签订履行施工合同的几个法律问题

1、浅析建筑施工企业履行施工合同的若干法律问题浙江振进律师事务所(本文获2008年金华市律师实务理论研讨会二等奖)内容摘要建筑施工企业在与业主签订施工合同履行过程中，包括工程价款确定在内的许多权利保护和义务经常承担问题，也经常引起争议。 本文试图从实务角度分析建筑施工企业在签订施工合同履行过程中应关注的几个法律问题。关键词：建筑施工企业合同签订合同履行近年来，有关建筑施工企业的诉讼案件在法院受理的案件中比例越来越高，总案件数也在不断增加。 以金华市婺源区人民法院民二庭承担的案件为例，2005年这类案件占案件总数的24.15%，居第三位，2006年至2007年，这类案件占总案件数的30%左右，居买卖

2、合同纠纷后的第二位。 为了提高律师的服务水平，做好施工企业多年的法律顾问或个别法律服务工作，笔者拟将相关法律、司法解释规定与相关案例相结合，对与实务有关的业主在施工合同及施工合同履行过程中应注意的法律问题进行分析。一、阴阳合同效力认定。许多建设工程企业以招标方式承包工程项目，与发货方签订备案建设工程承包合同，此外，双方还签订新的补充协议，或者签订到目前为止的施工合同，两份合同约定的工程款结算条款不一致的，应当以备案合同为基准。 确定上述原则的法条依据为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (以下简称司法解释)第二十一条，该条规定如下：“当事人就同一建设工程另行签订的建

3、设工程施工合同与备案中标合同的实质内容不符的，应当以备案中标合同作为工程价款结算的依据。 建设工程中的“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指建设工程施工合同当事人就同一建设工程签订的两项以上实质内容不同的合同，通常，经招标申报的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，实际履行的补充合同或其他合同称为“阴合同”注意事项：1、本条规定的适用范围是经招标中标签订的建设工程施工合同，未招标的直接建设即投标合同，适用合同的一般变更原则，补充协议是有效的。2、司法解释中的结算工程价款包括工程评估方式(如综合汇率约定)和综合成本，也包括其他影响工程价款支付的内容，主要有工期约定和赏罚质量奖惩工程质量奖杯奖惩工程价款

4、利息结算工程安全措施、文明工程(包括标准化工程)、环境保护措施中的赏罚等。 以上相关事项的约定，如阴阳合同有不同规定，均以阳合同为准。3、案例：金华温州商城项目施工，阳合同约定按94定额计价，补充协议(阴合同)约定按430元/平方米计价，前者比后者增加50万元工程款。 承、发包人因此诉诸金华市婺源区人民法院，法院命令按阳合同约定结算。4、阴阳合同效力认定分析：阴阳合同的形成时间通常有三种：阴合同签订只是为了在投标前，承、发方尽早就合同履行的实质内容进行协商，在投标前签订施工合同，中标后签订的合同应对政府部门的监督管理。 阴合同在中标后签订阳合同时再签订，这种情况多为承包人为了应对承包人提出的难

5、题，及时支付工程费用的妥协动向。 阴阳合同在中标后同日形成，签订前后不详。 无论阴阳合同的形成时期有何差异，为了实现当事人逃避各级建筑主管部门的监督管理、不支付纳税金、在建设工程招标投标中获得竞争优势等不正当目的，对同一建筑工程项目签订两个以上工程价款、工程质量和工程期限等实质内容不一致的合同，应该是招标投标法 i因故订立“白合同”后，变更双方当事人未备案的“白合同”实质条款的补充协议，不适用合同法变更合同的情况，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。 ii作出上述认定的法律依据： 建筑法第18条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，订货单位和承包单位在合同中约定。 公开招标建设的，其造价约

6、定应当遵守招标投标法的法律规定”。 招标投标法第四十六条第一款：“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。 投标人和中标人不得进行脱离合同实质内容的其他协议”。5、阴合同的表现形式及其警告：由于通常经招标的合同受建设行政主管部门的监督管理，合同比较规范，体现发送方的工程质量要求，兼顾承包方的合理评价方式。 但是，在合同履行过程中，由于基本属于承包者市场，承包者通常会减少工程成本、缩短工期、支付方式成为有资金垫，降低工程质量要求等，使工程人员改变阳合同实质内容的一部分。 由于法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，即使合同体现了双方

