相关知识产权法刘芳

1、专利代理人考前培训,主讲人：刘芳,相关法律,民法通则 合同法 民事诉讼法 刑法 行政法与行政诉讼法,民 法,甲 乙 黄金十两 白银千两 丙,民法体系,民事法律事实 民事法律关系（因果关系） 法律行为 主体 民法总则： 代理 客体 诉讼时效 内容 所有权 对物占有、使用、收益、处分 物权 用益物权 只支配使用价值，不支配价值 对客体有权利 财产权 担保物权 只支配价值，不支配使用价值 民法 合同 主体向特定主体请求为特定行为 民法 分则 债权 侵权行为 无因管理 不当得利 婚姻 人身权 继承,民法的概念,民法的调整对象: 调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系 民法

2、:调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,2.民法的基本原则,根据民法通则的规定,民事活动应当遵循下列哪些原则?(2006年试卷2第1题) A. 自愿、公平原则 B. 等价有偿原则 C. 公开透明原则 D.诚实信用原则,民法的基本原则,1、平等原则 2、自愿、公平原则 3、等价有偿原则 4、诚实信用原则 （帝王条款） 公序良俗原则 权利滥用禁止原则,民事法律关系,下列那种情形成立民事法律关系? A.甲与乙约定某日商谈合作开发房产事宜 B.甲对乙说: 如果你考上研究生,我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之

3、邀前往某水库游泳,因抽痉溺水身亡. 参考答案：c,民事法律关系,民事法律关系构成三要素： 1、主体 （1）自然人 （2）法人 （3）其他组织（合伙企业、私人企业、非法人团体等） 2、客体(标的)：权利义务指向的对象：财产、行为和人身权 3、内容：权利和义务,分析以下各题的主体、客体和内容：,1、某暖汽片厂（供方）与某建筑工程公司（需方）签订了一份暖气片购销合同。合同规定，供方向需方提供暖气片3050片，总价款20万元。 2、某电视机厂（定作方）与某石棉制品厂（承揽方）签订一项加工承揽合同。规定：承揽方给定作方加工21寸电视机后盖5000个，散热器6500个，垫圈20万个，总价款16万元。 3、

4、某农民甲（保管人）与某粮管所（寄托人）签订一份储粮合同。规定：保管人向国家交售的1. 75万斤粮食，在保管人家中储存一年，保管费2600元。,民事权利能力和民事行为能力,民事权利能力:享有民事权利与承担民事义务（责任）的资格。公民的权利能力生而平等 民事行为能力: 指作为民事主体参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利与承担民事义务的能力,民事权利能力,自然人的民事权利能力: 出生死亡 法人或非法人组织的民事权利能力: 成立-解散,民事行为能力,根据民法通则的规定,下列哪些自然人属于限制民事行为能力人? A.8岁的儿童 B.12岁的中学生 C.不能辨认自己行为的精神病人 D.不能完全辨认自己

5、行为的精神病人,民事行为能力自然人,判断标准: 年龄智力 完全民事行为能力: 1.满18周岁精神正常为完全行为能力人 2.16周岁至18岁已经有劳动收入并自立的，视为完全行为能力人 限制民事行为能力: 1.10周岁以上未成年人为限制行为能力人 2.不能完全辨认自己行为的精神病人 无民事行为能力: 1.不满10周岁的为无行为能力人 2.完全不能辨认自己行为的精神病人,民事行为能力法人,法人的权利能力和行为能力依其章程规定的。,自然人与法人的区别： 1、自然人的权利能力与行为能力是不同步的，法人是同步的（均是始于成立，终止于法人消灭）。 2、自然人的权利能力和行为能力是平等的，法人是不平等的。（自

6、然人的权利能力生而平等） 3、自然人与法人各有独有的权利能力（交叉关系）,公民宣告失踪和宣告死亡,1、公民下落不明满2年的，利害关系人可以宣告其失踪； 2、宣告失踪后其财产由其亲属代管； (宣告失踪涉及到失踪人的财产管理问题) 3、公民下落不明满4年的，利害关系人可以宣告其死亡（意外事故是2年）； 4、宣告死亡后其财产发生继承转移； (宣告死亡目的是终结不确定的财产关系和人身关系) 5、被宣告失踪或者死亡的人重新出现时，财产要返还。,公民的住所地和经常居住地,1、公民以其户藉所在地为住所 2、经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所 3、经常居住地是指连续居住一年以上的居住,监护,概念：监护

7、是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度。 1、未成年人的监护； 2、精神病人的监护； 3、监护人：配偶、父母、成年子女、近亲属。 4、监护人的职责： （1）针对财产 （2）针对人身 5、不履行监护职责的责任（赔偿和撤销） 6、监护的终止,法人,概念： 民法通则第三十六条： 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人具备的条件： 1、依法成立； 2、有必要的财产或者经费； 3、有自己的名称、组织机构和场所； 4、能够独立承担民事责任。,法人,关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一项表述是正确的？ A 仅对其的合法经营行为承担民事责

