法律全球化理论与中国法治的回应.ppt

1、第三讲是法律全球化与中国法治的回应。中南财经政法大学教授张德淼的核心内容是：一、对全球化的认识和对法律全球化的几点理解；二、当今法律全球化的主要原因和表现形式；第三，法律全球化理论的不同评价和影响；第四，如何看待全球化背景下的法律多元化；第五，多元化和全球化背景下中国法治的回应：协调和谐发展。核心观点：全球法律治理和法治是法律全球化(全球治理模式中的法治)的核心内容。法律全球化和多元化并存。法律多元化是当今法律全球化的重要表现(承认当今世界法律的多元化发展)。经济全球化是法律全球化的直接驱动力。法律人文主义或法律人性化是法律全球化的基本价值取向。1.对全球化的理解和对法律全球化的几点理解：(1

2、)对全球化的理解：全球化：人类的理想世界和现实世界中早期人类的理想，斯多葛派世界国家理论在近代的地理发现和全球历史观的形成，国际组织的出现，欧洲的一体化和当今世界的发展趋势，(2)西方对全球化的主要观点和态度，1)主要观点：一体化；趋同；全球化；国际化；面额。西方化。里斯本集团：全球化不等于国际化。在当前的全球社会中，国家、跨国和超国家层面的许多行为者开始与民族国家一起在世界事务或全球问题中发挥重要作用。里斯本小组的评论员在竞争的限度中明确指出，“在过去15至20年中，在许多领域(金融、通信网络、基础设施、企业组织、运输、商品和服务流动、消费行为、价值体系、民族国家的作用、人口增长、土地政策等

3、)发生了许多变化。)以及国际化和跨国化等旧概念。全球化新概念的流行绝对不仅仅是一种时尚现象。它反映了人们需要了解当前的发展进程，这使得传统概念变得毫无意义或不明确。”极端的经济全球化和人类的未来来自竞争。张译。北京：中央编译出版社，2000，3。对全球化或经济全球化的基本态度：右派认为有经济全球化，不承认其他全球化。留下了经济全球化的一般含义：认为全球化理论是以前理论的延续和复制，这是不合理的(如主张全球化存在的十大谎言、全球化的崩溃、全球化的陷阱等反全球化思想)。中间：人们认为全球化的多样性是我们面临的客观现实，这也是一个正在发生的客观过程，但它有两个方面。(3)全球化的主要特征：经济全球化

4、、公共事务全球化、人权全球化、环境全球化和法律全球化；1.经济全球化：(1)跨国公司和区域经济贸易集团的迅速发展，以及以新的国际分工为基础的前所未有的密切的全球经济联系；(2)关税壁垒将在世界经济体系中大大减少；(3)服务业投资空前开放，对外商的限制越来越少；(4)货币、商品、技术和人员流动更加自由和迅速；(5)金融市场在国际上相互联系，资本在全球范围内得到优化和组合，并自由地跨越国界和领土流动；(6)经济活动自由化。经济全球化是全球化的核心。2.公共事务的全球化：(1)利益关系的人性化；(2)教育全球化；(3)国际公共事务和国内公共事务在很大程度上重叠；(4)惩罚跨国犯罪和公共事务中的全球合

5、作；(5)国际关系民主化。3.人权的全球化：(1)人权问题的全球化；(2)人权理论和人权概念的全球化；(3) Glo4.环境全球化：(1)环境问题的全球化和解决环境问题的国际合作。(2)国际社会采取了一系列措施应对环境全球化。5.法律全球化。(4)法律全球化的提出和主要观点，学术界对法律全球化的提出有不同的理解。沈在法律全球化理论述评中认为，法律全球化的极端概念是由美国加州大学法学教授夏皮罗提出的。他强调，法律全球化意味着整个世界生活在一个单一的法律体系下，并形成一个真正的法律统一。尤其是在当今世界，美国法律无疑已经成为核心的衡量标准。从西方思想史的角度来看，早期的西方自然法思想、世界法学理论

6、和罗马民法理论都是理论先驱。同时，近代以来，西方理性主义法学家进一步强调自然法和国际法具有普遍价值；康德强调世界和平、统一的欧洲和统一的法律。法律全球化的主要观点：1 .命名、非国家化或非国家化：强调法律全球化是法律非国家化的过程，或国内法与国际法之间的无国家的法律全球化。2.国际化：它强调在国际化和全球化的背景下应尊重国家主权，以界定法律全球化。3.趋同：它强调法律全球化是法律概念、法律价值、法律制度、执法标准和原则在全球范围内的趋同。4.法律体系的整合。5.西方化或美国化：一个国家或地区法律的全球化。6.法治全球化：全球治理模式的法律化。第二，当今法律全球化的主要原因和表现形式。(1)法律

