建筑施工企业法律风险防范.ppt

1、1、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、上海市建纬执业律师事务所深圳分科主任、执行钟点工深圳市执业律师协会房地产和建设工程法律业务委员会主任2008.5.27东莞、新形势下建筑施工企业法律风险防范研讨会、贺明明、2、 citydevee第一部分建筑施工企业应注意的法律风险有：一、对当前形势的简单分析1、建材价格上涨、施工企业面临困难： (1)上涨的建材价格对于苦于工程款积压、暂付款施工、招标压力的施工企业来说，确实是雪上雪花膏(2)建筑企业资金紧张、 材金和农民工拖欠工资现象可能加剧；(3)延误工期，影响质量；(4)结算困难，与业主不符点；(2)房价下跌，市场疲软，银根紧缩，房

2、地产企业面临困难；(1)难以发展贷款和贷款；(2) 房价持续下跌，房地产市场疲软，开发商资金滞后，开发商的财务风险恶化，开发商有可能把风险转移到承建商。 3、劳动契约法及其配套规定的全面实施增加了施工单位的劳动成本和法律风险，民工短缺现象进一步加重了施工单位的劳动压力，3、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第一部分建筑施工企业应注意的法律风险，二、当前形势下， 建筑施工企业应特别注意的法律风险1、垫付2、拖欠工程进度款的法律风险3、竣工结算的法律风险4、工期延误的法律风险5、材料商解除合同的法律风险6、承建商解除合同的法律风险7、单位法律风险8、劳动契约法实施后面临的雇佣法风

3、险。 4、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险，一、重视合同条款审查，加强过程控制特罗尔，防范预付款风险1、案例某建筑公司承担深圳某业主的居住小区建设工程。 合同暂定二千万元。 (备注：合同签订时承包人未仔细查看施工图。 为了减少保证金，合同约定的暂定价格远远少于实际成本。 合同约定的支付方式是从预付款到主体结构支付预付款，主体结构支付预付款的85%，竣工验收，竣工结算完成后支付95%，合同约定的工期是2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。 合同每推迟一天竣工，承建商就约定向所有者支付3万元违约金，该工程竣工验收合格时间

4、为2006年11月10日，而涉案工程则由2006年4月购买住宅的小所有者陆续入团，房地产基本完成销售。 双方于2007年1月完成竣工结算结算的工程总成本为人民币3600万元。 结算完成时，业主还未向承建商支付500万元工程款。 业主立即向深圳市中级人民法院起诉，要求承建商承担过期竣工的违约金1725万元。 承建商提出反诉，要求业主支付工程款本金和利息约700万元，支付停业工人损失约600万元。 本顾客投诉与反诉相加的争议金额超过合同约定的价款。 5、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第二部分的建筑企业如何应对新形势下的法律风险，经验教训是由于没有详细审查施工图和工程成本，垫资

5、金额超出合同时的预期， 由于资金困难工程量增加未能及时取得有效签证的业主指定的分包和甲方供给材料工期延误，未能及时提交工期顺延的结算报告，检查手续未完成的，可以让业主的购买所有者入团，行使留置权6、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险，2， 预付款法律风险类别为预付款而融资的风险信用不足材料设备金的风险所有者故意拖欠工程款导致风险承建单位经营不完备导致风险工时费纠纷导致风险市场变化导致风险承建单位转让建设工程项目工程导致风险承办人预付款过多施工由于无法继续所造成的违约风险因预付工程造成的资金困难而采取违约行为所造成的风险因预付工程造成的

6、其他问题所造成的风险。 7、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险，3、预付款的法律风险防范措施是建设单位(特别是首次合作的建设单位) 对进行严格信用调查的合同条款详细审查努力约定建设单位工程款支付保证的合同条款，明确预付款范围和预付款偿还的时间和条件，深化中间结算，及时催促预付款，如发生拖欠，应立即采取补救措施。8、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险、二、加强进度款结算，及时履行抗辩权和诉权，防止工程进度款支付风险、一、承建单位拖欠进度款三种不同情况：明确支付进度款例如，故意不

7、办理签证，进度费用少审查，材料费用多扣除。 第三种情况：以没有付款条件为拒付。 这种状况经常发生在被认为是中间验收失败等，把印象的进展作为支付进度金节点的工程中。 9、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险2、施工单位加强进度结算的措施第一、合同时充分理解和运用建设部示范文本和建设工程货款结算暂行办法。 (1)关于建设工程施工合同(示范文本) (GF-1999-0201 )进度款结算的规定主要有： 25，工程量确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交完成的工程量报告。 工程师在收到报告后7天内按照设定修订图确认完成的行程量。

8、 25.2工程师在收到承办人报告后7天内不进行修改量，从第8天开始，认为承办人报告中记载的工程量已确认。26、工程款(进度款)支付26.1修改量结果后14天内，业主应当向承办人支付工程款(进度款)。 26.3超过业主约定的支付时间不支付工程款(进度款)的，承办人可以发出请求业主支付的通知。 26.4业主不按合同约定支付工程款(进度款)。 双方未达成延期付款协议，因此无法施工。 承办人停止施工，业主承担违约责任。10、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险，(2)关于建设工程货款结算暂行办法进度款结算的规定主要有：第十三条工程进度款结算和支