8、任 B 仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C 仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D 仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任。,法 人,法定代表人： 代表法人行使职权的人，是法定代表人。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。 法人住所：法人以其主要办事机构所在地为住所。（06年47题） 法人的国藉 以登记或注册国为国藉,法人的分类：,1、公法人与私法人 国家行政机关为公法人，公司为私法人 2、公益法人与营利法人 医院、学校为公益法人，公司为营利法人 3、社团法人与财团法人 公司为社团法人(人的要素)、基金会为财团法人(财的要素具有决定作用),公

9、司,概念：公司是指依法成立的以营利为目的的法人。 基本特征： 1、依法成立 2、公司具有法人资格 3、公司具有集合性（独资公司例外） 4、公司以营利为目的,分公司,概念：分公司对应于本（总）公司，属于本公司建立的分支机构，代表本公司直接从事业务或者联络等工作。 特征： 1、分公司没有独立的经济和法律地位，本质上是本公司的一个部门（不具有法人资格） 2、分公司必须以本公司的名义进行活动，并由本公司承担经济和法律后果。 3、外国在中国的分公司仍然是外国本公司的一部分。 4，分公司可以有诉权。 民诉法49条规定的可以成为民事诉讼主体的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的

10、组织，包括：（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；”,公司的办事处,概念：指本公司在外地、或外国建立的代表本公司从事联络等工作的机构。 特征： 1、是本公司在外的服务机构，不具有独立的经济和法律地位； 2、不能从事经营性营利活动，区别于分公司。,公司的财产权,概念：即公司财产到底归公司所有还是归股东所有的问题。 理解： 1、公司对其财产拥有民法意义的所有权； 2、股东不能直接处分公司财产，只能通过行使股权来间接处分公司财产,合伙企业,概念：合伙企业是指由二人或二人以上通过订立合伙合同建立起来的、共同经营以营利为目的的经济组织。 特征： 1、成立的法律基础是合伙合同（合伙合同可以自由约定，仅

11、对内具有法律效力。公司章程对外具有法律效力，公司是制定法的产物）； 2、合伙企业不具有法人资格； 3、合伙企业具有人合性质； 4、合伙企业可以有自己的财产（合伙人共有财产） 5、合伙企业属于民事活动的主体，可以进行民事活动； 6、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任 7、起字号的合伙企业有诉权,联营企业,概念： 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体。 分为两类： 1、符合法人条件的联营，形成新的法人； 以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任以各自认缴的出资额为限。 2、不符合法人条件的联营，属于联营主体之间的合同关系。 联营体是合伙经营组织的，可先以联营体

12、的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。,个人独资企业,概念：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体（注意与一人公司区别） 特点： 1、投资主体为自然人 2、投资的财产为个人所有 3、个人承担无限责任 4、个人独资企业不具有法人资格 5、以家庭共有财产作为个人出资的，应当以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。,物权,物权：直接支配物，并享受利益的排他性权利。（对世权） 1、自物权（所有权、完全的物权-占有、使用、收益和处分），例如，专利所有权为自物权 2、

13、他物权（不完全的物权。包括用益物权和担保物权两类。如专利权的质押、独占实施权、房屋租用权，专利实施许可权等 3、物权法的意义：明确财产归属和使用，合理利用资源，定纷止争，物尽其用,物权的基本原则：,1、物权绝对原则（就物权的性质而言） 2、物权法定原则（就物权的种类而言） 3、一物一权原则（就物权的客体而言） 4、物权优先原则（就物权的效力而言） 5、物权公示、公信原则（就物权的成立或变动而言）,物权绝对原则,概念：绝对权是指物权人可以自己所享有的权利对抗任何第三人。 理解：物权绝对原则是物权区别于债权的基本标志。即物权为绝对权，债权为相对权。绝对权为对世权，相对权为对人权。绝对权是指物权人可

14、以自己所享有的权利对抗任何第三人 。,物权法定原则,概念：物权法定原则，即是说物权不能随便创设，而必须由法律来明确规定和创设。 理由：相对债权而言，物权往往更为涉及公众与社会的利益，因此必须由法律来设定，而不能自行设定。 如：在担保法发布前，专利权就不能作为质押的客体。否则就有可能侵害不知情的受让人的利益。,一物一权原则,概念：是指在一物上只能设定一个所有权，不能设定两个所有权。 解释和理由：一物一权原则是一个古老的民法原则，通俗的说法，就是一件物品不能既属于张三、又属于李四。所有权是各种物权中支配力量最完全最彻底的权利，在一物上不能同时有两个最完全最彻底的权利，否则就既不完全又不彻底了。 意