7、全球化原因的主要理论：以美国威斯康星麦迪逊大学的特鲁伯克为首的四位学者的研究报告至少可以概括为八个方面：生产方式的变化；金融全球化的影响；跨国公司的影响；国际贸易和区域贸易集团的增加；国家经济和政治形势的变化；经济新自由主义的影响；民主化、保护人权和恢复法治；对超国家和泛国家形象出现的再认识：从理想和现实的角度来看，主要可以归结为四个原因：历史传统和理想：自古以来的大同理想，世界主义和自然法的影响；包括康德的永久和平理论对欧洲一体化的影响，现实的外部原因是：人类共同的根本利益驱动和经济全球化的助推作用；内在原因：法律移植和法律传播运动，政治民主化和人道主义的影响。客观条件：科学技术的快速发展提

8、供了技术支持。(2)法律全球化主要观点评述。主要理论：张文显教授从五个方面分析了法律全球化的趋势：(1)法律的非国家化。(2)明确或规范法律。(3)法律的趋同。(4)法律一体化或法律全球化。(5)法律职业和法律服务的全球化。就“法律全球化”而言，张文显进一步明确指出，它是“经济全球化和公共事务全球化的必然结果，是当今世界法律发展的主要趋势。”理论缺陷：一体化和全球化等其他表现形式的差异和矛盾无法解释。法治和多元化。法律全球化的具体领域实际上是法律全球化的表现：趋同性和多元化并存。可以进一步归纳和概括：经济法的全球化；环境法的全球化；国际公约中的允许保留制度：合同法和商法的全球化：公法全球化：宪

9、法原则的全球化和多元化：人权法的全球化；保护法的全球化：刑法规则与基本原则的趋同与差异：法学家的全球化。等等。第三，对法律全球化理论影响的不同评价和再认识，(1)国内传统评论：法律全球化的四步理论：张文显，周永坤等激进的法律全球化的否定和质疑；申、罗、张乃根等对法律全球化持怀疑态度者的妥协：朱、龚皮祥等现实主义折中主义者。(2)重新评价和解释(3)影响评价，(4)如何看待全球化背景下的法律多元化。(1)法律多元化的理论形式和意义。理论形式：法律多元化：在同一社会领域中两种或两种以上法律体系的共存；形式主义的法律多元主义(随着时间积累)和实质性的法律多元主义(约根森的多元法学)；全球化时代的传统

10、法律多元化与法律多元化：西方法律多元化与中国法律多元化：2.法律多元化在法理学中的意义和价值反思中国法哲学的发展:法律全球化与多元化是否矛盾：反思现实与内涵:法律全球化与多元化的意义反思:法律全球化与多元化的原因反思:主要理论观点与理论形式的对抗:法律全球化与多元化的主要问题及解决方案(存在的问题及实现路径)；(2)从法律多元化的角度理解法律全球化；1.它们之间的关系：第一，法律观点的多元化和全球化虽然存在法律趋同现象，但这些只是人类在某些共同领域的趋同，并不是说所有的法律体系都是统一的，全球化并不排斥多元化和多元化。我们不能简单地认为法律全球化意味着不同国家的法律应该照搬一种模式。各国的社会

11、、政治、经济、文化、历史发展轨迹乃至自然环境仍存在巨大差距，法律的民族性或民族性仍十分鲜明。法律全球化并不完全否定、取代或抹杀法律的多元化和多元性，而是在各国法律冲突和融合中形成的相互承认和遵守的普遍原则下的多元状态。第二，全球化是多元化的土壤。首先，在全球化时代，民族国家不再是全球化范围内主宰一切的实体。将地球视为一个实体，次国家、跨国和超国家层面的各种力量在世界舞台上迅速崛起，成为与民族国家分享世界治理权的行动者。从法律上讲，国家法律不再是世界上唯一的法律形式，世界法律正在变得多样化。其中，对国家权威构成强烈挑战的三类行为者是政府间国际组织、超国家组织和非政府国际组织。他们正在创造或发展不

12、同于国家法律的新规则和命令，其类型越来越多，适用范围越来越广。其次，国内法的来源更加广泛，它不再是一个封闭的体系，而是在交流和移植的过程中不断进步和发展。第三，跨国合作也出现在司法领域，如国家司法协助和引渡。应该指出的是，人性不一定会趋同，而是更有可能有多种取向。因此，即使在法律全球化的背景下，法律多元化仍然是一个不可忽视的社会现实。只有在更深层次上理顺两者的关系，两者才能和谐发展。2.启示：法律全球化是一种客观现象，符合全球市场一体化的要求。法律全球化给全球法律带来了巨大变化：法律全球化进程产生了大量全球统一的规则，但全球化并不意味着法律的技术化。法律全球化不是法律的西方化或美国化：它包括国