9、付必须符合以下规定： (1)承办人按照合同约定的方法和时间应提交业主2 )业主在收到承办人报告后14天内未确认完成过程量的，从第15天开始，视为承办人报告的工程量已确认，作为支付工程款的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。 工程进度款支付1 )根据确定的工程量结果，承办人向业主提出支付工程进度款的申请，14天内，业主应在工程费用60以上，工程费用90以下向承办人支付工程进度款2 )不超过业主约定的支付时间支付工程进度款，承办人应及时向业主按合同、11、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险，第二、提高工程管理和交易水平，服务于签证和顾客

10、投诉1，注意签证的形式要求，注意签证原因： 1、业主对图纸、 未约定提出场所等其他开工条件的2 .工程地质条件变化3 .设定变更3、工程量变更4、业主指示工程加速5、业主变更施工顺序6 .不可抗力要素7、业主未立即支付工程款8、物价上涨9、法律变更等二， 留心证据保存：招标文件、施工合同及附件、业主批准的施工组织设置修订、工程施工图面、包括技术规范等在内的工程各项有关设置修订提交记录、图纸变更、指令变更等工程各项经业主或者工程师批准的签证工程各项往来信件、指令、信件、通知， 回答等工程各会议纪要施工修订计划及现场实施情况记录三，特别是注意签证的形式要件，确保签证的合法有效注意：工程中的许多文件

11、实质上可以变更合同的法律效果，12、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM； 第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险，第三，正确心中的感觉，善于运用法律武器的案例： 20000双方合同约定每月支付当月完成工程量85的进度款，在竣工验收合格前支付工程总成本85，并通过佟金验收2007年8月，工程全面完成。 业主、监理机关、设订机关进行了工程竣工验收，但到2007年底才得出验收结论。 此时，住宅已交给小所有者使用，所有者开始受到有关机构的起诉，一部分进入执行阶段，但所有者按照其审查完成的程序分配只支付2500万元进度款。 对此，施工公司急于求法援助，13、CITY DEVELOPM

12、ENT LAW FIRM，第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险，第四、行使契约法授予的履行答辩权，先履行答辩权的第六十七条当事人相互有先履行的顺序，先不履行的，先履行的一方不符合约定的，后履行的一方有权拒绝相应的履行要求。 不安抗辩权第六十八条应当先履行债务的当事人，有确实证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营情况严重恶化二、转移财产、提取资金、逃避债务三、丧失商业信用四、丧失债务履行能力或者当事人无确凿证据中止履行的，应当承担违约责任。14、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险，第五、运用合同解除权，谈判合同解除的

13、芯片合同解除权契约法第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。 合同解除的条件成立的，解除权者可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、不可抗力无法达到合同目的；二、在履行期限届满前，当事人一方明确表示，或者表明自己行为不履行主要债务；三、当事人一方延误履行主要债务，经过催告仍在合理期限内四、当事人一方延误或者有其他违约行为，无法达到合同目的五、法律规定的其他情形。注意：行使答辩权和解除权的书面通知义务，15，CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险，第六，及时行使诉权，避免超越诉讼时效丧失诉权的案例2003年7

14、月， 某公司和总包商在广州某园区完工程制定合同约定的价款为：大包干价格施工，包括完工程设置深化、供应安装、施工管理、完成检验及保证等诸程序的所有责任、费用、义务。 增加工程须由甲方签署书面文件加以确认。 工程中增加工程约300万元，只有承办人单方面发行的工程变更文件，没有甲方的书面确认书类。 合同约定的支付方式，甲方收到业主价款后，乙方按完成的劳动量比例支付，每月支付审定工程量价款的90%。 工程于2004年7月完成，截至2007年底结算尚未完成。 2008年1月向审判庭提起了诉讼。 注意：可以采用书面催促方式中断时效，16、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分建筑企业

15、如何应对新形势下的法律风险，三、注重竣工结算，及时行使优先受益权。 1 .将建设部关于示范文本竣工结算的约定和法律决算的规定理解和运用于一盏茶。 (1)建设工程施工合同(示范文本) (GF-1999-0201 )竣工结算规定： (1)工程竣工检验报告经业主批准后28天内，由承包人向业主提交竣工结算报告及完整决算资料2 ) 业主收到承包人提交的竣工结算报告及决算资料后28天以内3 )业主在收到竣工结算报告及决算资料后28天内没有正当理由不支付工程竣工结算货款。 从第二十九天开始在承办人同期向银行借款利率支付拖欠工程款的利息，承担违约责任。 4 )业主在收到竣工结算报告及决算资料后28天内不支付工

16、程竣工结算价款的，承办人可以催促业主支付决算价款。 业主收到竣工结算报告及决算资料后56天内未支付的，承办人可以与业主协商折扣该工程。 或者，承办人可以向人民法院申请依法拍卖该工程，17、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM，第二部分建筑企业如何应对新形势下的法律风险(2)司法解释和有关法律竣工结算规定， 关于最高人民审判庭审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条规定：建设工程价款结算暂行办法财建2004369号(财政部建设部2004年10月20日公布实施)第14条，第16条建筑施工施工建设和承包评价管理方法(建设部107号文件2，业主必须按照约定期限审查3 技巧：承办人可在协议中就竣工结算直接约定按照建设部107号文或财建2004369号文执行。18、CITY DEVELOPMENT LAW FIRM、第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险2、施工合同条款中关于决算条款的常见问题分析(1)评价标准a、固定价格(固定总额、固定单价)，特别注意：风险因素(制定3局的案件) (2)工程范围约定不明确：许多工程变更修订、边施工、同一工程由几个单位在云同步施工，工程范围不断变更。 (以富凤装饰事件为例)。 (3)增加工程、变更工程评价方式的约定不明确；(4)结算条件和结算程序的约定不明确。、19、CITY DEVELOPMENT LAW F