区别： 1、法律关系产生基础：意思自治；国家意志 2、主体不同： 行政法：至少一方为行政管理机关 商法：平等市场主体,五、商法与其他法律部门的关系,3、平权型与隶属型 4、调整方法：任意性规范为主；强制性规范,六、商法的产生和发展,（一）古代的商事法 简单经济 民商不分 （二）中世纪的“商人法” 商人基尔特（merchant guild)团体为维护其自身利益，根据其争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自

10、治法规（Statuta Mercatonain),并在此基础上形成一种商人法（Law of Merchant)。 （三）近现代的商法 （四）我国商事立法,七、商法的编制体例,我国民商立法模式选择 民商合一还是民商分立？ （一）民商分立：（法国、德国为代表） 1、现代企业取代了传统商人阶层 2、企业具有举足轻重的地位，有必要以商法作为其基本法，加强规范 3、商事具有不同于民事的特点，民法典包容不了全部商事规范。,七、商法的编制体例,（二）民商合一（瑞士为代表） 1、中世纪商人阶层已不存在。 2、以企业为核心制定商法，导致主体立法，有损法律的平等原则。 3、现代市场是生产者与消费者统一组成的市场，民商合一有利于统一的法律调整。 4、民商分立会造成民法典和商法典的重复和矛盾，并造成法律适用上的困难。,七、商法的编制体例,5、商事主体经营活动的特殊性问题，可以通过制定单行法规的方式解决。 6、一些原采民商分立体例的国家，后来改采民商合一体例，民商合一已成为私法发展的趋势。 意大利：1942年民法典,七、商法的编制体例,（三）小结： 1、民商合一与民商分立之争，实质是： 法典形式的商法存废问题 2、问题的关键：民商事