朱苏力 《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

1、。本文发表于2001年8月10日，已被浏览2721次秋菊打官司秋老鼠药案与言论自由朱苏力赫尔佐格1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对诉青年电影制片厂侵犯肖像权案(以下简称“贾案”)和邱曼敦诉邱灭鼠剂侵犯名誉权案(以下简称“邱案”)作出一审和二审判决。虽然这两个案件涉及的数字和事件不是很重要，都是下级法院的判决，但我认为，这两个判决可能是近年来中国司法活动和法治建设中具有普遍和深远意义的判决。其意义不仅在于近年来呈上升趋势，而且还在于新闻舆论、文学艺术、科技等单位或个人“侵犯”公民和法人的名誉权和肖像权的案件纠纷，1因此这两起案件具有指导意义；此外，它

2、们还涉及当代中国社会权利的整体配置等理论和实践问题。法律界有义务提炼和升华中国的司法实践及其理论内涵，使之成为法律活动的自觉。这不仅是对中国法学研究的理论挑战，也是对中国法律实践的深远影响。近年来，在众多名誉权案例中，我特别考虑选择这两个案例。贾案之所以被选中，是因为它是一个“铁案”，西方有句谚语说“铁案成了恶法”。在本案中，原告贾桂花是一个实际受到伤害的“弱者”；被告是一个具有突出社会和经济地位的电影业人士。因此，就社会情感而言，很容易偏向贾；但一审判决对贾不利。因此，这种情况可能会比其他情况提出一些我们的直觉不容易察觉和接受的问题。选择邱的老鼠药案，是因为此案涉及的是科技，而不是一般的新闻

3、、文艺、出版，所以本文所讨论的问题可以引申，具有更普遍的意义；此外，本案二审判决体现了一条我认为对今后此类案件的司法审判具有指导意义的原则，值得理论分析和推广；最后，与其他案件相比，邱杀鼠剂案的最终结果(邱杀鼠剂被禁)更为现实、直接、充分地证明了保护言论自由不仅是对公民权利的抽象保护，而且对社会经济文化建设具有直接的积极影响。案例和问题有必要简要介绍一下这两起案件的情况和背景。秋菊打官司当摄制组在陕西省宝鸡市拍摄纪录片时，他们拍摄了一个卖棉花糖的市民贾桂花。克罗伊茨费尔特-雅各布自己声称“不愿意拍照”，因为“生理缺陷”(克罗伊茨费尔特-雅各布患有天花和麻脸)。影片上映后，贾的形象被公开了约4秒

4、钟(但天花的痕迹看不清楚)。有些熟人嘲笑贾“成了明星”和“那样去看电影”；他的儿子也在学校被取笑；这使贾极其痛苦。为此，贾以律师身份向北京市海淀区人民法院秋菊打官司摄制组所属的北京电影学院青年电影制片厂提起诉讼，称秋菊摄制组侵犯其肖像权牟利(因为该片为商业发行)，要求电影制作人公开道歉，将贾的镜头切掉，并赔偿贾精神损害赔偿8000元。海淀区法院经审理，于1994年12月8日作出一审判决，认定秋菊船员的行为不构成侵权，驳回了贾的诉讼请求。贾不服，向北京市中级人民法院提起上诉。2本案的判决似乎受到了文学界、艺术界和新闻报道界的好评，认为这一判决是公正和现实的。在一审判决的同一天，央视焦点访谈报道了

5、这一事件。在报告中，同意本案判决的人指出，如果这种摄影构成侵权，那么“电影(电视剧、纪录片和新闻报道)今后就不能拍摄了。”尽管采访报道相当顺利，但主持人荆一丹在结论中表示，本案的判决表明“个人利益应该服从社会利益”。3然而，本案的判决，尤其是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。4在私下讨论此案时，许多人，包括法律界的一些同事，倾向于认为秋菊号船员实际上对贾的家人造成了伤害，因此贾的家人应该得到赔偿。他们认为，虽然这种补偿可能会给今后的文学、艺术和新闻报道带来一些不便，但随着市场经济的发展和人们权利意识的增强，并考虑到中国社会长期以来过分强调个人利益服从社会利益，应该把重点放在保护公民特别是普

6、通公民的权利上。与此案有关的是，近年来发生了许多耸人听闻的侵犯名誉权的案件。其中之一是邱老鼠药案，该案于1995年2月在北京市中级人民法院二审终结。河北省公民邱满敦声称发明了一种专门用于诱捕和杀死老鼠的药物。在这项技术的基础上，邱建立了一个著名的鼠药厂。五位科学家根据自己的经验和一般科学原理，对邱的杀鼠剂及其在科学报刊上的宣传进行了批评，但没有进行实证研究；他们认为邱的杀鼠剂含有一些有毒化学物质，对生态有害，国家法律法规严格禁止使用。他们认为，科技界和新闻界应该认真对待这个科学或科学问题，防止伪科学的扩散。为此，邱对五位科学家提起诉讼，认为科学家的批评违反事实，侵犯了邱曼敦本人和邱曼敦杀鼠剂厂

