锦澎辉一期法务培训PPT课件

1、1,锦澎辉第一期法务培训,主讲人：容文豪 律师,建筑合同审查与案例分析,H,B,广东惠邦律师事务所,2,广东惠邦律师事务所,目录,一、案例精选,二、合同评析,三、法规速递,3,广东惠邦律师事务所,图片一 昆明新机场垮桥事件曝出承包方无建筑资质,4,广东惠邦律师事务所,图片二： 徐州一中教学楼坍塌事件曝出承包方无建筑资质，承包方拖欠农民工薪水数十万,5,广东惠邦律师事务所,案情简介： 1徐州市九里区人民法院(2005)九民二初字第246号。 2案由：建设工程合同案。 3诉讼双方 原告：袁吉坤，男，汉族，1960年9月10生。 被告一：江苏长安建设集团有限公司，住所地铜山县铜山经济开发区。 法定代

2、表人：杜长海，董事长。 被告二：徐州市第一中学，住所地徐州市九里区汉城东路1号。 法定代表人：王志勇，校长。 4审级：一审。,6,广东惠邦律师事务所,原告袁吉坤诉称：2003年，被告江苏长安建设集团有限公司(以下简称“长安集团”)承建被告徐州市第一中学(以下简称“徐州一中”)体育馆土建安装等工程，同年2月15日长安集团将该工程西边小广场工程分包给原告施工，原告与长安集团并为此签订了承包协议书。原告按合同约定完成施工任务并将工程交付使用。原告承建工程经二被告共同委托审计，核定价值为459404.84元。但原告承建该工程至今，被告长安集团仅支付100000元，尚欠275195.93元(扣除管理费及

3、税金等费用)。此欠款原告多次向被告长安集团追索，被告长安集团以被告徐州一中未付款为由拒付。依有关法律规定，原告故起诉请求法院判令二被告支付工程款275195.93元及利息损失，并由被告承担本案的诉讼费用。,原告主张（分包方）：,7,广东惠邦律师事务所,被告一长安集团辩称：（1）依我方与原告签订的协议，我方可向原告收取审计后工程款的15，而且原告还应承担本部分工程的税金及我方收取的管理费等，故以工程价值459404.84元扣除这部分款项并减去已付原告的100000元后，我方欠原告款额应为246000余元。（2）原告承建的工程质量有问题，原告未予修复之前，被告不应支付工程款。（3）按我方与原告之间

4、的承包协议，原告的工程款应在被告徐州一中向我方付款后，我方再向原告支付。因被告徐州一中未向我方付清工程款，我方对原告的付款义务尚未产生。故请求法院驳回原告的诉讼请求。,被告一主张（总承包方）：,8,广东惠邦律师事务所,被告二徐州一中辩称：（1）我方与原告无合同关系。我方与被告长安集团依法定程序于200年1月18日签订体育馆工程的建设合同，诉争的广场工程为该体育馆工程的附属工程，合同中未约定明确的付款期限，而且该合同还约定，不经我方同意并报市相关管理机关批准，该工程不得分包。被告长安集团将诉争工程分包给原告，我方不予承认，我方不欠原告的工程款，不负连带责任。（2）被告长安集团承建的体育馆工程于2

5、003年4月23日经验收合格后即交付我方使用，但工程仍存在较大的质量问题，我方于2004年3月19日向被告长安集团发出通知，要求维修。长安集团至今未予维修，我方依有关文件精神，暂扣尚欠被告长安集团的667083元工程款未予支付。因被告长安集团承建的工程存在质量问题，故请求法院驳回原告的诉讼请求。,被告二主张（发包方）：,9,广东惠邦律师事务所,你们支持哪一方？,原告？ 被告一？ 被告二？,10,广东惠邦律师事务所,徐州市九里区人民法院根据上述事实和证据认为：任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当

6、事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告袁吉坤作为无相应资质的个人，其与被告长安集团签订的工程分包协议不仅违反了被告长安集团与被告徐州一中之间的建设工程合同，还违反了中华人民共和国建筑法的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于原告袁吉坤承建的工程已作为被告长安集团向被告徐州一中履行的施工义务的一部分且经验收合格交付被告徐州一中，原告袁吉坤所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还，

7、被告长安集团应当折价补偿。由于原告袁吉坤承建的工程经竣工验收合格，原告袁吉坤请求参照分包合同约定支付工程价款，可予支持。,法院判决,11,广东惠邦律师事务所,双方在分包合同中约定的结算方式为按实结算该部分工程的造价经审计确定为459404.84元，扣除被告长安集团已付的100000元，余款应为359404.84元，原告诉请的275195.93元没有超过该数额，本院予以支持。被告长安集团以管理费计算有差距为由主张原告的债权数额为246000余元，因分包合同无效，有关管理费的合同条款亦对双方失去约束力，不能作为调整、确定双方权利义务的依据，故对被告长安集团的这一主张不予支持。同理，由于双方的分包合

