《中西法律文化比较研究》重点与索引

1、本索引以张著法律出版社中西法律文化比较研究(第四版)为基础1.1中国古代法律是在部落战争中形成的中国古代法律(以惩罚为中心)主要是在部落之间的战斗中形成的(p1)部落战争不仅是中国古代法律形成的一种特殊方式，也是古代地方官和司法机构产生的重要根源。(p13)礼仪和法律是有区别的。法律=惩罚起初，惩罚或声明主要是对野蛮的外国人和凶猛和残暴的囚犯。仪式是一种在传统上具有约束力，在现实中具有劝告和警示功能的规范。(p16)国家和法律是一个家庭和一个姓氏行使法律效力的适当形式(p17)惩罚的特点：1、与暴力相关联2.把它应用到野蛮的外星人身上3.毫无疑问，它有军事独裁和专制，在妥协中缺乏民主和平等4.

2、这是一种对血亲群体的压迫方法，它总是局限于血亲(p17-19)1.2西方古代法律是在氏族斗争中形成的西方古代法律(古希腊和古罗马法)是氏族中贵族和平民之间矛盾和斗争的产物。(p1)古希腊不同氏族和部落成员的混合居住造成了氏族管理的差距和危机(p21)。忒修斯的改革迈出了打破血缘宗族关系、走向民主政治的第一步。然而，改革赋予贵族担任公职的专有权，贵族和平民之间的矛盾变得更加尖锐(p22)。德拉库尔的立法是忒修斯打破血缘关系、摧毁原有习惯法以来的又一次变革，标志着雅典历史上成文法的出现。(p22)德拉库尔的立法是贵族对平民做出的非常有限的让步。随着工商业、货币和债务经济的发展，贵族和平民之间的对抗

3、变得更加危险和紧张。(p23)梭伦的政治改革打破了家族贵族的垄断，通过立法废除了贵族在政治上的世袭特权，代之以合法的财产资格。由400名成员组成的委员会是最高权力机构。(p25)克里斯提尼改革后，雅典法律的出现终于完成。(p27)罗马法是国王、共和国和帝国时期法律的总称。最著名的是东罗马帝国的查士丁尼大帝编纂的国法大全(也被称为民法大全)塞维利亚改革后，罗马氏族组织不复存在(p30)十二铜表法的颁布标志着罗马成文法典的诞生，也意味着早期罗马法的形成已经结束。除了平民不得与贵族通婚之外，平民在私法上也获得了与贵族平等的地位。该守则的部分内容通过命令为公众所知。法典被高度重视，并被视为罗马体系的基

4、本组成部分。(p33)在雅典和罗马的早期形成中，法律代表并等同于国家的所有政治制度，并获得了等同于国家的概念和效果。(p34)古代西方法始于平民和贵族之间的斗争，是社会妥协的结果，因此是民主和平等的，是一种权利法。(p35)中国古代法律是血缘组织强化的结果，而西方法律是血缘组织分化的产物。因此，在早期阶段，西方方法开始摆脱血缘的束缚，走上世俗化和契约化的道路。主要调整社会阶层(尤其是平民和贵族)(p35)第一章概述中国古代法律古希腊雅典和罗马法成因部落战斗平民和贵族之间的斗争定性的血型压迫法权利法社会性有军事独裁和专制拥有民主和平等法律调整的对象野蛮的外星人社会各阶层血缘关系加固削弱(p17-

5、19，35)2.1中国法律的标准是集团基于群体的社会是由氏族、氏族联盟(部落)或家庭、氏族和其他群体组成的集体组织。在人类早期，群体标准是普遍的。(p36)中国传统法律标准：宗族(部落)家庭(宗族)国家(社会)(p37)居民对其他人的地域划分原则取代了血缘关系原则，但以血缘关系为基础的家族贵族的家族统治以家族(宗族)制度的形式得以保留，形成了以贵族宗族为中心的家族统治集团，是宗法制度的前身。(p38)中国早期最重要和最基本的政治和法律制度是氏族制度和国家制度的紧密结合。(p39)周天子集政治权力和家族权力于一身，集家庭和国家于一身。西周最重要的法律九刑是一种以家族(宗族)为基础的法律，它起源于