7、当事人的真正含义表示，由于合同形式不合法，不产生变更合同的法律效力。 我们认为，现在无论是我国的立法还是司法解释，阴阳合同的效力都以阳合同为准，阴合同是无效的，这个原则不会改变。 这要求施工企业在签订阳合同时对工程造价、工期、质量、安全生产、工程价款支付方式等尽量对自己作出有利的明确承诺。 在目前的建筑实践中，施工企业经常忽略备案合同的签订，认为这是为了给政府部门看，重视补充合同的签订，需要引起建筑业者的重视。值得注意的是，依法招标的项目，投标人在一定期限内向有关行政监督部门提交招标情况的书面报告，是对法律规定的招标投标的备案制度，这体现了对国家强制招标项目的民事活动的干涉和监督。 建立这种备

8、案制度，并不是指中标结果和中标合同未经行政部门审批不能生效，而是确定接受备案的中标合同作为承包人和发包人双方清算工程价款的依据。 iv换句话说，“备案虽然不是合同的生效条件，但是政府是规范监管的手段，为了维护交易规则和交易秩序，本解释稿也明确规定了把接到备案的合同作为工程价款结算的依据。 电视二、“以审价为准”的评价原则。最高院司法解释第二十条规定：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，不在约定期限内答复，视为认可竣工结算文件的，按约定办理。 承包人要求按照竣工结算文件结算工程款的，应当予以支持。这是关于建设工程工程款逾期不结算结果的特别规定，即承、定单双方有约定的，定单方逾期不答复的，工程成

9、本的结算取决于承包方向定单方提交的结算书的结论。 有专家称这项规定为建筑商获胜的大法宝。 vi在理解本规定时，请注意以下事项：1、适用的前提条件：承、发包人必须有约定。 约定的主要内容是发包人收到竣工结算文件后，不在约定期限内答复，视为认可了竣工结算文件。 在理解该约定内容时，应注意：约定方式主要以建设工程合同、补充协议、议事录等书面形式出现，口头方式的证明力不强。 对约定期限的发包人收到竣工结算文件的答复期限的约定必须明确，如明确规定审查价格期限为30天、60天等。 发包人“不回复”一般理解为没有书面回复，即没有对承包人提供的审查价格和审查资料提出实质性的书面异议。在司法实践中，根据施工合同

10、格式文本中通用条款的第33条第3项规定，发包人在收到竣工结算报告和结算资料后28天内，无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29日起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，承担违约责任。 本条规定包括发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天不回复，认为批准结算报告的含义。 本条规定发包人自第二十九天起承担拖欠工程价款的利息，因此承担拖欠利息的前提是工程价款已确定。 vii为了寻求权威的说法，重庆市高院向最高院提交了减高法(2005)154号关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的请示，并将这些观点作为本院审查委员会的首要意见。 针对这

11、一请示，最高院于2006年4月25日编制了2005民一他字第23号关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函，本复函的观点是：“适用本司法解释第20条的前提条件是，当事人承诺收到竣工结算文件后，如不在约定期限内答复，承认竣工结算文件， 承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。 建设部制定的建设工程施工合同形式文本中通用条款的第33条第3项规定，双方当事人收到竣工结算文件不能简单推论在一定期间内答复的，视为承包人提出的竣工结算文件认可的一致意义， 承包人提出的竣工结算文件不作为工程价款结算依据的上述最高院答复的精神，格式化合同通用条款的第3

12、3条第3项只规定了发包人从第29日起拖欠工程价款利息的责任，并不意味着发包人批准承包人提出的竣工结算文件viii系列2、本条规定公布的主要依据：建设部1996年颁布的建筑装饰工程施工合同示范文本(GF960206 )第63条规定：“工程验收竣工后，乙方提出工程结算，并将有关资料提交甲方。 甲方收到上述资料后日内审查完毕，逾期未提出异议，视为同意。 ”“这是一个很好的例子。”2001年11月5日建设部令第107号建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条第1款第(1)项的规定：“承包人必须在工程竣工检查合格后的约定期限内提交竣工结算文件。 (2)项规定：“发货方必须在收到竣工结算文件后的约定期限

