河南法大苏万寿 行政行为概说

1、,行政行为概说,做事与做人以及木桶效应,科学与民主是现代社会发展的两个轮子 做人与做事中国，个人发展的两个轮子,重点内容,1、行政行为的涵义 2、行政行为的特征 3、行政行为的内容 4、行政行为的分类 5、行政行为的效力 6、行政行为构成/成立/有效,行 政 法 行 为,行政主体行为 （行政行为）,相对人行为,受行政法 调整的行为,行政法主体 的行为,一、行政行为的涵义,（一）行政行为的概念与要素 行政行为是指行政主体为实现国家行政权能，行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。,假如：丢了有价证券之类的东西，如一 张空白转账支票，该怎么办？赶紧登报， 声明作废。

2、管用吗？ 那好，假定我丢了张钞票，面值100元，号码 偏巧我记得：1234567，我现在登报声 明1234567作废，有拾到者速与我联系 那么，是否就能宣告这张钞票作废呢？ 换言之，是否从登报这刻起，全世界所有的 人都对我负有审查所收到的钞票的义务？而 且在回到我手之前没用呢?,行政行为的要素,主体要素：行政行为之主体为行政主体 权力要素：行政行为之权力基础为行政权 法律要素：须具有法律意义，有法律效果 形式要素：行为具有一定的外在表现形式,行政行为的内涵,1.从行为主体看，行政行为的主体是享有行政职权的行政主体，包括行政机关和法律、法规和规章授权的组织。 2从行为内容看，行政行为是行政主体行

3、使行政职权或履行行政职责的行为，行政主体的其它行为，如民事法律行为或者非法律的行为等，这些行为因与其行政职权、职责无关，不是行政行为。 3从行为的目的看，行政行为是对社会公共事务的管理和提供公共服务的行为，这些行为不同于为个人利益或者一定范围内的团体利益为目的的管理行为。 4从行为的效果看，行政行为是能产生法律效果的行为，行政主体通过设定或者产生、变更、消灭一定的行政法律关系，使行政主体与行政相对方构成行政法上的相互的权利与义务关系。,二、行政行为的特征,1从属法律性：行政主体的行政权来源于法律，行政行为必须接受法律监控，违法必承担法律责任 2强制性：行政行为是法律的一种事实，是法律在相应领域

4、或事项上的表现，法律的强制性必然体现为行政行为的强制性。表现：行政主体作意思表示的法定性，而不以意思自治为原则；行政相对人需服从和遵守 3.单方性：取决于行政主体的意志而不取决于行政相对人的意志 4裁量性：相对于司法行为的刚性而言，而行政行为裁量权大，在合法的范畴内，是否合理也不能忽视。 5无偿性：行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政来负担。行政行为无偿为原则，有偿为例外（当特定相对人承担了比其它行政相对人更多的公共负担或公共利益）。如财产征用或采矿许可。 6服务性：为了服务公共利益而依法实施的,行政行为vs民事行为,权力基础： 行政行为之权力基础为行政职权；民事行为之权利基础为民事权利

5、法律关系：行政行为为行政法律关系；民事行为为民事法律关系,民事法律行为的形式,明示形式，是指行为人明确表达内心意思的形式，包括口头形式、书面形式及视听形式等其他形式。,明示形式,口头 形式,书面 形式,一般书面形式,书面合同、电报、电传、电子数据交换等数据电文，往来信件,公证形式 鉴证形式,特殊书面形式,沉默形式是指在行为人不明确表达内心意思的情况下，根据法律特别规定或当事人特别约定判定不作为行为人内心意思的形式。,默示形式,推定形式,沉默形式,默示形式，是指在行为人不明确表达内心意思的情况下，根据其行为判定行为人内心意思的形式。,推定形式是指在行为人不明确表达内心意思的情况下，根据其作为判定

6、行为人内心意思的形式。,案例,某市某区某街道办事处将其闲置的临街房屋一间出租给李某开办服装店,租金为1年9600元。1年后，李某以亏本无钱、原定租金过高为由,只缴纳了租金3000元.2001年4月至于5月，街道办事处曾多次与李某交涉未果.2001年7月12日，街道办事处主任指示所属办事处的城市监察分队4名队员，佩戴执法标志，将李某的服装店查封，同时禁止李某再使用该房屋。李某不服,于2001年7月20日以街道办事处违法采取行政强制措施为由,向所在市辖区人民政府申请行政复议.区政府认为该案不属于行政案件，未予受理.李某便于2001年7月24日向所在市辖区人民法院提起行政诉讼，请求法院认定某街道办事

