民事证据规则的基本解读与应用技能

1、民事证据规则的基本解读与应用技能,对规避诉讼风险与合法利益最大化的探索 主讲人：毕玉谦 中国政法大学教授、博士生导师 原国家法官学院教学部主任、司法审判研究中心主任,一、对民事证据规则的整体把握,（一）对民事证据规则法律渊源的基本认识 （二）民事证据规定的概貌与核心内容 （三）律师如何运用证据规则以规避诉讼风险与实现合法利益最大化,（一）对民事证据规则法律渊源的基本认识,1.民事实体法 2.民事程序法 3.最高人民法院有关司法解释 4.交易习惯 5.经验法则,（二）民事证据规定的概貌与核心内容,（三）律师如何运用证据规则以规避诉讼风险与实现合法利益最大化,要处理好以下几种关系： 1.处理好与诉

2、讼请求之间的关系 2.处理好与案件事实之间的关系 3.处理好与本方当事人之间的关系 4.处理好与法院之间的关系 5.处理好与对方当事人之间的关系,二、对个案中有关证据资源的战略思考与策略设计,（一）证据资源的类型与分布 （二）获取证据的必要手段与途径 （三）法官的个性与审判风格对事实认定方式与证据规则运用的影响 （四） 法官庭审驾驭能力对事实认定方式与证据规则运用的影响 （五） 律师出庭技能对事实认定方式与证据规则运用的影响 （六）要认识和分析所接受个案的性质和特点,（一）证据资源的类型与分布,在此，我们所称的证据资源包括实践中一切可被法官用于证明案件待证事实的证据、证据方法、知识、信息资料等

3、。包括有形的，无形的，显在的，潜在的。 我国民事诉讼法规定的民事证据有七种类型：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论（意见）、勘验笔录。事实上，诉讼上运用的证据并非仅限于这七种，民诉法修正案（草案）新增了“电子数据”，并且，在表述上将原第63条；“证据有以下几种：”改为“证据包括：”。经常采用的证据及证据方法包括司法推定、司法认知（众所周知的事实、自然规律及定理）、庭审笔录、专家证言、交易习惯、经验法则等。,据模拟性经验测试与分析，在各种类型的民事案件中，有关证据和证据方法等在实践中的常见使用或对法官的内心确信产生影响的（作为法院裁判基础和依据）比率为：,（二）获取证据的必要手

4、段与途径,在实践中，律师在接受案件后获取证据的必要手段与途径可包括： 1.向被代理的当事人调查、收集 2.向对方当事人调查、收集 3.向诉讼外第三人调查、收集（向法院申请调查令） 4.申请法院调查、收集 5.申请司法认知 6.申请司法推定 7.申请鉴定,8.申请勘验 9.申请向对方发问 10.申请向对方当事人本人发问 11.申请证人出庭作证 12.申请专家证人出庭作证 13.查阅报刊、杂志、文献资料 14.查看官方网站、官方文件、统计、数据、年报、文献资料 15.调查、收集与本案有关的裁判文书 16.调查、收集与本案有关的仲裁文书 17.调查、收集与本案有关的公证文书 18.向法院申请证据调查

5、令,（三）法官的个性与审判风格对事实认定方式与证据规则运用的影响,要认识和研究审理法官的个性与审判风格，通常可将风格分为这样几种类型： 1.经验型法官。 2.理论型法官； 3.经验型与理论性相结合的法官 4.其他类型法官,从全国来看，大致上，经验型法官占约30%，理论型法官约占25%，经验型与理论性相结合的法官约占40%，其他类型法官约占5%。,（四） 法官庭审驾驭能力对事实认定方式与证据规则运用的影响,从全国来看，大致上， 法官在庭审驾驭能力上，较强的约占20%，较弱的约占25%，一般的约占55%。,庭审驾驭能力较弱的标准是：对于中等复杂程度以上的案件，审理范围含糊不清，整理争点能力较差，审