7、的名誉权。5本案一审的核心问题是邱的杀鼠剂中是否含有国家明令禁止的有毒物质。据说经过六次实验，结论是一半对一半；在没有确凿的实验报告的情况下，一审法院裁定邱胜诉。科学家拒绝接受并提出上诉。二审判决该科学家的批评并未侵犯邱的名誉权，但并未判定邱的杀鼠剂是否含有违禁物质。6这个案子从头到尾也引起了一些争议。科学界普遍认为，这五位科学家的言论并没有侵犯邱的名誉权。但是，本案之所以能够立案审理并一审判决，显然是科学家在本案中侵犯了邱的名誉权；此外，二审判决似乎留下了尾巴，未能就邱的老鼠药是否含有违禁物品作出判决。7在习惯于强调“以事实为根据”的中国法律界，一些学者和律师私下认为，本案的关键问题是邱的杀

8、鼠剂是否含有违禁物质，因此查明这一事实十分重要；无论什么人，包括科学家，都必须对他的言论的真实性和可靠性负责。第二，权利冲突从表面上看，这两起案件涉及的问题相对简单，贾案涉及肖像权，邱案涉及名誉权。但是，如果我们只根据原告律师的要求来界定案件的核心法律问题并进行审理，我认为无论最终的判决结果如何，都将失去其重要性，对被告不利。8换句话说，即使被告在这两起个案中胜诉，其他一些与被告处境相似的人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为案件的界定和审理问题不能有效地回答当代中国社会正在发生或即将发生的案件所反映的权利分配问题。事实上，我们可以看到，在围绕这两起案件的社会轰动效应中，人们不仅关心贾是否受到了

9、伤害(这个问题不同于秋菊号机组人员是否侵犯了贾的肖像权)，或者对科学家的批评是否完全准确。这些问题只对当事人重要。人们关心的实际上是一些权利在社会中的总体分配，反映在这些案件的判决中。上面提到的电影界人士说，如果贾打赢了官司，“他以后就不能拍电影了”，而邱一案以后，许多著名科学家出面呼吁五位科学家，9就是一个证明。尽管由于各种原因，他们未能或不能用更普遍的法律语言清楚地表达他们的关切，但至少这表明人们不仅关心案件本身的结果。10那么他们想要什么？我认为他们关心的实际上是一种广泛意义上的言论自由或表达自由。具体到贾案，文艺工作者在行使宪法赋予的文艺创作自由时，虽然没有伤害他人的意思，但他有过错或

10、没有过错(这句话和下一句话中的过错不是法律意义上的过错，而是常识意义上的过错)。文艺工作者是否应当承担侵权的法律责任；应该承担多少费用以及适当的限额是多少。在邱案中，问题是科学家在行使宪法赋予的科学讨论自由权和公民言论自由权时，虽然没有恶意损害他人的名誉权和伴随的财产权，但造成了或没有造成实际损害，科学家是否应该承担这种损害的责任；适当和必要的限制是多少？11因此，就案件本身而言，它所涉及的不是“个人利益从属于社会利益”的问题，而是两个人主张的两种权利之间的冲突。就我个人而言，我认为这是在这两个案例中提出的更基本的宪法问题；也许这些问题应该先解决，然后才能审理这两起案件的具体主张。只有在这一框

11、架下，我们才能做出更加普遍和深刻的分析。当我提出这样一个宪法法律问题时，人们可能很快就会意识到这个问题的重要性，并根据自己的喜好做出一些判断。支持艺术家和科学家(包括他们自己)的人很快就会提出，言论自由是宪法赋予的一项基本权利，而肖像权和名誉权可能相对较小。12而支持贾或邱的人很快就可以提出，宪法赋予的“言论自由”在任何国家从来都不是绝对的；宪法第38条还规定，公民的人格尊严不可侵犯。13的确，“言论自由”从来都不是绝对的，然而，肖像权和名誉权从来都不是绝对的(我将在后面讨论这个问题)。因此，法学家可能无法仅通过法律原则如法律效力的等级来支持这种或那种观点；有必要深入分析此类权利的冲突。谈到权