7、处实施查封这一行政强制措施违法，并撤消该具体行政行为。,行政行为vs司法行为,司法行为要严格遵守法律，裁量幅度小，而行政行为裁量权大。 司法行为是被动性，行政行为是主动性。不告不理vs可依职权作出 司法有终局效力，对行政行为不服可以告到法院，对法院不服不能告到行政机关。 司法行为是合议制、行政行为是首长负责制， 司法行为的对象确定，但行政行为相对人可以抽象,争议,安徽亳州张女士应法官徐某之邀开着自家轿车到谯城区法院办事，车子停放在法院院内，等她办完事出来，发现自己轿车的前后牌照全部被法警掰走了。于是张女士去找法警要牌照。张女士在与他们理论的过程中，法警以张女士妨碍法院办公为由，将其强行抬上警车

8、，送往拘留所。 张女士被关进拘留所后，法警才开出拘留决定书。拘留书上写明拘留的依据是民事诉讼法，拘留决定书上注明“民事、行政案件用”。张女士认为，民事诉讼法赋予法警的是司法拘留权，而自己并非到法院打官司的当事人，实际上法警对自己实行的是行政拘留，而法警并没有行政拘留权，于是张女士向亳州市中级人民法院申请复议。一个月后的8月25日，张女士见申请复议无果，又以谯城区法院四名法警对其殴打致轻伤且被司法拘留为由向该院提起行政诉讼。,行政行为与政治行为,政治行为：即国家行为，是行政机关以国家的名义运用国家主权的行为，是具有高度政治性、因而排除在司法审查对象之外的行为 如：侵略、镇压、建交、断交,政治就在

9、我们身边,政治在人类生活中举足轻重。正如罗伯特达尔所说，“无论一个人是否喜欢，实际上都不能完全置身于某种政治体系之外。一位公民，处处都会碰到政治。政治是人类生存的一个无可避免的事实。”胡适1917从美回到台湾之初，曾表示 “二十年不入政界,二十年不谈政治”。但现实却使得他在1920年无奈地感叹道：“我们本来不愿谈实际的政治，但实际的政治，却没有一时一刻不来妨碍我们。”,中文里现代的“政治”一词，来自于日本人翻译西文时的创造。意为治理政务，实际就是处理国家事物。当Politics传入中国时，人们在汉语中找不到与之对应的词。孙中山认为应使用“政治”来对译，认为“政就是众人之事，治就是管理，管理众人

10、之事，就是政治”。,台湾政治性 反动图片,公眾,權威,政府,政治元素,政治是什么,政治是一种社会现象 政治的前提、基础是利益（国际关系） 政治的作用是整合社会，协调矛盾 政治的性质、特点是特殊公共权力的设置 政治的目的是社会的稳定和发展 政治这种社会现象，既是观点，又是制度，也是行为,“对一个政治家来说，首要的问题是国家的安危，为此要勇于作出必要的决策。至于决策的道德评价并不重要，诸如是否公正、人道或残忍，光荣或耻辱，都可置之不顾。”,“作君主的如果总是善良，就要灭亡；他必须狡猾如狐狸，凶猛像狮子。”“在守信有好处时，君主应当守信，否则不要守信。君主有时候必须不讲信义。君主必须作惯于混充善者、

11、口是心非的伪君子，还应当显得虔信宗教。”,马基雅弗利的君主论一书，曾被纽约时报评价是与国富论、物种起源、资本论等同为影响人类历史的二十本书之一,三、行政行为的内容,行政行为作为一种法律行为，其基本结果就是产生、变更或消灭一定的法律关系，因此，行政行为的内容都与权利、义务有关，包含行政行为对相对人权利、义务或法律事实产生的影响,1、设定权利和义务,设定权利是指行政主体依法赋予相对人某种权能、权利和利益，包括行政法上的利益，也包括民法上的利益。所谓权能是指能够从事某种活动的资格，如给予律师资格、医师资格等。所谓权利是指能够从事某种活动或行为的一种能力，如发给驾驶执照、营业执照等。所谓利益是指基于某