6、理思路不很清晰，证据规则运用并不娴熟，对出庭技能较强的律师难以应对自如，易受其摆布，对出庭技能较弱的律师或其他代理人，难以采用适当方式加以引导，容易导致程序对抗上的失衡。,（五） 律师出庭技能对事实认定方式与证据规则运用的影响,总体而言，律师出庭技能较高的约占20%，律师出庭技能较低的占约25%，律师出庭技能一般的约占30%，非律师代理（如公民、法律工作者、公司法务等）出庭的约占25%。,（六）要认识和分析所接受个案的性质和特点,三、对免证事实的认知与应用技能,对于所谓“无需举证证明”的事实，并不是说了一点也不需要举证证明，而是需要当事人或其律师提供证据证明这些事实属于免证事实范畴，由于民事诉

7、讼实行辩论主义原则，尤其对财产关系案件而言，凡是不经当事人主张的事实或证据，法院可不主动予以评价或作出相应判断。在许多情形下，对免证事实，法院依职权自动认知的可能性很小，主要是顾忌相对一方当事人的反应。事实上，也是一种谁主张，谁举证。既便确属一种众所周知的事实，如果一方当事人不提出相应主张的话，法院很难自动对此作出判断而予以采纳，除非涉及身份关系案件，因在这类案件中，法院实行职权探知主义。,（一）众所周知的事实,众所周知的事实,一般指的是人们所共知的常识性事实，即在通常的社会条件下无需人们证明就可知晓的事实，例如：10月1日是中华人民共和国的国庆节，每年的农历8月15日为中国传统的中秋节。 众

8、所周知的事实,是指已为审判人员在内的大众所了解的客观事实。一般来说，具备以下两个条件即可认定为众所周知的事实：一是为社会成员所周知，二是为承办本案的法官所了解。如该事实虽为社会多数人了解，但承办该案的法官不了解，仍可要求当事人举证证明。认定某事实为众所周知的事实，应根据该事实发生时间的远近，传播范围的大小等因素而定。,（二）按照自然规律及定理所确定的事实,自然规律，是指客观事物在特定的条件下所发生的本质联系和必然趋势的反映。它是为人们通常所感知的客观现象及周而复始地或频繁地出现的那些具有内在的必然联系的客观产物，例如，太阳从东方升起，日落之后天色就会黑暗下来，在地面上的水份被蒸发以后就会变成天

9、上的云雾等等。所谓定理，是指在科学上于特定条件下已被反复证明属发生一定变化过程的必然联系，因而被人们普遍采用为原则性或规律性的命题或公式，例如自然科学上的诸种定理等等。它是以公理为基点进而演绎推导出来的一种真实命题，比如说“在任何一个三角形中，如果两角相等，则其对边也相等”，便是几何学中的一个定理。,（三）推定事实,一般而论，推定是借助于一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在的一定假设。这种假设的设定适用不仅要遵循普通逻辑规则，且还应受特定的法律规则的约束。作为推定大凡要涉及二个事实，一个为已知的事实，亦称基础事实，而在基础事实上求得的是未知的事实，亦称推定的事实。在通常情况下，这两种事实之

10、间具有共存的关系，已知的事实可推引出未知的事实。,（四）已为法院生效裁判所确认的事实 （五）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实 （六）已为有效公证文书所证明的事实,（七）在实践当中如何理解“当事人有相反证据足以推翻”上述免证事实问题,根据民事证据规定第9条第2款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。在诉讼过程中，当遇有某些具体情形时，法庭应当如何处理？,答：1.在诉讼过程中，当事人甲主张的事实只要属于为人民法院已发生法律效力的裁判或为仲裁机构已发生效力的裁决所确认的事实，当事人乙即使能够提供

11、相反证据，但仲裁庭认为该反证不属于足以推翻己为法院的生效裁判或仲裁机构的生效裁决所确认事实的，仍可免除当事人甲的证明责任。 2.在诉讼过程中，只要法庭认为当事人乙所提供的反证足以推翻已为法院的生效裁判或仲裁机构生效裁决所确认事实的，就应当要求当事人甲就其事实主张提供证据予以证明，而无需考虑有关生效裁判或者生效裁决是否已被依法撤销。,（八）自认证据,四、自认证据规则的形成机制与应用技能,（一）当事人的陈述与自认证据的关系 （二）当事人陈述在实践中的具体表现形式 （三）自认证据规则的形成机制,（一）当事人的陈述与自认证据的关系,1.自认证据的概念 所谓自认证据是指在诉讼发生之前或者诉讼过程中，一方