13、际规则的民族化和国内规则的国际化。法律全球化的核心本质是法律化、人性化、合理化和正当化，这与本质主义的法律多元化是一致的。5.多元化与全球化背景下中国法治的回应：协调和谐发展：(1)理论探索：1 .两者协调与和谐的可能性在全球化时代，人类互动增加，活动空间增加，国家间相互依存大大加强，相互协调、选择和实现共同利益的机会和空间空前增加。在这种情况下，不仅有必要，而且有可能实现双赢。现代思维方式通常不寻求削弱或伤害对方来实现自己的目标。这种冷战思维方式代价太高，伤害他人，可能不会成功。相反，在反对发展的同时实现自己的发展，这种双赢的发展模式风险最小，成功机会最大。和平与发展是当代世界的主题，展现了

14、“和而不同”、发展与和谐世界的双赢前景。2.协调的方式和内容：民族主义与人文主义的协调；和谐社会与法治社会的统一；国际法和国内法之间的协调；国家法与民间法的协调；全球化与中国化的协调。3.协调原则的再现：合法化、人性化、合理化、正当化等。有优势地位吗？在法治的框架下。(2)对全球化和多元化的具体回应：理论回应和制度回应；立法反应、司法反应和行政反应；积极反应和保守反应；开放式反应和预防性反应。近年来，法律自由主义、家长式统治和监管回应了法治领域全球化的热点：劳动和社会保障领域：劳动合同法制定中的争议；民商事法治领域：物权法和侵权责任法制定中的争论：婚姻财产法律制度的进一步完善与争论，政府行政法

15、治领域：政府信息公开条例出台前后的讨论；关于城市管理体制合理化和法制化的思考关于在地方政府领域引入公物公示制度的争论：在税收法制领域实行全面申报制度；公共事务领域(非典、禽流感、512地震等之前)颁布了紧急反应法。突发事件(指突然发生的自然灾害、事故、灾害、公共卫生事件和社会安全事件，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急措施处理的)；宪法人权与法治：国家赔偿法的修改：个人信息保护法即将出台；颁布了刑法修正案78；即将对刑事诉讼法进行全面修订；其他程序法的进一步完善符合多元化；国家确定了构建和谐社会的基本方针；社会治理模式的法制化与实现和谐目标的治理实体决定：2010年2月，最高法院发布了

16、一项关于如何实行宽严相济的刑事政策，其中涉及对法律精神的准确理解以及对公众意见和社会的回应。民族法律与传统文化的关系成为热点；法治、本土化、全球化和多元化的进一步发展：立法民主、立法主体的多元参与、NPC和CPPCC制度的发展和实体民主制度的评价；论民主理论的应用，参考文献，龚丕祥：全球化与中国的法律现代化，载法学研究，2000年第6期：法律与全球化的一般理论述评，朱，2002年第4期，中国法学，法律法制化、本土化与全球化的比较社会学框架与方法，朱，中国人民大学出版社，2001年，欧盟法与法律全球化，载法学，郭，2001年第12期：经济全球化与法律人民日报，1999-12-11罗：经济全球化与

17、法制建设。求是杂志，2000，(23)黄(11)朱：关于法律与全球化的几个问题。法律，1998，(3)张文显：全球化时代的中国法治。吉林大学社会科学学报，2005，(2)张文显：全球化背景下东亚的和谐与和谐法治，前言，山东人民出版社，2009，邓正来：法律全球化系列论文，载河北法学2000全球化是一个矛盾和多元的过程；全球化作为一个主观的、可变的过程，批判了中国法学中“全球化争论”的客观必然性预设；作为国家法与非国家法多元互动的全球化进程对“法律全球化”争论的中立批判。世界法律的三大挑战，罗杰业等译，英国卡莱尔：对文明的担忧，法律出版社，2000年，中国档案出版社，1999年。德斯宾勒。西方的衰落。商务印书馆，1990年，另一个完整的翻译在2006年。德波尔曼：展望新千年的世界法律。林立伟翻译。21世纪评论(香港)，第52期(综合)，1999年4月。波尔曼：中国法律与革命百科全书出版社，美国塞缪尔亨廷顿，1993:文明的冲突与世界秩序的重建，新华出版社，