12、种权利而得到的利益，如行政奖励或抚恤金。设定权利的实质是权利从无到有。 设定义务是指行政主体要求相对人为一定行为或不为一定行为。为一定行为称“命令”，不为一定的行为称“禁令”。前者如行政主体要求相对人照章纳税，城建部门命令搭盖违章建筑者拆除违章建筑等；后者如渔政机关将某水域划定为禁渔区，禁止捕捞。设定义务的实质是义务从无到有。,2撤销权利和免除义务,撤销权利是指行政主体撤销或剥夺相对人既得或已设定的法律上的权能或权利的利益。如吊销营业执照，既是对权能的剥夺，也是对权利的剥夺；如扣留执照是对权利的暂时剥夺；又如商标专用权的撤销，专利权的撤销，行政撤职等。撤销权利的实质是权利从有到无。 免除义务是

13、指行政主体免除相对人所负有的作为或不作为义务。免除作为义务称“免除”，免除不作为义务称“许可”。前者如免除纳税人的纳税义务；后者如允许某人携带枪支。一般情况下，私人、团体、企业、机关不得持有枪支，但某些具有特定职责或特殊要求的人由主管部门批准，可以携带枪支。行政许可一般都属于免除不作为义务的范畴，法律对此有专门的规定。,3变更法律地位,变更法律地位：指行政主体对相对人原有的法律地位加以变化和更改。具体表现为或者对原来所享有的权利或所承担义务的扩大，或者对原来所享有权利或所承担义务的缩小。前者如行政主体批准营业主体扩大经营范围，对某个社会团体委以一定国家事务的管理权限；后者如行政主体对相对人应纳

14、税款的减少等。 4确认法律事实与法律地位 确认法律事实：行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在的确定，如火灾责任认定等； 确认法律地位是对某种法律关系是否存在的确定，如土地确权等。,四、行政行为的分类,抽象行政行为与具体行政行为 内部行政行为和外部行政行为 依职权的行政行为和依申请的行政行为 羁束行政行为与自由裁量行政行为 授益行政行为与侵益行政行为 付款行政行为与不付款行政行为 要式行政行为与非要式行政行为 作为行政行为和不作为行政行为 行政法律行为与行政事实行为,1、抽象行政行为与具体行政行为,划分依据：依据行政行为的功能和适用对象范围的不同为标准 抽象行政行为，指行政

15、主体针对不特定的对象设定或规定具有普遍约束力的行为规范的活动。 具体行政行为，指行政主体针对特定对象具体适用法律规范所作出的、对特定对象产生约束力的活动。,抽象行政行为,抽象行政行为包括行政主体制定行政法规、规章、各种规范性文件和进行法律解释等。抽象行政行为又称为创制规范性文件的行为，这种行政行为可以分为两大类： 一：行政主体的行政立法行为，如行政主体制定行政法规和行政规章，这是行政主体制定法源性规范文件的行为； 二：行政主体制定非法源性规范性文件的行为，即行政主体所制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的一般性规范文件的行为，如县人民政府制定的在全国范围内有效的规定或办法；如行政决定

16、、决议等。 这两类行为在制定主体、制定程序、适用范围等方面不同外，而在向后效力和反复适应等方面则是相同的。从功能上看，这两类行为都是从纷繁多样的具体行政管理活动现象中，“抽象”出行政活动领域中人们应当普遍遵守的、具有概括性的行为规范；这两类行为所形成的结果即规范性文件，是针对一类人或一类事具有普遍的约束力，因而称之为抽象行政行为。,具体行政行为,行政主体针对特定对象具体适用法律规范所作出的、对特定对象产生约束力的活动 如：行政许可、行政确认、行政命令、行政处罚等,区别,抽象行政行为结果的行政法规、规章和规范性文件是具体行政行为的依据，具体行政行为是贯彻落实行政法规、规章和规范性文件的具体方法和

17、手段； 抽象行政行为通常针对的是广泛而不特定的对象，具体行政行为通常针对特定对象； 抽象行政行为一般都要反复适用，长期有效，而具体行政行为通常只一次性适用，一次性有效； 抽象行政行为对其之后发生的事情具有拘束力，具体行政行为则对其之前的事具有拘束力。,案例: 某市某纺织厂是该市用水大户,1999年7月取得合法取水许可证,月取水量为110万吨。2000年6月，该市节约用水办公室经市政府批准，作出某市节约用水规定,其第5条规定, 全市所有取水单位的取水量需由市节水办核准，并由市节水办下达取水计划。该规定生效后,市节水办批准市纺织厂的月取水量为90万吨,并对市纺织厂下达了取水计划通知书。市纺织厂认为