12、当事人通过陈述的方式表达对其不利案件事实的承认或者以其行为产生相同的法律效力，或者其行为本身被拟制产生相同的法律效果。,2.在诉讼过程中有关自认证据的常见表现形式,常见的主要有： （1）在诉讼过程中，一方当事人陈述对另一方当事人不利益的事实，另一方当事人明确表示承认。 （2）在诉讼过程中，一方当事人所陈述的事实，对方当事人置之不理或者保持沉默而形成的自认证据。 （3）在诉讼过程中，一方当事人所陈述的事实，被对方当事人所重复或援引，如果事后证明该事实对其中一方当事人产生不利的后果，便构成自认证据。,（4）在诉讼过程中，双方当事人在起诉状、答辩状、情况说明、代理词等书面材料中对有关案件事实的表述存

13、在相互一致、印证之处，事后证明对其中一方当事人产生不利的后果，从而构成对该方当事人的自认证据。 （5）在诉讼过程中，一方当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者虽然到庭但无正当理由又中途退庭的，对方当事人对案件事实能够对该方当事人造成不利后果的陈述，可形成对拒不到庭或者中途退庭的一方当事人不利益的自认证据。它是来自缺席审理而产生的法律效果。,（二）当事人陈述在实践中的具体表现形式 1当事人的陈述为主动向法院就案件事实进行陈述与在法庭上被动接受当事人的质疑和法院的询问所进行的陈述。 （1）作为主动向法院进行陈述，主要分为两种情形： 其一是，通常采用以提交诉讼材料的书面形式进行陈述； 其二是，在法

14、庭上主动要求陈述案件事实或者就案件事实本身与对方当事人进行争论、辩驳。这种主动向法院进行陈述，是当事人行使其诉讼权利的必要方式。 （2）被动接受询问而进行的陈述，主要分为两种情形： 其一是，被动接受法庭询问； 其二是，被动接受当事人的询问。,2. 作为陈述的形式不同，可分为书面陈述与口头陈述 （1）书面陈述包括起诉状、答辩状、反诉状、代理词、情况说明等。 （2）口头陈述的载体主要为庭审笔录，另外还包括对庭审过程的录音或录像等。 3.因法庭询问所获得的陈述与因一方当事人的提问所获得的陈述 4.对其有利的陈述与不利的陈述 5.先前所作出的陈述与事后所作出的陈述,（三）自认证据规则的形成机制,1.明

15、确自认与默示自认 2.书面自认与口头自认 3.诉讼上的自认与诉讼外的自认 4.本人的自认与代理人的自认,1.明确自认与默示自认,（1）明确自认。明确自认是指在诉讼当中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的声明或表示。这种声明的方式通常在诉讼上表现为，一方当事人就另一方当事人针对其不利的事实主张予以直接、积极、明确的承认；而作为一种表示则可为明示的表示，即作为。如承认对方于己不利事实主张的声明。,（2） 默示自认,默示自认，亦称拟制自认，是指在诉讼中，一方当事人就对方当事人主张对其不利的事实，不明确予以否认或提出何种异议，而是以不作为的方式来对待这种事实主张，从而被视为产生如同明示自

16、认的法律后果。在对抗辩论审判模式下，默示的自认表示或许更能体现其程序上的证据功能。,在实践中，明确自认与默示自认的产生比率大致为：,明确自认35% 默示自认65%,2.书面自认与口头自认 3.诉讼上的自认与诉讼外的自认,所谓诉讼上的自认，是指在诉讼过程中，一方当事人对于他方当事人所主张不利于己方的事实予以承认的表示。 诉讼外的自认，通常是指在有关诉讼程序之外，一方当事人对他方当事人所主张对其不利的事实的承认表示方式，其中包括在他案中所作出的自认。凡属当事人一方在诉讼外自认，如系书面形式，可据此径直确定其证明力；凡属口头形式的，如果作出自认的当事人一方在法庭重复这种自认的，可确定其证明效力，否则