15、义：可以有助于人们明确财产所有权的归属，及其他财产权的界限。如专利独占实施权的权利界限。,物权优先原则,1、表现在物权与物权之间：成立在先的物权优先于成立在后的物权。 2、表现在物权与债权之间 （1）在受偿顺序上，物权较债权优先。（2）在追索权上，物权较债权优先。 （3）在权利转让上，物权较债权优先。,物权公示、公信原则,物权公示、公信原则主要体现在物权的登记上。 概念：物权登记的公信力，是指物权或物权权能产生、转移或者灭失，一经政府机关登记对外公示，将对公众产生信用。既使公示内容有错误，公众因善意相信该公示的内容而为的行为应受到保护。,动产和不动产,概念：不动产是指土地以及房屋、林木等地上定

16、着物。动产是指不动产以外的物。 特征：如果移动将造成财产的破坏即为不动产（如电线杆、铁塔、高炉等）。如果移动不造成财产的损害即是动产（如可移动的机器设置） 不动产不包括地下矿藏等,物权的行使,物权的行使（物上请求权） 1、返还原物请求权 2、排除妨害请求权（请求停止专利侵权） 3、妨害防止请求权（禁令，财产保全 ） 4、恢复原状请求权,债权,债：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权：要求他人为一定行为或者不为一定行为的请求权。,债权的特点,特点： 1、债权为请求权 (不能直接支配财产） 2、债权为相对权

17、（针对特定人的请求权） 3、债权具有期限性 （1）约定期限（如合同的履行期限） （2）法定期限 （3）时效期限,债的种类,1、合同之债 2、无因管理之债 3、不当得利之债 4、侵权赔偿之债,王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内,饭后驾车离去,停车场工作人员称: 已经洗了车,请付洗车费5元.王先生表示”我并未让你们帮我洗车”,双方发生争执.本案应如何处理? A.基于不当得利，王先生须返还5元 B.基于无因管理,王先生须支付5元 C.基于合同关系,王先生无须支付5元 D.无法律依据,王先生无须支付5元,合同之债,概念：指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意。 特点： 1、双方当

18、事人的法律行为引起 2、因双方当事人意思表示一致而成立 3、合同中的债权债务相互对应 3、合同之债具有任意性,侵权之债,概念：指不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为。加害人有赔偿对方的义务，以此形成的债即是侵权之债。 特点： 1、由非法行为引起（合同是由合法行为引起） 2、由加害人单方行为引起 3、是法定之债（当事人不能约定免除，合同是意定之债） 4、主要内容为赔偿损失,无因管理之债,概念：指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人称为管理人；该他人称为本人。因事务的管理而在管理人与本人之间发生的权利义务关系，即无因管理之债。 如代为管理他人走失的宠物 如专利权人

19、不在时，专利被实施许可人代专利权人缴年费。或者在代理机构与当事人失去联系的情况下，代权利人缴年费。,无因管理之债,要件： 1、客观上为他人管理事务 2、主观上又为他人管理的意思（为他人谋利益） 3、无法定或约定的义务 4、不违反本人的意思（不是强行管理）,不当得利,概念：指没有法律根据而取得利益，致他人受有损失的事实。 如：收取了商店多找的钱 如：专利局系统出了问题，没有通知缴年费，因此少交了一年年费,不当得利,要件： 1、受有财产上的利益 2、致他人损失或损害 3 、无合法根据 4 、受损人获利人不是故意 法律效果 1、返还原物 2、赔偿损失不当得利:,连带之债,概念：指债权人或者债务人有数

20、人时，各债权人均可以请求任一债务人履行全部债务。各债务人均有履行全部债务的义务。 连带之债与连带责任具有相同的含意 如：共同侵权人负有连带责任 如：合伙企业的合伙人负有连带责任,债的担保,概念：指保证债权人实现债权的法律行为。 目的：保证债权的实现 分为两大类 1、人的担保：保证 2、物的担保：抵押、质押、定金、留置,保证,概念：保证，债权担保的一种形式，属于人的担保的范围。指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。 如：甲向乙借入50万元，丙向乙提供书面保证，如果到期甲不偿还，丙承担偿还的义务。 国家机关和公益法人不能作为保证人， 保证方式：一般保证：

21、强制执行后 连带保证：强制执行前,抵押,概念：指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人对该财产有优先受偿权。 特点： 1、不转移对财产的占有（ 一般为不动产） 2、是让渡抵押物中交换价值支配权的行为 3、抵押人在抵押期间不得转让抵押物 4、该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押 5、禁止“流质契约”：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。,质押,概念：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折

22、价或者拍卖，并优先受偿。这种优先受偿权就是质权。 法律特征： 1、包括动产质押和权利质押； 2、转移质物的占有； 3、质物转移后合同生效； 4、无形财产的质押登记后生效 5、禁止流质契约,留置,概念：指合同债权人按照合同约定占有债务人的财产（动产），债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 构成要件： 、必须债权人按照合同约定占有对方财产 、债务人负担的债务与债权人享有的债权是 因债权人取得占有的同一合同发生的 、债务人的债务已到履行期 、债权人催告债务人履行债务达一定期限 只适用保管合同、运输合同和加工承揽合同