18、，根据本省人大通过的有关地方性法规，某市水利局是有权颁发取水许可证的行政主管机关。本厂已于1999年月在市水利局合法取得了月计划110万吨的取水许可证，市节水办作出的某市节约用水规定以及下达的取水计划通知书属于超越职权的行为，侵犯了其合法取水权利，直接影响了本厂生产和职工生活。年月日市纺织厂以某市节水办为被告向取法院提起行政诉讼，要求撤消市节水办作出的某市节约用水规定和已下达的取水计划通知书。 问题： 某市节水办作出的某市节约用水规定和下达的取水计划通知书属于具体行政行为还是抽象行政行为？法院会满足某市纺织厂的诉讼请求吗？为什么？,2、内部行政行为与外部行政行为,区分标准：根据行政行为所针对的

19、内容是属于社会管理事务还是行政主体内部管理事务 外部行政行为：指行政主体依行政职权和行政职责对社会上行政管理事务所实施的行政行为。 内部行政行为：指行政机关对本机关内部行政事务管理所实施的行政行为。 划分意义：赔偿责任、可诉性不同,3、依职权行政行为与依申请行政行为,1 区分标准：行政行为可否由行政主体主动实施 2 意义：解决不作为的问题，没有做出依职权行政行为直接构成不作为，但依申请行政行为只有在相对人申请了但行政主体却没有做出行为时，才构成不作为。有利于分析行政行为的实施条件和追责任,案例 王某，男，1999年4月出生。2005年王某要求进入其住所地某小学接受义务教务，该小学拒绝接受。理由

20、是，该小学所在辖区教育局制定的当年招生方案规定，该小学新生入学年龄为6周岁10个月，而此儿童至2005年8月30日新生入学前只有6周岁4个月零10天。王某的父亲认为其子已经达到义务教育法第五条规定的应当入学的年龄(6周岁),该小学拒绝接受该儿童入学，是违反义务教育法的行为，在多次与该小学交涉未果的情况下，王某的父亲遂多次找区教育局处理此事,教育局一直对此事置之不理，于是以王某为原告,以该区教育局为被告，向法院提起行政诉讼，要求区教育局对该小学拒绝接受王某入学一事作出判决，保护王某的受教育权。 问题:针对该案有两种意见，一种意见认为，区教育局已经由工作人员口头向原告作出答复，且其答复是根据其制定

21、的招生计划作出的，是符合有关规定的。另一种意见认为，区教育局负有保障其辖区内适龄儿童受教育权的职责，而教育局不履行其职责，已经构成不作为违法。你认为哪种意见正确?为什么?,4、覊束行政行为与自由裁量行政行为,以是否受法律拘束的程度为区分标准： 羁束行政行为：指严格受法律的具体规定约束，行政主体没有选择或裁量余地的行为 自由裁量行政行为：指法律只规定原则或一定的幅度或范围，行政主体根据原则或在法定幅度内，根据具体需要和实际情况，可以自主作出的行为,羁束行政行为vs自由裁量行政行为,区别的法律意义。 （1）羁束行政行为只发生违法与否问题，不发生适当与否问题；而自由裁量行为除发生是否合法的问题，还会

22、发生是否合理问题； （2）羁束行政行为只受行政合法性原则的约束，而自由裁量行政行为主要受行政合理性原则的约束； （3）从法律救济上看，羁束行政行为属于司法审查的对象；而自由裁量行政行为一般不属于司法审查对象，只有在自由裁量行为显失公正的情况下，才属于司法审查的范围。,5、附款行政行为与无附款行政行为,区分标准：行政行为是否有附款（条件） 附款行政行为：除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需求在主内容基础上附加从属性内容的行政行为，又称条件行政行为 无附款行政行为：行政行为没有附加条件的行政行为，又称单纯行政行为 附款：即条件，指行政主体规定（而不是行政法规范规定的）、其成就与否决定法律行为

23、效力或消灭的、某种将来的不确定事实或行为，包括期限、条件、负担、保留行政行为的废止权及事后对负担的追加或变更权,附款行政行为vs无附款行政行为,意义： 1、法院审查的时候，无附款行为按一般合法条件（如主体等）进行审查，附款行为审查要看附款付的条件是否合法。要看行为能否附条件，且所附条件是否合法。 2、对分析行政行为法律效力的产生、溯及力、变更或消灭具有重要意义。,6、授益行政行为与侵益（不利）行政行为,区分标准：行政行为的内容是否对行政相对人有利 授益行政行为：行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。 如行政许可 侵益（不利）行政行为：行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其他权