17、，应假定这种自认属待证的证明事项，由被认为作出自认的一方当事人及其诉讼代理人在法庭上对其予以质疑，由法官评断其证明效力。,实践中，诉讼外的自认主要可分为三种情形：,(1)在诉讼发生之前，双方当事人之间在往来的信函、电子邮件、电话、传真、会议纪要等所作出的对案件事实陈述、表述，因真实性较强，故法院可予以确认。 （2）在诉讼发生之后，在诉讼中，双方当事人委托的律师参加庭审，另一方面，双方感到获胜的难度较大，成本较高，耗费时间、精力，于是双方老总在酒店聚会，商讨诉讼外私下和解，其中一方当事人趁机私下录音，由此所获取的自认证据。 （3）双方当事人在本案中作为原告和被告进行诉讼，其中一方当事人将对方当事

18、人与他人在另一案件中对有关案件事实的承认（如庭审笔录）作为证据提交审理本案的法庭，要求审理法院到其他法院调查收集该证据，或者双方当事人在仲裁过程中一方当事人对有关案件事实的承认，要求法院到仲裁机构调查收集证据，由此所获取的自认证据。,在实践中，诉讼上自认与诉讼外自认产生的比率大致为： 诉讼上的自认80% 诉讼外的自认20%,4.本人的自认与代理人的自认,就主体而言，自认可分为本人的自认与代理人的自认。前者为当事人及其法定代理人所作出的自认，而后者主要是指诉讼代理人所代为进行的自认。,在实践中，当事人仅委托律师代为出庭的大致比例为40%，当事人除委托律师代为出庭外，自己也出庭或也委派其工作人员出

19、庭的大致比例为35%，非律师代理（如当事人本人、或委派其他公民、法律工作者、公司法务、工作人员等）出庭的约占25%。,五、证明责任分配的基本规则与应用技能 （一）证明责任及其分配的定位、分类 （二）主观证明责任 （三）客观证明责任 （四）关于证明责任的转换问题 （五）证明妨碍实务问题,（一）证明责任及其分配的定位、分类,（二）主观证明责任,1.主观证明责任及其界定 主观证明责任或称提供证据的责任，行为意义上的证明责任，俗称：“谁主张谁举证”。所谓主观证明责任是指，当事人为了满足其提出事实主张的需要，通过提供证据的方式获得对其有利的裁判并且避免对其不利裁判后果的发生所承受的一种必要负担。 2.立

20、法意义上的解读,3.主观证明责任在司法上的运用 （1）认知主观证明责任的重要意义 在审判实践中，约94%案件是通过主观证明责任作出裁判的，其他6%的案件是通过客观证明责任作出裁判的。 （2）如何认识当事人相互推诿举证责任或证明责任的现象？如何认识一方当事人要求法官在审中就证明责任归属对方作出判断的要求这一现象？ （3）如何认识主观证明责任在当事人之间发生转移的现象？,（三）客观证明责任,1.客观举证责任的概念 所谓客观证明责任，又称结果责任，证据说服责任等，是指在诉讼上当案件事实最终出现真伪不明状态时，由其中一方当事人实际承担不利益裁判后果的风险负担。在总体上，客观证明责任属于一种结果责任。

21、2.如何认识事实真伪不明状态 (1)什么叫事实真伪不明状态 (2)产生事实真伪不明状态的前提条件 (3)我国司法上对事实真伪不明状态所持有的思维定势,(1)什么叫事实真伪不明状态,所谓待证事实真伪不明状态，是指双方当事人在履行主观证明责任（或称行为意义上的证明责任）之后，抑或穷尽所有证明方法之后，且法院在穷尽为法律所允许的查明事实真相的一切必要方法之后，当诉讼终结时，法院既不能够从提出权利主张的一方当事人所证明的权利形成要件事实中获得积极的确信，也不能够从相对一方当事人因提出抗辩主张所证明的排斥权利形成要件事实中获得消极的确信，在这种情形下，法院既不能够认定特定案件事实的存在，也不能够认定该特

22、定案件事实的不存在，由此在法院的心证当中产生的这种特殊的心理状态。,(2)产生事实真伪不明状态的前提条件,这些必要的前提条件包括： 其一，提出权利主张的一方当事人，应当对形成权利的要件事实负担主观证明责任，其提出的证据在法院看来必须具备相当的说服力。 其二，提出抗辩主张的相对一方当事人，应当对权利障碍的要件事实、权利消灭的要件事实或者权利制约的要件事实负担主观证明责任，其提出的证据在法院看来必须具备相当的说服力。 其三，双方当事人为各自负担主观证明责任所提出证据的说服力必须旗鼓相当。 其四，在法律允许的条件下，当事人和法院已经用尽了一切必要的证明手段或证据方式。 其五，在时间上应当发生在诉讼终