23、,定金,A.定义 是合同的当事人一方，为了证明合同的成立和担保合同的履行而预先给付对方的一定数额的货币 B.定金数额: 不得超过主合同标的额的20%,定金,C.定金法则 定金于合同履行后，应当返还或抵作价款。当事人不履行合同时，须承受定金处罚。即给付定金的一方不履行合同时，无权请求返还定金；接受定金一方不履行合同时，应双倍返还定金。 定金和违约金的主要区别： 1、定金必须先行给付，违约金可以是后付 2、定金属于法定担保形式，违约金由当事人自行约定,人身权：=（人格权+身份权）,1、人格权（作为人所享有的最基本的权利） -生命权、健康权、身体权、姓名、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身

24、自由权、通信自由权、婚姻自由权 -人格权的性质： （1）非财产权； （2）为绝对权(对世权） （3）专属权（不得让与）,人格权,2、身份权（与特定身份有关的权利） -家庭身份权：例如监护权 -知识产权中的身份权部分：例如发明人的署名权等,案例,某影楼与甲约定：影楼为甲免费免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。后来，甲发现自己的照片 被用在一种性药品的广告上，经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列哪些说法是正确的？ A.某影楼侵害了甲的肖像权 B某影楼享有甲写真照片的版权 C某影楼的行为构成违约 D制药公司的行为侵害了甲的隐私权,民事法律事实,民事法律事实：导

25、致民事法律关系变动的原因 包括： 1、民事法律行为（意思表示行为） 2、民事法律事件 （1）自然事实 （2）不可抗力事件 （3）意外事件,民事法律行为,民事法律行为：指发生民法上效果的以意思表示为要素的一种法律事实。 （1）以意思表示为构成要件； （2）发生私法效果的法律事实； 如合同行为、遗嘱行为,法律行为成立的要件： 1、主体合格 2、意思表示真实 3、内容合法,民事法律事件,法律事件：是指不以当事人的意志为转移而发生的，能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观事实。 1、自然事实：如人的出生和死亡、人的下落不明为自然事实； 2、不可抗力事件：自然灾害、或社会动乱 3、意外事件：是指非因当事

26、人的过错或不可抗力，出乎当事人意料之外而发生的事件。如车祸、空难等,法律行为的分类,法律行为的主要分类 1、单方、双方、多方法律行为 2、基于债权发生的行为与基于物权发生的行为。（赔偿请求为基于债权发生的行为，停止侵权请求为基于物权发生的行为） 3、要式法律行为与不要式法律行为 4、有偿法律行为与无偿法律行为 5、要物法律（实践）行为与不要物（诺成）法律行为 6、附条件法律行为与附期限的法律行为,附条件的法律行为,概念：是指当事人以将来不确定是否发生的事实，作为法律行为是否生效的条件。 1、生效条件：条件成就时生效 如：如果明天下雨，修理住房 2、解除条件：条件成就时丧失效力 如：约定一旦收入

27、超过一定数额，不再提供生活费 确定发生或者不发生的事实不能作为条件（如日出日落不能作为条件）,附期限的法律行为,概念：是指当事人以将来一定会到来的时间作为决定法律行为效力的条款。 1、附生效期限：期限到来时法律行为生效 （如：一旦下雨，即修理住房） 2、附终止期限：期限到来时法律行为终止效力（如：一旦大水退走，就停止供应草袋） 必会发生，但发生的时间可以不确定,民事代理,代理的概念：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 代理的四要件： 1、代理人是以被代理人的名义进行活动 2、代理人须向相对方为意思表示或接受意思表示 3、代理人在代理

28、权范围内活动 4、代理活动直接对被代理人产生权利义务,代理权的来源,1、委托代理 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权 2、法定代理 法定代理人依照法律的规定行使代理权 3、指定代理 按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权,委托合同,委托合同：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 1、委托法律关系不必然产生代理； 2、委托法律关系是双方法律行为； 3、委托法律关系可以是授权行为的基础法律关系。,授权委托行为,授权行为：委托人向代理人授予代理权的行为。 “委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章”。 1、授权委托行

29、为是单方法律行为； 2、授权委托书是对外文件； 3、委托合同往往是授权委托行为的基础法律关系； 4、公法代理时，签订委托合同的主体往往是单位，但被授权的代理人一定是自然人（如律师和专利代人）。 5、授权委托行为往往具有人身信赖的关系。,不当代理的法律后果,1、没有代理权和越权代理：被代理人事后追认时，具有法律效力； 2、第三人明知没有代理权或越权的：第三人和行为人承担连带责任； 3、代理人和第三人串通的：代理人和第三人承担连带责任；,表见代理,4、表见代理及法律后果： 概念：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”

30、。特点： （1）属于无权代理； （2）本人有过错； （3）相对人有理由相信行为人有代理权； （4）产生与有权代理相同的法律后果； （5）相对人可以行使撤销权。,民事责任和民事责任能力,民事责任 不履行法律义务应受到的制裁和后果 民事责任能力 指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,民事责任的构成要件,（狭义的民事责任） 1、损害事实 2、行为违法 3、损害事实与行为之间有因果关系 4、过错（过失和故意）,过错,概念：过错包括故意和过失 故意：明知自己的行为会产生危害他人的后果，希望或者放任这种结果发生。（直接和间接故意） 过失： 1、疏忽大意的过失：应当预见到自己的行为可能发生危害