24、益的行政行为。如行政处罚、税收。,授益行政行为vs侵益（不利）行政行为,区分意义 ： 有利于分析行政行为的内容，确定对行政行为变更、撤销权的限制和信赖保护原则的适用。 如：授益行政行为的撤销要非常慎重，因为违反信赖保护。一般授益行政行为不可诉，但如果表面是授益行政行为而实际上是侵犯了权益，那么也属于可诉。如将劳动教养撤销，改为判刑。劳动教养的撤销名义上是授益，其实是侵益。授益行为的不当行使、或非法撤销某一授益行为也是侵益行为。 如：授益行为的不当行使、或非法撤销某一授益行为也是侵益行为（如应奖励一千只奖励了两百）,7、要式行政行为与不要式行政行为,区分标准：是否必须具备某种特定的法定形式。 要

25、式行政行为：必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为。如发执照、许可证、盖章签字。 不要式行政行为：并不必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为 行政行为的形式：书面文字、特定意义符号、口头语言和实际动作均可,要式行政行为vs不要式行政行为,区分意义： 1、行政行为与民事行为不一样在于行政行为多为要式，需要签名盖章，为了保护行政相对人的利益，防止行政机关行政行为违法。 2、对于行政机关而言，要式也有利，因为行政诉讼需要行政机关举证，如果要式则方便举证，而不要式则可能出现相对人提出无理要求，使行政机关陷入举证不能； 3、如果应采取要式而实际采取了不要式，那么该行政行为违法。要式行

26、政行为若以不要式的方式行使，实体上虽然不一定违法，但程序上一定违法。 因此：书面文字和特定意义的符号有利于准确地载明行政主体的 意思表示，体现行政行为的严肃性，分清责任、促进依法行政。有利于从严要求行政行为的实施，并认定口头和行动等具有隐蔽形式的行 政行为的存在。,8、行政作为与行政不作为,民法上的不作为： 安全保障义务 合理注意义务：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人人身财产损害的，应当承担侵权责任。 一般认为，安全保障义务应在合理限度范围内使他人免受侵害。“合理限度范围内的安全保障义务”源于负有安全保障义务人对危险源的控制

27、能力。 违反安全保障义务有两种情况：一是因自己的原因而未尽到该义务，包括硬件设施不完善，软件服务不到位等；二是因为第三人行为而自己未尽到该义务，如学校对受害学生的积极救助、通知等。 如果过于苛求（注意程度），不仅不近人情，而且有悖于法律精神。,民法上的不作为,侵权法上的不作为是指行为人负有特定的作为义务而未尽该义务,特 定 法 律 义 务,来自法律的直接规定,来自业务、职务上的要求,来自行为人的先前行为,不作为犯罪的因果关系,被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生在争吵厮打。丽霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就去死吧。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来

28、邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵吗厮打。李霞又寻找自缢用的绳子，宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，放任不管。直到听到李垫脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼叫近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告诉自己的父母，待其家人赶到时，李霞已气绝身亡。 问：被告人是否存在作为义务？如有，应该是什么样的作为义务？被告人对李霞的死亡是否承担刑事责任？,分一下析,第一、被告人义务的来源行为人先前行为，即厮打行为 第二、不作为的原因力虽然被告人不阻止其妻自缢、不防止其妻自缢身亡的行为本身不是李霞死亡的原因，只是因为他有作为义务而不作为，但这种不作为本身就具有原因力。 第三

29、、争吵厮打行为引起李霞自缢，是李霞死亡结果的起果条件，而其妻二次寻找自缢工具时本应劝阻与施救，则是妨果条件。 第四、宋福祥不作为行为之所以能成为李霞死亡的原因，即在于不作为干涉、抑制了妨果条件，而使起果条件得以完成任务，最终产生了李霞死亡结果。 第五、不作为原因力与作为原因力之比较：不作为原因力不特定性；依附性；隐形性。,行政不作为,首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。 第二，法律间接体现的行政作为义务。 第三，行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。 第四，先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危

30、险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。 第五，合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。 上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异，但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任，如果行政职责没有明确的法律依据，那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。,2010年10月11日下午4时许，湖北恩施26岁女青年苏莉在湖南衡阳市公安局办公楼7楼坠楼身亡。 有网友跟帖留言说：“我亲眼目睹跳楼整个过程，那年轻女子站在窗边到跳楼大概有近20分钟的时间，自始至终没有