23、结时，即最后一次口头辩论结束后至裁判作出之前的期间。,(3)我国司法上对事实真伪不明状态所持有的思维定势,3.立法上的规定 4.实务上的表现,（四）关于证明责任的转换问题,1.概念的界定 2.基本类型 3.基本法则,1.概念的界定 证明责任的转换，又称证明责任的倒置，它是客观证明责任所涉及的特定要件事实所发生的变化。 2.基本类型 民事案件总体上包括合同纠纷案件和侵权纠纷案件两种基本类型。 3.基本法则 （1） 证明责任的转换仅涉及上述个别要件事实的转换，而并非全部要件事实的转换。 （2） 证明责任的转换的发生，原则上主要以法律明确规定为前提,（五）证明妨碍实务问题,1.基本概念的识别 2.构

24、成证明妨碍的基本要件 3.关于适用证明妨碍法律效果 4.对我国现行证明妨碍制度的基本考察,1.基本概念的识别,所谓证明妨碍是指，一方当事人在诉讼前或者诉讼过程中通过其特定行为故意或过失地使得另一方当事人不能公平地利用证据而导致对该另一方当事人产生不利的裁判后果。因此，在法理上，证明妨碍既是一种特定的行为，又是一种因该行为所产生的法律后果。,2.构成证明妨碍的基本要件 （1）关于构成证明妨碍的主体要件 （2）构成证明妨碍的主观要件 （3）构成证明妨碍行为的客观要件 （4）构成证明妨碍行为的客体要件 3.关于适用证明妨碍法律效果,4.对我国现行证明妨碍制度的基本考察,操作规则主要有： （1）在作出

25、证明妨碍判决前，法院应事先告知妨碍人，即行为有可能导致的法律后果，以便促使其积极提供证据； （2）在作出证明妨碍判决时，适用何种法律效果应根据举证人表明对方持有证据这一事实的可信度、妨碍行为对查明事实真相所造成的危害程度、当事人的主观过错程度、有关证据的可替代性、妨碍人对其行为所表述的理由等等；,（3）民事证据规定第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据该司法解释的本旨，这种“主张”的成立应当限于该证据的内容不利于证据持有人的主张，并非等同于在诉讼上有关事实主张，也就是说，并非等同于法院在审判上一

26、定会做出有利于举证人的裁判结果，关键取决于该证据对证明举证人提出事实主张的分量或者证明力； （ 4）“可以推定该主张成立”，并非等同于“应当推定该主张成立”； （5）鉴于这种推定属于事实推定的范畴，也就是这种推定具有可反驳性，因此，在事后因该证据具有相当分量而作出对妨碍人作出不利裁判时，应当给予其享有程序上的救济权利，即允许其提出相反证据推翻这种事实上的假定。,六、证据规则与律师参与庭审活动的 基本技能,（一）诉讼请求 （二）事实主张 （三）法院对证据的调查与律师等在程序上的申请动议权能 （四）法庭调查阶段的应用技能 （五）法庭辩论阶段的应用技能,（一）诉讼请求,须掌握的基本要点： 1.根据掌

27、握的证据和能够证明的案件事实来确定诉讼请求的事项与数额； 2.应当预期到对方的抗辩与反证将会削弱本方的请求力度； 3.要尽量细化己方的诉讼请求，与事实主张和相应的证据保持对应性。,（二）事实主张,须掌握的基本要点： 1.只有事实主张与事实请求具有对应性，才有可能成为法院的审理范围。 2.在一些情况下，因当事人无法举出必要的证据，使得事实主张与诉讼请求发生不对称，即使当初被作为审理范围，最终也不可能得到裁判上的支持。 3.在一些情况下，一方律师所提出的事实主张未被法院列入审理范围，可能属于认识问题，这的确在技术上也是难以避免的。但也不排除人为因素，或源自于法官的误识，或源自于本方的失误，还有的源