31、他人的结果，由于疏忽大意而没有预见； 2、过于自信过失：已经预见到自己的行为可能发生危害他人的后果，但轻信能够避免。 民法上的故意和过失与刑法上含义是相同的,民事责任,民事责任的种类（广义） 1、合同违约的民事责任 2、侵权的民事责任（不限于民事赔偿责任）,民事责任的种类,民事责任的种类（广义） 1、合同违约的民事责任 2、侵权的民事责任（不限于民事赔偿责任）,民事责任的承担方式,（广义的民事责任） （1）停止侵害（2）排除妨害 （3）消除危险（4）返还财产 （5）恢复原状（6）修理、重作、 （7）赔偿损失（8）支付违约金 （9）消除影响、恢复名誉（10）赔礼道歉,民事责任的归责原则,概念：是

32、指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种标准使其承担民事赔偿责任的问题。 归责的形式 1、过错责任（认定过错、推定过错） 2、无过错责任（例如，产品责任） 3、公平责任,不可抗力,概念：不可抗力，是指不能预见、不可避免并且不能克服的情况。 不可抗力的构成 1、客观方面：（1）不能预见；（2）或者虽然可以预见但不可避免及克服。 2、主观方面：主观努力损失也不可避免 3、是否构成不可抗力的事由只能具体情况而论。,民事法律责任正当防卫,概念：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为。 构成条件： 1、必须是针对不法侵害行为； 2、必须是

33、针对正在进行的侵害；（主观想象的、已经完成的、尚未进行均不能认为是正在进行的） 3、必须是针对侵害人本人进行； 4、不能超过必要的限度,紧急避险,概念：是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害，不得已而采取的侵犯法律所保护的公共利益或者他人利益的行为。 构成条件： 1、必须是公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害； 2、必须是正在发生的危险；（主观想象的、已经完成的、尚未进行均不能认为是正在进行的） 3、必须是在没有其他办法可行的情况下； 4、不能超过必要的限度。,诉讼时效,概念：向人民法院请求保护民事权利的时间期限。 1、一般期限是二年

34、 2、特殊期限是一年（身体受到伤害等） 3、从知道或者应当知道权利被侵害之日算（不是推定知道） 4、从权利被侵害超过20年的不予保护 5、最后6个月内如果发生不可抗力或者其他障碍，可以中止（诉讼时效的中止）,诉讼时效的中止,概念：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 ” 。 特点： 1、中止诉讼时效的事由必须为不可抗力或其他障碍不能行使请求权的事件； 2、发生诉讼时效中止的事由必须发生在诉讼时效最后六个月内。 3、原因消除后继续计算（以原剩时间为准）。,诉讼时效的中断,概念：“诉讼时效因提起诉讼

35、、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。” 1、必须在诉讼时效期间，但不得超过绝对时效20年； 2、必须是权利人向对方作出了主张权利的表示，或者对方作出了同意履行义务的表示；（如停止侵权通知） 3、中断不同于中止，中止是继续计算。中断是从“头开始”。 4、诉讼时效中断的举证责任在权利人（应当注意保存证据） 5、可撤销合同的撤销期不适用时效中断。（除斥期间不中断）,诉讼时效的目的和效力,目的： 1、稳定社会秩序； 2、促使权利人行使权利； 3、避免了年代久远的举证困难。 效力： 1、丧失的是诉讼上的胜诉权； 2、权利人仍有权向义务人请求履行义务； 3、义务人

36、如果履行了义务，具有合法的效力； 4、属于民法中的“消灭时效”（相对“取得时效”）。,涉外民事法律的适用,1、和国内法相冲突时，优先适用国际条约或双边协定：（分为不必转换为国内法及必须转换为国内法两部分） 2、涉及不动产时适用不动产地法：（如房屋的继承，适用房屋所在地国家法）； 3、涉外合同当事人可以选择法律：法律另有规定的除外。 4、侵权纠纷适用侵权行为地法律； 5、中国人和外国人结婚适用登记地法，离婚适用法院所在地法； 6、遗产继承，动产适用被继承人死亡地法，不动产适用所在地法。,合同概念,合同概念：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 不适用人身权合同,合同的基本原则,1

37、、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则 4、诚实信用原则 5、遵守公益原则 6、效力原则（依法成立的合同具有受法律强制力保护的效力）,合同的一般条款,1、当事人姓名住所 2、标的 3、数量 4、质量 5、价款或者报酬 6、履行期限、地点和方式 7、违约责任 8、争议解决的方法,要约,1、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。 2、要约效力：一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 3、要约生效的时间：到达受要约人时生效。 4、要约的失效：（1）拒绝要求的通知到达要约人；（2）要约人提前撤回要约；（3）承诺期届满；（4）受要约人对要约内容作出实质性的变更。,承诺,1、承诺：是受要约人同意要