31、一个公安局的人出来采取任何营救措施” 苏莉的家属表示，他们认为警方处理不力，存在严重失职。另外，警方说苏莉是去报案的，但并没解释因为什么报案。警方说，是通过苏莉手机里的电话记录找到家属的，但家属拿到的手机里通讯录都被删除了。家属们认为其中另有隐情。 这个26岁的女青年又是来自恩施就是先前邓玉娇杀死邓贵大轰动全国的 那个州府。,9、行政法律行为与行政事实行为,案例分析： 2000年9月16日，被告某镇人民政府所属计划生育服务站在计划生育工作检查中，在原告王某家发现一女婴，便口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理。之后，原告将女婴抱到镇政府。经查，该女婴系原告所捡弃婴且已抚养半年多。计划生育服务站以

32、原告计划外生育一个女孩（拾养）属计划外多胎为由，对原告作出征收计划外生育费3000元的处理，同时，由于原告已有七个子女，计划生育服务站认为原告对其拾养的女婴无收养资格，因该县无孤儿院，计划生育服务站便通过排查将女婴交给了有收养资格的第三人李某抚养，后李某向民政部门申请办理了合法的收养手续。原告对镇政府的行为不服，提起行政诉讼。问：镇政府的送养行为是否为行政行为？如果是，那么是行政法律行为，还是行政事实行为？,分析,观点一：认为被告的送养行为是民事行为，因为被告的行为是根据收养法作出的，而收养法是民事法律，它规定的收养和送养行为都是民事行为。 观点二：认为被告的行为是行政事实行为。因为收养关系是

33、民政部门确定的，被告的行为不能使第三人对婴儿产生收养关系的结果，因此被告的行为不产生法律效果，没有侵犯原告的合法权益。 观点三：认为被告的行为是行政法律行为，因为被告的行为是依法行使人口管理职能的行为，其结果是确认原告的抚养非法，因而是直接产生法律效果的行为。,分析,镇政府对婴儿没有监护权，不是收养法规定的送养主体，该婴儿一直在原告的监护之下，镇政府以其行政权将原告抚养和监护的婴儿送给第三人抚养，这是民事主体不能做到的，因此，被告的行为不可能是民事行为。争论的焦点是被告的行为是超越权限还是行使人口管理职能的行为。,行政行为与行政事实行为,行政事实行为：行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能

34、产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。 特征：具有行政性；不能产生、变更或者消灭行政法律关系；可致权益损害性的三大特征。 主要指那些与行政行为相关的行为或称“职务相关行为”，包括辅助行为、阶段行为和衍生行为等 例如：市政部门-道路养护； 桥梁维修； 公共工程的建设。 工商部门-行政执法过程中必须收集证据材料，档案收发等,在行政行为中，一部分是行政法律行为，另一部分就是行政事实行为,深圳龙岗警方在辖区怡丰路上悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的大横幅，落款为“龙新派出所宣”。 后，深圳市公安局龙岗分局被河南籍郑州市民李东照、任诚宇告上法

35、庭，要求其在国家级媒体上公开赔礼道歉，郑州市高新区人民法院正式受理了此案。,思考,其他分类：,强制性行政与非强制性行政 行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为 行政实体行为与行政程序行为,五、行政行为的法律效力,1、概念 行政行为的法律效力：指行政行为生效后，对有关各方主体所产生的法律约束力 ，一般包括如下内容： 2、内容 公定力 确定力 拘束力 执行力。,百万遗产来争夺，两个“老婆”都作废,地点：偏关县 时间： 人物一：王树芳领有离婚证，存有结婚证，说离婚证领取自己没去 民政局说：她去了 人物二：秦凌志领有结婚证，但领取时自己没去 民政局说：可能去了，可能没去 法院：我们都弄不清楚,是指行

36、政行为一旦成立，除法律规定的无效情况外，在被有权机关撤销之前，即推定合法、有效、具有对世的效力而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。这实质上是一种假设的法律效力。,公定力,如何理解？ 根据何在？ 意义为何？,学说与模式,有限公定力公定力不存在于重大明显瑕疵的无效行政行为 完全公定力不论什么瑕疵，在没有被依法消灭之前具有公定力。,遇到这些情况怎么办？,一个人的三张结婚证 河南省新密市的樊爱枝和康海潮1989年登记结婚，婚后不久，他们的第一个孩子出生了，双方父母为了让他们过上好日子，拿出一些钱给他们买了一部车。从那时候起，康海潮常年在外跑运输，樊爱枝则在家照料孩子做家务，日子越过越红火