28、自于对方的故意推动所使然。,4.事实请求与事实主张的对应性是形成恰当争执点的基础，一旦发生偏离，会造成诉讼请求部分无法或全部无法获得裁判上的支持。 5.只有当某一诉讼请求与事实主张存在对应性，并且，有关事实主张被证据所证明时，裁判才有可能支持该项诉讼请求。 6.诉讼是一个动态过程，双方的博弈无时不在，双方必然想方设法、竭尽全力地影响法官，极力将诉讼状态引入朝着有利于己方的方向发展。,（三）法院对证据的调查与律师等在程序上的申请动议权能 1.法院对证据的调查与律师等在程序上申请动议权能的关系 （1）司法能动主义与当事人主义、辩论主义 （2） 案件事实的可塑性 （3）裁判是法官、律师、当事人等共同

29、劳动、智慧、贡献的结果,2.律师等在程序上申请动议权能 （1）申请延期举证 （2）申请法院责令对方当事人提交证据 （3）向法院申请调查令 （4）申请法院向诉讼外第三人调查、收集证据 （5）申请司法认知 （6）申请司法推定 （7）申请鉴定 （8）申请勘验 （9）申请向对方发问 （10）申请法院要求对方当事人本人或其工作人员出庭作证 （11）申请证人出庭作证 （12）申请专家证人出庭作证,（四）法庭调查阶段的应用技能 须掌握的基本要点： 1.根据我国民事诉讼法规定，对证据的质证属于法庭调查的一部分。 2.法庭调查的范围往往涉及法院对案件的审理范围。有的法官会宣布本案的审理范围，这是法官自信的表现，

30、也是心证公开的体现，有利于审判的透明度，防止暗箱操作，增强案件审理结果的可预期性。有的法官会把宣布本案的审理范围放在庭审辩论阶段，以便集中审理和控制程序的需要。 3.对法庭调查的提问所涉及的问题，值得引起密切关注。它们是律师洞察法官如何看待本案的心理窗口，决定着法官关注什么、不关注什么，表明法官阅读双方的诉讼资料和证据材料之后还对哪些案件事实仍存在疑虑，还需要进一步印证什么。当然，由于案件繁分复杂，也不能排除事后因各种原因而发生变化。,4.一旦一方律师发现自己所提出的事实主张、或抗辩主张、或强调的要点全部或部分未包含在其中，要引起警觉。律师可适时采取动议方式，或以提交书面意见方式引起法官的特别

31、关注。 5.回答法庭的提问要格外小心，这种回答性的陈述都有可能作为对本方不利的证据。 6.有经验的法官在阅卷之后往往会发现一方的漏洞，以发问的形式提出，律师对此要善于修补漏洞。,（五）法庭辩论阶段的应用技能 须掌握的基本要点： 1.法庭辩论是律师试图影响法官扩大或限缩审理范围的最好时机和最后机会。 2.当审理法官发现双方的辩论主题偏离他所预期或内心确定的审理范围或确定的争执点时，有时会主动阐明，对审理范围和争执点再加明确。这时是考验法官驾驭能力和律师庭审技能的关键阶段。律师应善于因势利导，争取划定审理范围和确定争执点的话语权，使诉讼结果朝着有利于本方的发展，这具有决定性战略意义。 3.在一些情

32、形下，法庭不会无休止地听取双方漫长近似马拉松式的辩论，会给双方各自限定一定的时间发表辩论意见，对此，干练的律师会紧抓要点，简明扼要地发表意见。事实上，并非是发表意见越多，就显得更占理，其实不然，如果不能切中要害，还会适得其反，会使法官产生反感，对其不利。另外，言多必有一失，有可能还形成自认证据，得不偿失。,4. 发表辩论意见，通常具有表演的性质，主要是在气势上压倒对方，以便形成诉讼上的优势，给对方和法官造成某种心理上的压力和感受。在许多情况下，法官倒是更情愿接受双方的书面代理意见，或情况说明，因为，这能让法官在写判决时更有时间加以思考，况且，双方在辩论时常常慷慨激昂、唇枪舌剑，庭审笔录的记载在