38、约的意思表示。 2、承诺的效力：要约一经受要约人承诺，合同即成立。 3、承诺生效的时间：到达要约人时生效，或者依交易习惯生效。 4、承诺的失效：（1）承诺人提前撤回承诺的；（2）承诺人对要约内容作出实质性变更的。,合同成立,1、合同的成立：是指合同签订后产生的对双方当事人的约束效力 2、合同成立的时间：承诺到达时，例外：合同书，确认书成立。 3、合同成立的地点：承诺生效地点（收件人主营业地点）。,合同的生效,合同的生效和合同的成立不是同义词（如专利权转让合同，在签订时成立，登记时生效）。 1、通常情况下，合同成立时即生效。（如一手交钱一手交货的买卖合同） 2、规定登记为生效要件的情况下，登记后

39、生效（如专利权转让合同等） 3、附条件或附期限的合同，条件或者期限成就后生效。 4、涉及所有权转移时，合同生效后，债权人转为物权人,格式合同的效力,1、格式合同条款：是当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 2、格式合同条款的效力： （1）提供条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，无效。 （2）对格式条款发生争议时，有两种解释时，应当按有利于对方进行解释； （3）有非格式条款的，非格式优先。,无效合同,无效合同（第52条） 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、

40、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定。 6、合同中的解决争议的条款仍有效,可撤销的合同,可撤销合同 1、因重大误解订立的； 2、在订立合同时显失公平的。 3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 4、必须向人民法院或者仲裁机构提出请求 5、撤销期限为得知之日起一年，期限不中断。,可撤销合同与无效合同的区别,区别： 1、可撤销的合同可以变更为有效合同 2、可撤销合同属于效力不完全的合同 3、撤销期限是一年，而无效诉讼时效为两年,合同的履行,1、同时履行抗辩权：当事人互负债务的，没有先后顺序

41、，应同时履行； 2、不安履行抗辩权：指先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者信用，拒绝履行合同的权利。 3、先履行抗辩权：当事人互负债务的，先给付的一方没有给付或者给付不符合约定，后给付的一方拒绝履行合同的权利,合同的代位权,概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权； （如甲厂欠乙厂100万元到期，而丙厂欠甲厂100万到期，但甲厂不向丙厂要求支付该款，此时乙厂经法院，可以自己要求丙厂向自己支付）,合同的撤销权,概念：因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人要以请求法院撤销该行为。（时

42、效为一年）,合同的变更,1、合同内容的变更：经协商一致的，可以变更合同。 2、合同主体的变更： （1）债权人的变更，应当通知债务人 （2）债务人的变更，应当经债权人许可 （3）债务人原抗辩权，可以对新债权人行使；（如原债权人支付的货物有问题） （4）赔偿请求权的转让,合同的终止和解除,1、合同的终止： （1）履行；（2）解除； （3）抵销；（4）提存； （5）免除；（6）混同,合同的终止,1、抵销：当事人互为债务，且标的物种类、品质相同可以抵销，但要通知对方,如种类品质不相同之可以约定抵消。 2、提存：由于债权人的原因，债务人无法履行债务的。经公证机关或者法院裁定，交有关机关保管。视为履行债务

43、。（如债权人无正当理由拒绝受领） 3、混同：债权债务同归于一人。,2、合同的解除,（1）不可抗力 （2）对方当事人表示不需要履行 （3）迟延履行，经催告仍不履行的 （4）当事人一方违约，造成不能实现合同目的。,合同的违约责任,1、一方违约造成他方损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。 2、可以约定违约金和其他损失额的计算方法； 3、支付定金的，给付定金一方违约的，无权要求返还定金。相反，另一方要加倍返还定金。 4、不可抗力可以构成免责事由。 5、由于第三方的原因造成违约的，违约一方应当先行承担责任，再向第三方追偿。,技术合同,1、 概念：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询、或者服务订

44、立的确立相互之间权利义务的合同。 2、一般条款： （1）项目名称； （2）标的； （3）履行的具体要求； （4）情报的保密； （5）风险的承担； （6）技术成果的归属； （7）验收标准； （8）价款； （9）违约及损失赔偿的计算； （10）争议解决的方法； （11）名词术语的解释。,技术合同的种类,1、技术发开合同：指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。（包括合作发开和委托开发) 2、技术转让合同：包括专利转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。 3、技术咨询合同：对特定技术项目提供可行性论证、技术预测。专题技术调查、分析评价报告等合同。

45、4、技术服务合同：指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。,概念：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 构成： 1、双方法律行为 2、实践性法律行为（要物法律行为） 3、但经公证或者公益性捐款则为诺成性 4、赠与可以附义务，受赠人应履行义务 5、发现受赠人侵害赠与人的，可一年内撤销 6、赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。,民事诉讼法,受案范围：公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。 特点： 1、属于广义的民事法律关系 2、包括婚姻、收养、继承法律关