12、利冲突，我更愿意称之为权利的对等这是美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在对“公害”等侵权案件的分析中指出，传统的做法是要求公害表演者对公害造成的损害进行赔偿；这种看似毫无疑问的做法实际上“掩盖了必须做出的选择的本质。”人们普遍认为这个问题是由甲给乙造成的损害，所以他们必须决定的是：如何阻止甲？但这是错误的。我们所分析的问题是相互的，即避免损害乙将损害甲。真正必须决定的问题是，是允许甲损害乙还是允许乙损害甲。”14在贾案和邱案中，就是这样一种情况：从表面上看，被告的行为侵犯了原告的权利；然而，如果我们从另一个角度来看，不预先假定哪一方的权利更重要，我们会发现，如果我们

13、满足了原告的要求，我们就会侵犯或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终判决是什么，只要它保护了一项权利，它实际上就侵犯了另一项权利。这是权利的对等。科斯的分析对传统法学理论提出了巨大挑战。15传统法律理论普遍认为，权利之间可以划清界限；当一个人的合法权利被严格依法界定和保护时，事实上，其他人的权利也被界定和保护。然而，从这两个案例中，我们发现情况并非如此。我们发现权利是重叠的，除非我们武断地确定一个边界并声称这是不侵犯边界，否则我们无法在这两项权利之间找到不侵犯边界。即使作出了这样的定义，它也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它不会也不能改变权利的相互性质。在现代社会，权利的对等是一种极其普遍

14、的法律现象。科斯说公共危险和污染的现象是这样的；我们在日常生活中经常会遇到这种情况。例如，夜深了还开着的舞厅的音乐影响了我的休息；理论上讲，我有“不受干扰的权利”，而舞厅老板有权使用他的财产的营业收入。例如，从理论上讲，每个人都有“权利”不被他人的行为严重伤害，但是当行使婚姻自主权时，有多少孩子会让他们的父母悲伤、死去和活着呢？随着社会生活的发展，人们的交流越来越频繁，权利冲突的可能性也越来越大。事实上，我们总是处于相互权利的状态。由此，我们可以看出，仅仅在法律文本中普遍承认公民或法人的权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利都可能在某种程度上或某些时候发生冲突。对于法律活动来说，也许重要的

15、不是承认权利，而是如何恰当地分配权利并给予适当的救济。正因为如此，普通法中的权利总是与司法救济联系在一起，有一种说法认为没有救济就没有权利。第三，权利的一般约定和权利的分配如果我们承认权利的对等性，我们应该如何判断保护哪些权利和保护谁的权利？传统的法律理论对此没有给出完整的答案，甚至没有给出一个提示。似乎没有人能够合理地、令人信服地宣称自己的权利是优先的，除非对权利做出某种价值判断，并因此要求他人的权利为自己的权利做出让步；除了在许多权利上分享相似的价值判断外，没有人能自信地接受他人的价值判断。16科斯认为，当存在相互权利时，如果交易成本为零，无论最初的权利分配给谁，最终的结果都是一样的：产出

16、价值最大化，或者避免最大的损害。然而，在现实生活中，不可能有零交易成本的理想状态，而且交易成本总是正的；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利分配会产生不同的社会产值。17因此，科斯认为，当权利发生冲突时，法律应该以一种可以避免严重损害的方式分配权利，或者相反，这种权利分配可以使产出最大化。18我认为这一原则也适用于邱案和贾案中言论自由权和肖像权或名誉权的分配。有些人会指出科斯是在谈论财产权的分配，而我们在这里讨论的是个人权利和自由权利。这两种权利是不可通约和无与伦比的。因此，这两个权限不能在同一级别配置。我承认，在一般的传统法律理论中，这两种权利可能是不可通约的，因此不可能谈论分配和选

17、择。但在更抽象的层面上，这两种权利可以根据科斯定理的原理来配置。不仅科斯本人曾在一篇文章中说，他不相信商品市场和意识形态市场之间的区别是有根据的，而且这两个市场之间有根本的区别；19事实上，只要我们稍微偏离法学家的规范立场，我们就会发现在日常生活中，人们常常把一些权利变成另一种权利，并对它们进行比较和交换。例如，肖像权作为人身权之一，原则上是人格权，但肖像权实际上可以通过合同转化为财产权。在最近几起肖像权诉讼中，经常是侵权人使用他人肖像而不给予经济补偿，但一旦给予经济补偿，争议就消失了。如果肖像权真的是一项绝对的个人权利，不能转让，那么为什么在给予经济补偿后，我们还可以继续使用他人的肖像做广告呢？事实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法理论著作中，都承认侵权行为(包括侵犯肖像权)导致“侵权债务”。从这个意义上说，自古以来，学者们就认为侵权损害赔偿实际上可以说是事后的、非自愿的交易或权利转让。20这表明似乎不同种类的权利可以或可能是普遍的(同时，