33、速度上往往不尽人意，内容上缺乏完整性。即便双方或一方的辩论意见对法官很有启发，甚至使其有茅塞顿开之感，无奈并无法落实在纸面上，难以加以利用。 5. 经过前一轮辩论之后， 有些法官习惯于归纳总结，并对下一轮双方的辩论划定主题与范围，由此可以窥察到法官的内心世界，精明干练的律师会通过逻辑推理从中解读和领会其中的信息和音符，作出迅速的反映。,-,-,七、庭审上的质证及辩论规则与应用技能,（一）各种证据种类的质证形式 （二）庭审质证须重点注意的事项 （三）实务问题,（一）各种证据种类的质证形式,从质证的目的与功能上来划分，法定证据种类又可分为言词证据与实物证据。两者各自适用不同的证据规则。 其中，言词

34、证据包括：证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。其意义在于强调质证主体与质证对象之间的直接性、口头性和接触性、质疑性。这类证据没有原始证据与传来证据之分。并体现在对传闻证据规则的适用上。 实物证据包括：书证、物证、视听资料。其意义在于能够使这些证据在客观在载体上划分为原始证据与传来证据。,（二）庭审质证须重点注意的事项,1.质证阶段，主要针对的是证据的真实性、关联性、合法性发表意见。律师在此阶段要专注，不要分散法庭的注意力，不要展开大讲案件事实部分。如认为确有必要讲，也要言简意赅，点到为止。 这是因为， 第一，引起法官反感； 第二，到了法庭调查、法庭辩论阶段无话可说，或重复； 第三，可能

35、会造成庭审笔录不加记载或漏记、少记等。,2. 对证据的真实性发表意见时，要权衡利弊。 这是因为： 第一，即便表示不认可，也不影响法官采纳； 第二，对证据的复制件、复制品的真实性予以认可时，有可能被视为原件； 第三，对证据的原件的真实性予以认可，有时会被法官在裁判文书中引用时强调对此证据不持异议； 第四，如就对方证据原件的真实性不予认可，很可能会招致对方反制。 3. 对证据的关联性发表意见时，不能仅表示“不予以认可”，因为这并不影响法官采纳该证据。法官关注的是，为何不存在关联性，如讲明其中的理由，法官有可能不采纳该证据。 证据的关联性涉及证据与案件审理范围与争执点的确定。,4. 对证据合法性发表

36、意见时，不能仅表示“不予以认可”，因为这也并不影响法官采纳该证据。法官关注的是，为何不存在合法性，除了讲明其中的理由，外，还要提供证据该证据不具有合法性，如该视听资料是对方采用窃听器偷录的，要提供证明这一事实的证据。只有在此情形下，法官才可能不采纳该证据。 应指出的是，对民事证据的可采性，法律或司法上通常不加严格限制。,（三）实务问题,1. 对逾期提交的证据能否进行质证 民事证据规定第34第2款规定：“对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。如何理解和利用这种情形的出现？ 2. 书证原件在庭审后（包括证据交换后）丢失的质证问题 在庭前证据交换或一审庭审中

37、，一方曾经出示过该书证的原件，对方当时对该书证原件的真实性并无异议。此后，因该书证原件遗失或不能提供，此后在正式庭审中或二审质证中，对方表示对该书证复印件的真实性不予质证，对此情形，应当如何处理？ 3. 如何对书证的复印件进行质证 在庭审质证过程中，一方当事人提供的是书证复印件，且无法提供该书证的原件以供核对时，应当如何应对？,律师或其他代理人对书证复印件进行质证时直接认可其真实性的大致比率：,（1）无条件认可型 10% （2）有条件认可型 20% （3）完全互认型 15% （4）部分互认型 55%,4.对书证复印件或者物证复制品的质证问题 对于一方律师表示“因该证据是复印件或复制品，我不予以质证”在程序产生何种法律效果？其效力对法官认定案件事实产生何种影响？,八、合理影响法官裁判的应用技能,（一）帮助法官确定案件的审理范围，要争取话语权，增强影响力。 (二)帮助法官确定和整理案件的争议焦点，从而使本方提供的证据尽可能多地具有关联性，即证据力，在许多情况下，不在证据的多少，而在于证据的精准与否，要走出证据越多越好的误区，法官最感兴趣的是那些“关键性”的证据。“关键性”的证据好比是长了眼睛的子弹对准靶心一样重要，争议焦点就是发射子弹要对准的目标。,（三）赢得法官的信任。法官对