8、同无效，原告袁吉坤对被告长安集团享有的财物返还之债的履行期限也不再受该分包合同的约束。该债权作为不当得利之债，自不当得利发生之时即应受偿。但因这部分财物数额的确定日期为2003年12月22日，故被告长安集团向原告袁吉坤返还不当得利之时应为2003年12月22日，逾期不付，即应赔偿利息损失。故被告长安集团主张债务履行期限尚未届至的主张，本院不予支持。,12,广东惠邦律师事务所,被告长安集团将建设工程分包给没有资质的个人进行施工并收取管理费，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应由建设管理机关进行查处。原告袁吉坤施工的工程是否存在质量问题双方在庭审中存在争议，但由于该工程已经验收合格，被告

9、徐州一中仍应向被告长安集团支付工程款，并可就工程质量问题另行起诉解决。被告徐州一中与原告袁吉坤不是同一合同当事人，无直接法律关系，但依有关法律规定，被告徐州一中应在欠付工程价款范围内对原告袁吉坤承担责任。被告徐州一中与被告长安集团虽未在合同中明确约定付款期限，但工程于2003年4月23日经验收合格并交付使用，并于2003年12月22日审计确定了工程造价，故被告徐州一中应在2003年12月22日向被告长安集团付清工程款，被告徐州一中至今尚欠被告长安集团的667083元工程款未付，已构成欠款事实。被告徐州一中应在这欠付的667083元工程款范围内对原告袁吉坤承担责任。综上所述，被告长安集团不仅应向

10、原告袁吉坤支付275195.93元工程款，还应赔偿逾期付款利息损失，被告徐州一中应在欠付工程价款范围内对此承担责任。故原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告长安集团及被告徐州一中的抗辩理由不能成立，本院不予支持。,13,广东惠邦律师事务所,1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工，建设工程合同无效。 2、出借资质的建筑企业，出借资质并收取管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定，法院建议依法应由建设管理机关进行查处。 3、发包人在欠付工程款的范围内，对无效合同的实际施工人负清偿责任。 4、验收合格后，出现质量问题，应通过工程保修解决，以此为由，抗辩不支付剩余工程款的，法

11、院不予支持。 5、合同无效，实际施工人要求参照合同约定支持工程款的，法院支持。,判决总结,14,广东惠邦律师事务所,徐州市九里区人民法院依照中华人民共和国建筑法第二十六条，中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决： 1被告江苏长安建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告袁吉坤工程款275195.93元并赔偿利息损失(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2003年12月23日计算至本判决生效之日止)； 2被告徐州市第一中学

12、对上述债务在667083元范围内承担责任。 3 案件受理费6640元，由被告江苏长安建设集团有限公司、被告徐州市第一中学负担。,定案结论,15,广东惠邦律师事务所,合同法要点评析,（一）合同法调整的对象：任何一部法律都有其调整的社会关系，而合同法的调整对象是，平等主体之间，以在形式上表现为合同关系的财产流转关系（商品交换关系，无偿性民事财产流转关系，如赠与、捐款等）。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不受合同法调整。,（二）合同的订立 合同是当事人设立、变更、终止民事关系的协议，即订约当事人使合同的主要条款趋于一致的过程。合同的订立，是通过要约和承诺来使双方当事人意思表示达成一致（复杂的订约

13、过程）。 要约，在商业活动中也称报价、发盘等。要约，是希望和他人订立合同的意思表示，即一方当事人以一定的条件（合同的主要条款）缔结合同为目的而向对方当事人所发的意思表示。要约一经发出即对要约人产生法律拘束力，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更和撤销。要约的内容中必须包括足以使合同成立的主要条款，而什么才是合同的主要条款，是根据合同的性质和内容来判断的。如，加工合同的主要条款，包括加工的标的物，加工数量、加工费、交付加工物的地点等等。,16,广东惠邦律师事务所,（三）合同的形式：包括口头、书面的（双方来信的信件、数据电文即传 真、电子邮件、电报等）和其它形式（公证、批准形式、登记形式购房）。

14、 合同的内容，一般包括以下条款： 1、当事人的名称或姓名和住所， 2、标的 3、数量 4、质量 5、价款 6、履行期限 7、履行地点 8、履行方式 9、违约责任 10、解决争议的方法,承诺，受要约人在要约的有效期内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。而承诺只能以明示的方法作出，沉默或不作为不构成承诺。承诺的内容要与要约的内容一致，才构成双方意思表示一致达成合意，合同才有效成立。受要约人不得对要约内容作出实质性的更改，否则就构不成承诺。实质性内容就是订立合同的重要条款。承诺生效时合同成立。,17,广东惠邦律师事务所,（四）合同的效力 顾名思义，就是成立的合同是否具备法律约束力（所谓法律的约束