37、，到了1993年，樊爱枝的父亲又将自己经营的一个小耐火材料厂转卖给了康海潮，这一年，他们的第二个孩子也出生了。可是过了十多年之后的2000年，康海潮到民政局申请要解除婚姻关系，理由是当时登记结婚的时候，自己弄虚作假虚报了年龄，其实当初真实年龄还不满22周岁，不到法定结婚年龄，这个结婚证根本就是骗取的。,2000年4月，新密市民政局下发了行政处理决定，撤销康海潮、樊爱枝两人的结婚登记，收回结婚证，宣布该项婚姻无效。 新密市民政局做出这一处理决定时，康海潮和樊爱枝已经结婚十一年，生有两个儿子，当时大儿子十岁，小儿子也有七岁了。可是突然间，拿了十一年的结婚证成了无效证件，十多年的夫妻竟然成了非法同居

38、，这让樊爱枝和家人怎么也不能接受。 康海潮当年登记结婚时，的确存在弄虚作假行为，那么新密市民政局做出撤销两人婚姻的行政决定是否恰当呢？ 2000年5月，樊爱枝经过多方咨询，决定向郑州市民政局提起行政复议，来推翻新密市民政局的行政处罚决定，为自己讨个公道。 郑州市民政局认为，康海潮的真实年龄是对新密市民政局的行政处理决定进行复议的关（键康海潮冒出三个年龄：登记、身份证、户口薄），于是责成新密市民政局把这个问题调查清楚，尽快上报调查报告。 符明景：新密市民政局就没有拿文件过来，我们没法复议，没有东西我们复议什么，你三个年龄。,新密局 周国璋：我们如果没有报材料，应该按照二十八条，按没有依据处理，撤

39、销我的处理决定。这个行政复议法上写得很明确。 然而，郑州市民政局并没有依据法律这条规定自行撤销新密市民政局的行政决定，樊爱枝的行政复议申请也犹如石沉大海，再也没有了消息。 康海潮这时已经和另外一个女人领了结婚证结了婚 事已至此，这张结婚证不仅让樊爱枝无法接受，甚至也让郑州市民政局出乎意料。 符明景：我给她（樊爱枝）已经说了，给康海潮说了，我说在没处理完结之前，你康海潮不能结婚，你也不能结婚。你问她我给她说了没有，我只是没有书面写出来。 康海潮：那不错，我等了，我没有结婚，我一直等了，我等了六个月，它本身是两个月，我已经等了六个月，他要是十年不下来，我等它十年，你说是不是，你民政所一句话并不代表

40、国家法律。,樊爱枝：起诉，告他重婚。 新密市人民法院做出裁定：因樊爱枝提供不出真实可靠的被告人康海潮、张伟朋有罪的证据及法律依据，故控诉事实不能成立，驳回樊爱枝对康海潮和张伟朋的起诉。 康海潮办理了第二张结婚证，却为什么不构成重婚罪？ 郑州市民政局在法定的复议期限，也就是两个月内根本没有作出任何决定，那么在这种情况下，樊爱枝如果懂得法律，就应该在复议期限满之日起的15天内，提起行政诉讼，要求按照司法程序，来纠正原来的错误的决定。但是樊爱枝又没有提起行政诉讼，那么在这种情况之下，等于她放弃了自己的这种提起行政诉讼的权利，这样一来，新密市民政局的这个错误决定它就发生效力了，虽然是错误的，但是从程序

41、上说是发生法律效力，法院驳回了她的诉讼请求，并没有什么不当之处。因为他是根据原来第一次婚姻已经被宣告无效这个情况来做出判决。,在亲人和村干部的劝解下，樊爱枝撤回了上诉请求，与康海潮重归于好，从2000年康海潮要求撤销结婚证到这时已经过了一年多，可是这时樊爱枝非常清楚，康海潮已经和张伟朋领了结婚证，这张结婚证的问题不解决，自己和康海潮就不可能真正和好，她决定一定要让自己的婚姻成为合法婚姻，她要和康海潮重新补办结婚证。 2002年3月12日，樊爱枝带着结婚照和村里的介绍信，到新密市来集乡民政所办了结婚证。 这是我们这个故事中出现的第三张结婚证了，这下樊爱枝可以放心了，虽然说以前的结婚证被民政部门给