6、战争，是为那些对自己家族不忠的统治者制定的，关注冀州集团的意志，旨在维护周宗的统治。(p41-42)春秋战国之交，同姓同宗的宗法统治走到了历史的尽头，家庭与国家、君主与父亲、宗族权力与政治权力一体化的原有政治局面被打破。“百家争鸣”讨论如何建立新的政治制度。(p43)孔子通过对宗法制度的两个基本原则：“忠”和“孝”的交往性阐释，重新弥合了家与国之间的隔阂。“家”在国家政治体系中处于重要的基础地位。(p43-44)法家是一个典型的国家标准或皇权学派，主张君主专制，顺应了春秋战国时期的社会潮流，并蓬勃发展(p45)。然而，法家学说与传统中国是宗法社会的基本特征相矛盾，并很快退出了排他性统治的历史阶

7、段(p46)。国家标准=英制标准(p49)唐律“十恶”的特征：1.严格和残酷2.前三个邪恶最终被后七个邪恶跟随(p49)国家和家园是中国传统法制建设的两大基石(p51)唐律是典型的等级法律和典型的宗法制度，它维护着以皇帝为首领的等级身份制度和以长者为中心的姓氏制度。(p52)群体本位法的本质是一种正义本位法。(p55)2.2西方方法的标准是个体的西方法律标准：宗族个人宗族(上帝)个人，其特征是非集体化和个人标准。(p37)德拉库尔、梭伦和克里斯提尼改革忒修斯改革雅典雅典法本质上是以公民个人为支点的雅典市民法。罗马：塔利班改革前的共和国中期和共和国后期家庭标准的瓦解意味着父母权利的下降(p62)

8、罗马法中的个人本位与现代西方法律有所不同，但它是近代欧洲个人主义法律思想和制度的起源。(p63)日耳曼法是一种以氏族或扩大的氏族联盟部落群为基础的原始习惯法，它是一种以不同形式的群体为支点的属人法(与民事关系主体相关的国家法)。最著名的是法兰克王国的萨利可法典。(p64)日耳曼法是一种以群体为中心的法律。同一个部落的家庭必须对行使重要的权利和义务采取一致的态度，个人意愿是无关紧要的。他们共同承担报复、赎金和伤害的责任。他们的耕地归公众所有，契约遵循氏族社会的习惯形式。(p65)日耳曼氏族的家庭关系是由以男性为中心的父权制和夫权统治的。(p66)在9-16世纪，上帝的意志(神圣的法律)高于人类的

9、意志(成文法或习惯法)。在中世纪的欧洲，上帝的意志取代了所有国家的意志。(p67)自然法的新的基本原则是：人们渴望和平地生活在社会中，自然法源于人们的理性本能，这就需要一个和平的社会。自然法与上帝的命令无关。(p71)合同是一种协议。协商一致是谈判双方，尤其是签订合同的双方之间的一致状态。契约成立的前提是人是平等的、独立的、自主的和理性的，他们能够代表自己的利益，有效地表达自己的愿望和意志，并有能力做出承诺和承担责任。这是典型的个人主义法律原则。(p73)19世纪末，出现了反对个人本位的法律趋势，“契约自由”原则主要受到“免责条款”的限制，其实质是对个人绝对权利的限制。(p74)第二次世界大战

10、后，自然法理论在西方复兴，个人本位在西方法律中再次得到确认。(p76)第二章总结中国传统的群体本位法本质上是一种身份义务的血缘法，而这恰恰是一种基于身份的道德责任法。相对而言，个人本位法是一种与身份和血缘无关的权利法。这种法律一般表现为社会关系契约，以权利为轴心，构成了法理学上所谓的“权利本位”。回顾西方法律规范的曲折历程，不难发现它经历了从群体到个人的三次转变，每一次转变都以个人主义的深化而告终。同时，西方个人主义的发展主要是通过挤压、否定和取代个人权利来实现的，表现为个人本位和群体本位在法律支点上的不断转移，这与西方的政治、经济、文化特征和社会发展是一致的。总结这个特殊的历史场景，也就是梅

11、因所说的从身份到契约的运动。从法哲学的角度审视这一现象，无疑是一场人类解放和人权发展的运动。中国传统法律西方方法标准团体标准个人标准自然血亲身份义务法非同一性血缘关系的权利法基础和轴线身份权利(p77)3.1中国法律的文化属性是公法文化中国传统法律文化是一种以刑法为特征的刑法或公法文化。(p78)公法私法调整对象国家与国家和个人的关系公民个人之间的关系法律主体之间的地位不平等平等特征通过国家强制力保证执行民事性质例子宪法、行政法、刑法和组织法民法、婚姻法、家庭法、合同债务、海事法和继承法公法文化是一种刑法，即刑法的法律体系及其民族化意识。私法文化是一种民法，即民法和私法制度及其意识。(p79)