13、内答复。 逾期未作答复的，竣工结算文件视为认可。 该法第16条第2款还规定：“如发、承包双方在合同中未明确约定上述事项的期限，其约定期限均应视为28天。”2004年10月20日，财政部、建设部共同发行了建设工程价款结算暂行办法 (财建2004369 )第16条的规定。 发包人收到竣工结算报告及完整结算资料后，必须在本办法规定或合同约定期限内对结算报告及资料提出意见。由以上规定可见，建设行政主管部门对发包人故意延长审价时间，在建设领域造成拖欠工程价款的严重现象，规则中明确了“发包人双方在工程成本结算中，发包人逾期不答复以审价为准”的态度。 但是，这种态度和规则的规定在审判实践中不能直接适用于法院

14、。 最高院有关人员在审查建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条规定时表示：“建设部规定的出发点确实很好。 它可以催促发包人及时审查竣工结算文件，及时支付工程款。 但是，这条的规定也很难说没有偏颇，只强调保护承包者的权益，无视了承包者应该拥有的权益。” 并说，该办法只是部授权规则，不能作为人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的依据。 电脑游戏3、案例：金华中院受理的浙江开元安装有限公司和金华申华水泥有限公司安装合同纠纷案，安装合同，施工人员向发件人发送结算文件和有关资料后，发件人应在收到结算文件和有关资料后两个月内完成审核价格。 否则，视为认可施工文件的审查结论。 工程完成后，安装工人将结算

15、文件发送给发件人，发件人未能审核价格，未能提出任何意见。 在诉讼中，施工者以审价为依据诉诸金华中院，承包者要求通过司法鉴定确定工程成本，法院驳回承包者的申请，认定以审价为基准确定工程成本。4、实践中应注意的事项：承包人的结算文件和审查资料应当有发包人的收据。 收到审查资料也是一个难点。 审查资料最好由发包人盖章领取。 如无法盖章，需要有领取资格者，如工程合同规定的工程师、驻工地代表、签订合同时的代理人等。 在实践中，经常将资料直接发送给定作者，遇到定作者拒绝接收的情况。 在这种情况下，承包人可以先公证审查资料，公证邮寄过程后送达，留下有效的证据。发包人收据必须有能反映工程总成本的内容。 发包人

16、的审核价格为2000万元，则在发包人的收据上明确标明为2000万元，或者直接让发包人签署审核结果。 在实践中遇到过这种情况，承包人有发包人的领取证明书，但领取证明书上只注明收到了某公司的结算文件，没有注明提交总成本。 这也给承包人主张工程款带来困难和麻烦。发包人的审价期限或答复期限届满后，承包人应当立即给发包人发出工程成本审价的信，态度要明确，不含糊。 在实践中，有些承包人在双方约定的审价期满后，发包人看到审价未完成的情况，再次要求发包人在一定期限内答复，没有明确要求对方以审价为基准支付工程费，诉讼时容易引起不必要的纠纷。 你最好不要寄这种暧昧的信。三、根据设定变更的工程量计价方法。发包人双方

17、对设定修订范围内的工程估价标准或方法一般约定明确，如采用固定价格(一次包死价格或单价包干)或调整价格等，但对因设定修订变更而产生的工程量，通常不能约定如何估价。 此时，司法解释第16条第2款规定：“由于修订变更，建设工程的工程量或者质量标准发生了变化。 当事人对该部分工程价款协商不一致的，在签订建设工程施工合同时可以参照当地建设行政主管部门公布的评价方法或者评价标准结算工程价款。 要理解这项规定，请注意以下几点：1 .适用的评价方法：施工合同签订时当地建设行政主管部门公布的评价方法或评价标准。 根据2001年建设部第107号命令的规定，我国目前有两种评价方法：一种是工资单价法，又称定额价法，浙江省