42、撤销了，但经过了两年的努力，他和康海潮又补办了新的结婚证，恢复了夫妻关系了，但是民政所工作人员、村干部、樊爱枝和康海潮都忽略了一个重要的事实，康海潮和张伟朋也持有一张结婚证。那个有效啊，这。,转眼到了2005年，有一天，樊爱枝终于了解到，康海潮的心还是没有放在这个家里，他仍然和张伟朋在一起生活，而且有了一个孩子，已经两岁多了。 事情到了这个地步，不能忍受这一切的樊爱枝彻底死了心，她再一次把康海潮告上了法庭，控诉康海潮的罪名依然是重婚，这一次，樊爱枝能告下康海潮吗？ 樊爱枝已经从新密市人民法院撤诉 理论上几乎是定论的认识，在实证面前往往被碰的头破血流,确定力,行政行为一经作出，行政主体既不得任意

43、变更、撤销、废止；超过法定救济时效，行政相对人不得再对之提出异议。 确定力是针对行政主体和相对人双方而言的。对于相对人来说，相对人只能按照该行为的要求履行，但相对人在一定条件下可以请求撤销或变更，这种请求的权利只有在一定的时间内才能行使，如行政复议和行政诉讼。对于行政主体来说，确定力表现在：行政行为一经作出就有相对稳定性，不经法律程序不能改变或撤销；行政行为一经作出，其效力不受行政主体或行政公务人员变动的影响；原行政主体或行政公务人员要改变或撤销已作出的行政行为，必须有正当理由并经过相应的法律程序。,确定力的表现,形式确定力相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变以确定的行政行为，又称不可争力

44、。其理论基础是法的安定性与诚实信用原则 实质确定力是指行政主体不得任意改变已经确定的行政行为，又称为不可更改力,扩展：法文化的不同选择,英美法系没有行政法理论。之所以这样，是因为在他们的观念中，不需要提倡英雄却要防范小偷，不需要关心主体的意思表示能否实现其利益，却应关心主体的利益受到侵犯时怎样才能得到补救，因而法是为主体提供的其利益受损时可能采用的补救机制，是一种补救法“若干年以来，英美国家的注意力都集中在程序法”。戴雪极力反对法国行政法，认为法国行政法是保护官吏特权的法。 英美法系国家没有行政行为理论问题，不见得不存在行政行为所要解决的实际问题。在英国，丹宁勋爵就审理过一个案子：原告在知悉内

45、务部要涨价，便赶在之前领取了许可证，内务部大臣要撤销。丹宁勋爵在判决中指出：许可证一经合法发出，除非持证人违法，否则不得撤销。内务部大臣基于金钱目的撤销是对法律赋予的许可证撤销权的滥用，即滥用自由裁量权，法院可以推翻这种滥用权力的行为。 很显然，在大陆法系国家这就是一个行政行为确定力原理和信赖保护原则问题。,行政行为一经作出，行政相对人即应受相应行为拘束，应履行相应行为为之确定的义务（如缴税纳款），行政行为的拘束力也及于行政主体和其他个人、组织。,拘束力,行政行为具有强制执行的效力，相对人不自觉履行相应行为为之确定的义务，行政主体可依法强制执行或申请法院强制执行。行政行为的执行力也及于行政主体

46、。,执行力,六、构成/成立/有效 1、构成要件着眼点在于：决定某一行为是否为行政行为，这是一个法律属性判断问题，一般从以下四点判断： 1 主体：行政主体 2 对象：行政相对人 3 内容：行使行政职权 4 效果：行政法上的法关系,2、行政行为的成立要件,成立要件 1 抽象行政行为成立要件： 一定会议审议通过； 行政首长签署； 以法定形式公布； 生效日期届至； 2 具体行政行为成立（生效）要件： 作出决定 送达 受领（或另定生效日期）,3、行政行为的有效要件合法,（一） 主体合法,甲男与乙女“谈朋友”，甲为使乙答应与之结婚，主动购买一枚金戒指相赠。乙果然十分高兴，同意与甲结婚。后二人因故发生矛盾，乙遂决定解除婚约。甲愤而要求乙返还该枚戒指，认为该赠与行为系以与乙同意结婚为条件，婚约解除，赠与自当丧失效力。乙则认为赠与行为系甲自愿所为，且已履行，当无返还之理。甲为此向法院起诉。法院判决：乙接受甲赠与的金戒指属于“采礼”，具有借婚姻关系索要财物的性质，故乙应予返还。乙不服，提起上诉。 甲、乙之间的赠与行为是否有效?,民法上的：想