12、春秋战国秦汉以后的古代古代法律：惩罚(核心)=法律=法律(p80)刑法的重点是惩罚(报复)(p85)在传统中国，没有严格形式意义上的民法，但有事实上的民法。(p92)民政事务被定为犯罪。轻微的民事纠纷主要通过调解解决。(p93)中国传统固有的法律观：正义、人情和国家法三位一体。(p95)中国传统法律刑事化的主要社会原因是国家权力和观念的发展。(p100)刑法民法内容犯罪(核心)与惩罚违法行为和侵权行为属性1犯罪法不法行为法属性2宪法侵权法财产3公法私法(p100)废除私营企业意味着国家利用权力干涉私人事务，确保国家利益和政治控制，并将所有行动视为与国家有关，所有非法和侵权行为都是犯罪。(p10

13、3)3.1西方方法的文化属性是私法文化西方方法的特点是私法文化的传统和发展。(p105)中世纪法典是一部以民法为主要特征的法典，大部分刑事内容的法律法规都已被民法合法化。(p111)自近代以来，情况发生了变化：1.刑法实现了独立发展2.宗教法律的地位已经大大下降3.私法尤其是民法典的发展达到了前所未有的水平。(p111)西方公法具有强烈的私法倾向。1.西方公法是在私法的历史传统和坚实基础上发展起来的。2.随着垄断资本的发展，国家直接以私法的法律形式作为经济活动的主体，或者通过国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对经济生活的干预。(p117)西方私法文化的传统和发展基于发达的商品经济和对个人

14、权利的承认，体现了对市场自由和个人权利的尊重，是西方文化核心价值观的法律表达，维护和促进了经济市场化、政治民主化和社会法制化，促进了人权的产生和发展。(p119)4.1中国传统法律的伦理化伦理化是中国传统的人伦伦理，即儒家伦理或宗法伦理，它内化于中国传统法律之中，在精神和原则上支配着中国传统法律的变革和发展，表明儒家法律已经成为国家立法和司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透着儒家伦理的意蕴。(p121)唐律及其疏议是成熟和典型的道德规范。(p126)伦理的本质是伦理(p127)两个适当的原则：1.尊重=忠诚2.接吻=孝顺(p128)夫权和家族权力是夫权的延伸和扩展(p131)同一种犯罪

15、对不同的人有不同的处罚，随着文明的发展，处罚加重，这是中国传统法律伦理道德深化的表现。(p133)中国传统法律伦理的其他表现形式：1.在经济财产方面，传统法律遵循“抑利求义”的要求。2.就人们的社会地位和生活而言，传统法律根据儒家的君子和小人理论尽力维护等级特权制度。(p138)中国传统法律伦理化的原因：血缘关系从未被根本触及(p139)在中国传统社会中，宗法制度，或者说宗法伦理原型，是以宗法小农经济及其相应的生活方式为基础的。(p143)以道德为主体的惩罚与礼法的结合之所以成功实施，是因为它符合中国社会的现实(p147)仁慈的政治是热爱人民的政治。(p148)中国传统伦理法的独立发展受到了制

16、约，最终成为伦理道德体系的附庸。(p153)4.2西方法律的宗教性质教会法是基督教当局为组织和管理基督教会而制定的一套法律。它是一种规则、规范或标准，也称为“寺庙法”。(p167)宗教裁判所是一个专门审理异端(也称为异教徒)案件的教会法庭(p173)宗教法在扩张时期侵入世俗法，然后衰落(p178)教会法律的影响：1、它对自然法理论有影响2.直接提供已经整理并付诸实践的行为规则3.强化伦理原则，提出一些支持国家法律或普通法规则的基本依据4.在人道主义方面影响法律5.证明并强调维护道德标准、诚实、诚信、公正等方面(p183)5.1中国法律体系的终结法律制度是法律文化的存在和表现形式。中国法律体系印度教法律体系五大法系伊斯兰法系西方法律体系大陆法系英美法系(p186)封闭是一种状态，通常用来表示与外界隔绝或与外界没有联系的情况。封闭是一种表现，它表明事物没有或缺乏与外界沟通的机制和能力。(p187)中国法律制度是由中国文化独立孕育而成的，它的起源历史就是独立成长的历史。(p192)从法律渊源(由国家机关制定和批准)来看，中国法律制度的性质(国家意志的体现)是单一的。(p196)中国的法律体系严格、完整、细致(p199)内部