46、系 3、间接包括劳动法律关系（不得直接起诉),民事诉讼的法律关系,概念：是指诉讼活动中，人民法院与诉讼参与人之间形成的关系。主体、客体、和内容三要素构成。 主体： 1、人民法院 2、诉讼参与人 （1）诉讼参加人：当事人（原告、被告、第三人）、代理人 （2）其他诉讼参与人：证人、鉴定人、勘验人和翻译等人员 内容：主体所享有的诉讼权利和承担的义务 客体：指诉讼权利义务所指向的对象（事实和实体权利请求，如要求赔偿请求）,基本制度（2006年试卷二第2题） 1、回避制度 2、两审终审制度 3、公开审判制度 4、合议制度 基本原则 1、独立审判原则 1、同等和对等原则 2、当事人诉讼权利平等原则 3、辩

47、论原则 4、处分原则 5、调解原则,民事诉讼的级别管辖,根据民事诉讼法的规定，下列哪些第一审民事案件应当由中级人民法院管辖？（2006年试卷二34题） A 专利侵权案件 B 在其辖区内有重大影响的案件 C 专利权归属纠纷案件 D 所有涉外案件,民事诉讼的级别管辖,概念：是指上下级法院受理第一审民事案件的分工。 1、基层法院：管辖第一审民事案件，另有规定的除外； 2、中级法院： （1）重大涉外案件（含涉港澳台）； （2）本辖区有重大影响的案件； （3）最高法院确定由中级法院管辖的案件（ 海事、海商案件；专利纠纷案件） 3、高级法院：本辖区在重大影响的案件； 4、最高法院：（1）在全国有重大影响的

48、案件；（2）认为应当由其审理的案件。,民事诉讼的地域管辖,下列说法中哪些是正确的？ A 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民 法院管辖 B 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖 C 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权 D 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖 参考答案：ABCD,民事诉讼的地域管辖,概念：是指同级法院在本辖区内对第一审民事案件的管辖分工。 1、一般地域管辖：被告住所地或经常居住地法院管辖（原告就被告） 2、特殊地域管辖：合同、

49、侵权、保险、事故、海难等纠纷 3、专属管辖：不动产、继承 4、协议管辖： 5、移送管辖：从无管辖权到有管辖权法院 6、管辖权的转移：从有管辖权到无管辖权法院,民事诉讼的地域管辖,以下有关民事诉讼管辖的哪些说法是正确的？ A 因合同纠纷提起的诉讼，应当由合同签订地的人民法院管辖 B 合同双方当事人可以在协议中就因不动产 纠纷提起的诉讼的管辖法院作出约定 C 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖 D 两个以上的人民法院都有管辖权，原告可以向其中一个人民法院起诉 参考答案：CD,民事诉讼的审判组织,1、独任制 限于一审 2、合议制 一审中可以有陪审员 二审必须合议制，并且只能由

50、审判员参加 合议制不等于开庭 发回重审的另行组成合议庭 再审的，另行组成合议庭 3、审判委员会（不是审判活动，指导和监督合议庭）,共同诉讼,概念：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 分为： 非必要的共同诉讼：如几个债权人向一个债务人分别起诉，法院合案审理。 必要的共同诉讼（下页）,必要的共同诉讼,某甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉，乙不服，提起上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼，但丙即不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？ A .仍将

51、其列为二审的当事人，依法作出判决 B .仍将其列为二审的当事人，可以缺席做出判决 C .不能将其列为二审的当事人，但可以直接根据上诉人的请求作出判决 D. 不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决，发挥原审法院重审。 参考答案：D,必要的共同诉讼,概念：必要的共同诉讼是普通的共同诉讼的对称。指因为诉讼标的是共同的，而成为不可分之诉，法院必须合并一案审理。（追加的原告可以弃权、追加的被告不到庭的，可以拘传和缺席判决） 1、涉及共有财产诉讼 2、涉及连带债务诉讼 3、涉及共同侵权诉讼 4、涉及对合伙组织的诉讼等,必要的共同诉讼,某甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉，乙不服，提起上诉

52、。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼，但丙即不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？ A .仍将其列为二审的当事人，依法作出判决 B .仍将其列为二审的当事人，可以缺席做出判决 C .不能将其列为二审的当事人，但可以直接根据上诉人的请求作出判决 D. 不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决，发挥原审法院重审。 参考答案：D,诉讼第三人,概念：是指对当事人双方的诉讼标的，认为具有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的审理结果与其具有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中的人。 1、有独立请求权的第三人：（1）对诉讼标的有独立的请