15、力，就是由国家的暴力机构保证实施的）。 合同生效，是指依法成立的合同在当事人之间发生了一定的法律约束力。 合同成立与合同生效是两个概念，合同成立（订约主体至少有两个或两个以上，当事人对合同内容协商一致，即承诺的内容必须与要约的内容相一致，即意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实，则是影响合同效力的问题，合同的成立应经过要约和承诺阶段）后并不当然生效，还必须具备一定条件才生效。 这些条件包括： 1、行为人必须具有与订立合同相适应的民事行为能力； 2、行为人订立合同时意思表示真实； 3、合同内容不违反法律和社会公共利益。 不具备这三个条件，合同不发生法律效力，即不能生效。合法的合同从成立时具有

16、法律效力，而违法合同虽然成立但不会发生法律效力。,18,广东惠邦律师事务所,合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的合同。2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 可撤销合同（意思表示不真实）：1、因重大误解而订立的合同。2、订立合同时显失公平。3、以欺诈的手段订立的合同。4、因胁迫订立的合同。5一方当事人乘人之危订立的合同。 该类合同是违背了其真实的意思前提下订立的合同，但基于合同法的有效原则（尽可能以最大范围确认合同的效力）而确立的，此类合同的效力是待定的，

17、撤销权人可以向仲裁机构或法院变更合同内容或撤销合同，合同在被撤销之前仍然有效。当然合同的撤销权也不是无限制的，撤销权人必须在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，否则撤销权消灭，合同仍有效。,19,广东惠邦律师事务所,（五）合同的履行 合同的履行是合同法的核心内容，为什么这么说呢？因为合同的订立是为了履行合同，合同成立是合同履行的前提，合同的效力又是合同履行的依据所在，违约责任即是违约的补救手段，又是促使债务人履行合同的法律措施。 合同的履行，是指债务人全面、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，比如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定服务等。 由于某些当事

18、人订立合同知识的欠缺、认识上的错误以及疏忽大意等原因，在合同订立过程中，欠缺某些合同条款或条款约定不明确，致使合同难以履行，如欠缺标的或数量，则认定合同不成立，其它条款可以通过协商的办法或根据一定标准确认这些内容。 如果由第三人代这履行债务，必须经债权人的同意才可。履行的标的，债务人应为履行的内容，因合同关系的不同而不同，如交付财物，转移权利，提供劳务，完成工作的。履行地点，债务人应为履行行为的地点，由当事人进行约定。未能约定，可由合同性质确定，如承揽加工合同的履行地点为加工方的所有地，不动产的履行为不动产所有地等。履行的期限，履行的方式，完成合同义务的方法，如标的物的交付方法，工作成果的完成

19、方式，运输方法，价款或酬金的支付方法等。,20,广东惠邦律师事务所,合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，是债权保障的法律制度，防患于未然，作用比违约责任积极。 包括： 1、不安抗辩权（有先后履行的顺序，先履行义务的一方拒绝履行，原因是对方财产显著减少或效力明显减弱（如经营状况严重恶化，转移财产，抽逃资金，丧失商业信誉等确切证据才可主张），在对方未为对待履行或提供担保前，有权拒绝自己履行。）； 2、同时履行抗辩权（没有约定履行的先后顺序，当事人一方在对方未为对待履行以前，有拒绝自己履行的权利。）； 3、先履行

20、抗辩权（有先后履行顺序，后履行的一方有权要求应先履行一方先履行自己的义务，否则，后履行一方有权拒绝应先履行方的履行请求。）,21,广东惠邦律师事务所,（六）违约责任 所谓违约，是不履行或不完全履行合同义务。违约责任，是在当事人不履行或不完全履行合同时所应承担的法律责任。承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，因此对合同正确履行直到保护作用，也是对合同约定权利义务的一种保障。 违约责任包括继续履行合同、违约补救、赔偿损失三种方式。 1、继续履行合同，在违约方有履行合同的能力，受损害方认为实现合同权利对自己是必要的，有权要求违约方继续履行合同，违约方不得以承担了对方损失为由拒绝

21、继续履行合同。如房屋买卖合同中，由于房价狂涨，违约方主张以承担损失为代价而解除合同时，受损害方可以拒绝并要求违约方继续履行合同，并承担赔偿损失。 2、违约补救措施，违约方不履行或不完全履行合同义务时，受损害方如认为违约方可以采取一定的补救措施挽回合同损失，可以请求对方采取修理、更换、重作、退货的方法实现合同权利。修理、重作可以适用在加工承揽合同中，修理、更换、退货均可以适用在买卖合同中。 3、赔偿损失，包括直接损失和合同履行后可以获得的利益（一种期待性的利益）。,22,广东惠邦律师事务所,案例检验 一、脚手架施工合同（修改前） 二、脚手架施工合同（修改后）,23,广东惠邦律师事务所,法规速递,

22、一、中华人民共和国合同法： 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工、作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程

23、分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。,24,广东惠邦律师事务所,第二百七十四条勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照

24、本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。 第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。,25,广东惠邦律师事务所,第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计

25、，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。,26,广东惠邦律师事务所,第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的

26、，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,27,广东惠邦律师事务所,二、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工

27、程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,28,广东惠邦律师事务所,第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设

28、工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的

29、；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。,29,广东惠邦律师事务所,第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规

30、定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,30,广东惠邦律师事务所,第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事