53、求权；（2）以原被告为共同被告；（3）参加到本诉中；（4）有上诉权。 2、无独立请求权的第三人：（1）没有独立请求权，但案件结果有利害关系（如商品质量纠纷的材料提供方）（2）参加到已经开始的诉讼；（3）必须提出书面申请；（4）没有上诉权。,诉的概念和种类,概念： 诉是指当事人向法院提出的请求保护其实体权益或确认、变更、消灭法律关系的请求。 1、确认之诉：请求确认是否存在某种法律关系的诉讼（如继承权确认之诉） 2、给付诉讼：请求法院判令履行一定民事义务的诉讼。（特定物、非特定物、行为）（专利侵权赔偿为非特定物给付之诉） 3、变更之诉：请求变更现存的法律关系（如离婚、解除合同等）,民事诉讼中的财产

54、保全,概念： 指对事后可能不能执行的案件，依请求或依职权，对争诉的标的，采取财产保全的强制措施。 1、诉中保全：在诉讼中进行的（如专利权属纠纷的当事人，即可依专利法起诉时启动保全程序。也可以在诉讼中要求法院采取） 2、诉前保全：在诉讼前进行的（如专利权人为防止侵权事态的扩大，在诉前要求保全） 3、诉前保全的请求人必须在15日内起诉，否则解除保全 4、对方提供担保的，可以不进行保全,民事诉讼中的证据,概念： 指能证明案件客观真实情况的一切事实。 证据必须具备的要件 1、真实性： 2、关联性：因果关系 3、合法性：证据的取得必须合法。,民事诉讼证据的种类,概念： 法律规定各种类证据的外部表现形式。

55、 1、书证： 以思想内容来证明案件事实的材料。 2、物证：以自身存在的形态、物质属性和外部特征证明案件真实情况的物品或痕迹。 3、视听资料：音像资料 4、证人证言：直接或间接知道案件情况的人的陈述 5、当事人陈述：在诉讼中向法院的陈述 6、鉴定结论：鉴定后的鉴定人意见 7、勘验笔录：对实地的勘查等,民事诉讼中的举证责任,概念：负有举证责任的一方如果举证不能，将承担败诉的法律后果。 1、一般的举证原则：谁主张谁举证 2、特殊的举证原则：举证责任的倒置（例如，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任） 3、法院依职权调查,有

56、关诉讼期间的规定,概念：期间包括法定期间和人民法院指定的期间。 1、期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。 2、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 3、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 4、当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。,对妨碍民事诉讼的强制措施,概念：指法院在民事诉讼中，对妨害民事诉讼的行为人采取的强制性方法。以排除影响诉讼的障碍。 主要内容： 1、被告经两次合传唤不到庭的，可拘传； 2、对违法法庭纪律的人，可以采取措施； 3、对伪

57、造证据等妨害诉讼的行为，可以刑事制裁； 4、对拒不执行生效判决、裁定的，可采取措施； 5、对拒绝协助执行，可采取措施；,民事诉讼的起诉条件,即立案条件 1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 2、有明确的被告； 3、有具体的诉讼请求和事实、理由； 4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。,本诉和反诉,本诉：即原诉，指原告首先向法院提起的诉讼请求。 反诉：反诉是本诉的对称，指在法院已经开始的民事诉讼中，本诉的被告向原告提出的与本诉的诉讼标的和诉讼理由有牵连的、独立的诉讼请求。 反诉的特点： 1、被告向本案的原告提出； 2、反诉的标的和理由既有牵连又适得其反； 3、目

58、的在于抵销本诉； 4、应当在同一诉讼中审理。 例如原告要求返还加工物，被告反诉加工费。,民事诉讼的第一审程序,1 起诉受理- 审查-（裁定驳回）-庭审-判决（裁定）-（上诉） 2 不服裁定的上诉期是十天 不服判决的上诉期是十五天 3 一审的期限是六个月，可延长六个月；,民事诉讼第二审程序,1、必须组成合议庭 2、必须由审判员组成合议庭 3、可以进行书面审（即不开庭） 4、仍是全面审（事实和法律审） 5、审限是3个月，可延长；二审对裁定的期限是三十天 6、可以裁定撤销原判发回重审 7、可以直接改判 8、二审判决一般为终审判决,民事诉讼的再审程序,概念：指对已经生效的判决、裁定、调解发现错误后，纠

59、正错误的程序。 条件： 1、本院院长提出再审 2、最高法院提出再审 3、上级法院提出再审或自己提审 4、最高检对各级，上级检院对下级法院按照再审程序提出抗诉 5、当事人提出再审的应当在判决裁定生效两年内提出。,民事诉讼的执行程序,概念： 指法院强制执行义务人履行生效法律文书所确定义务的程序。 特征： 1、是民事诉讼的程序之一，但不是必经程序； 2、执行根据是生效法律文书 3、执行的客体只能是财产 4、执行期限：双方或一方当事人为公民的，为一年。双方均是法人或者单位的，为六个月。,涉外民事诉讼程序,1、适用中华人民共和国语言和文字原则 2、委托中国律师； 3、不在中国的，委托书应当公证认证； 4、当事人可以书面选择那一国法院管辖但不得违反专属管辖的规定； 5、涉及在中国的自然资源开发的合同纠纷，由中国法院管辖； 6、向外国当事人