工程合同管理00.ppt

1、工程合同管理,2,建设工程合同体系,3,本课程主要内容,1 建设工程合同管理导论 1.1工程项目全生命周期中的合同关系 1.2合同管理主要内容,1.1工程项目全生命周期中的合同关系,（一）建设项目全生命周期阶段划分： 决策阶段 实施阶段 运营阶段,（二）合同生命周期与合同关系,（三）施工合同全生命周期阶段： 合同招标投标阶段 合同谈判阶段 合同履行阶段,1.2合同管理主要内容,（一）合同管理的本质 市场经济的本质是契约（合同）经济，合同是商品经济的产物，是市场主体进行交易的依据。合同的本质在于规范市场交易、节约交易费用。,1.2合同管理主要内容,（二）合同管理的特点： 合同管理周期长 合同管理

2、效益显著 合同变更频繁 合同管理系统性强 合同管理法律要求高 合同信息化要求高,1.2合同管理主要内容,合同生命周期从签订之日起到双方权利义务履行完毕而自然终止。 工程合同管理的生命周期与项目建设期有关，主要有合同策划、招标采购、合同签订和合同履行等阶段。,1.2合同管理主要内容,（一）合同策划阶段： 合同管理组织机构设置及专业合同管理人员配置 合同管理责任及其分解体系 项目采购模式和合同类型选择与确定 项目结构分解体系和合同结构体系设计（包括合同打包、分解和合同标段划分等） 招标方案和招标文件设计 合同文件和主要内容 主要合同管理流程设计（包括投资控制、进度控制、质量控制、设计变更、支付与结

3、算、竣工验收、合同索赔和争议处置等流程）,1.2合同管理主要内容,（二）招标采购阶段： 编制招标文件，严格投标人资格预审，依法组织招标 组织现场踏勘，投标人编制投标方案和投标文件 做好开标、评标、定标工作 合同审查工作 组织合同谈判和签订 履约担保等,1.2合同管理主要内容,（三）合同履约阶段： 合同总体分析与结构分解 合同管理责任体系及其分解 合同工作分析和合同交底 合同成本控制、进度控制、质量控制及安全、健康、环境管理等 合同变更管理 合同索赔管理 合同争议管理,2.1、民法基本原则的具体内容,平等原则 意思自治原则 诚实信用原则 公平与等价有偿原则 权利不得滥用原则 公序良俗原则,1、平

4、等原则,概念：平等原则是指在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。 意义 ：最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志，它表明民法只调整并且应全部调整具有平等特征的横向关系，其调整对象与具有行政隶属性质的纵向关系根本不同。 内容 ：身份平等 、地位平等 、参与经营或竞争的法律机会均等 、民事权利平等地受法律保护 。,2、意思自治原则,概念：当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。其实质是对民事主体的独立意思在民事活动中的支配地位的法律确认，使民事主体在法律规定的范围内享有广泛的自由。

5、 意义：意思自治原则赋予或者增进了民事主体对交易安全的指望，是其进行民事活动时抵御非正当行使的公权力和其他当事人的非法干预的工具。 具体体现：物权法财产自由原则；亲属法婚姻自由；合同法契约自由原则；继承法遗嘱自由原则。,案例分析,原告李某不慎将被告刘某的二张邮票烧坏，刘某多次索赔不果，便带领5人到李家，并以伤害李本人及其家人相威胁。李被迫同意写欠条万元，在年底前付给。双方就此立了字据。日后，李以受威胁为由，诉请撤销所立字据并解决邮票已毁的纠纷。 问题：民法上的意思自治原则,3、诚实信用原则,概念：民事主体在从事民事活动时应该诚实、善意、信守承诺，以维持当事人双方的利益平衡以及当事人利益与社会利

6、益的平衡。 意义：诚实信用原则作为当事人的行为准则对其进行民事活动起着指导作用。诚信原则也作为民法的一般方法发挥功能。作为一项弹性原则，司法审判人员可以在法律规定不足的情况下，依此原则公平合理地处理民事纠纷。同时，依据诚实信用原则还可以解释、评价和补充法律行为，以及解释和补充法律。,具体内容： 任何当事人在民事活动中都要诚实不欺，恪守诺言，讲究信用。 当事人应依善意的方式行使权利，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 当事人应以诚实信用的方式履行义务，对于约定的义务要忠实的履行。,4、公平与等价有偿原则,公平原则 概念：民事主体应遵循文明社会所公认的公平合理的价值观念去进行民事活

7、动，并遵循文明社会所公认的价值观念去分享从事民事活动之所得。 具体内容 ：法律保障民事主体均有同等的机会参加民事法律关系，并提供相应的保障和条件。民事主体在民事活动中要遵循文明社会公认的公平正义的行为准则，正当行使权利和履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。民事主体所承担的义务与其所享有的权利应相对称，权利的享有和义务的承担不得显失公平。民事主体在民事责任的承担上要公平合理。,等价有偿原则 概念：民事主体在民事活动中实现自己的经济利益，应按照价值规律的要求，付出相应的代价；除法律另有规定或合同另有约定外，取得他人的财产利益或得到他人的劳务，都应当向对方支付相应的价款或酬金。 意义：等价有偿原则

8、是公平原则在经济利益上的体现，是价值规律在民法上的直接表现。从事具有财产交换内容的民事活动时，尤其应当遵循这一原则。,5、权利不得滥用原则,民事活动的当事人在行使民事权利时不得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界限。民事权利神圣与权利不得滥用是一个问题的两个方面，两者不可偏废。 以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。,权利不得滥用原则的体现：,合同立法中的根本违约制度； 物权立法中对长期抛荒被征用土地使用权的剥夺； 物权立法中的相邻权； 专利立法中的强制许可制度,6、公序良俗原则,概念：民事法律行为的

9、内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗，不得违反国家和社会的一般道德。 功能：（一）维护社会正义。在现代市场经济条件下，公序良俗原则有维护社会公共利益和一般道德观念的功能。（二）补充和发展法律，尤其在于弥补强行法之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。由于法律不可能穷尽现实，当出现了现行法未能规定的情况或按现行法律处理会损害公共利益或社会公平的情况时，法官可直接依据公序良俗原则作出价值判断，进行创造性的司法活动。,思考题,原告韩荣与被告阎吉原是好友。1989年9月20日，被告请求原告帮自己赶马车，去山上拉枝柴。装车时,原告被骡子将头踢伤。被告当即雇车将韩荣送县医院住院治疗，又先后在白求恩医大一

10、院等医院治疗，现伤口已愈合。白求恩医大一院诊断为“左颅骨骨折，颅内血肿”。后经吉林省高级人民法院法医进行伤残鉴定为：原告肢体残废症状已经稳定，丧失大部分劳动能力。被告为原告治伤共支付医疗、食宿、交通等费用3180元。1990年7月17日，原告诉至伊通县人民法院，要求被告承担今后的生活费用和继续治疗费用。伊通县人民法院于1990年8月12日判决阎吉赔偿韩荣两次住院治疗费3180元（已执行），今后生活补助费4000元。执行后，阎吉不再对韩荣的伤害后果承担责任。一审判决后，韩荣以自己已经终身残废，家庭生活困难，给付4000元生活补助费太少为由，上诉于四平市中级人民法院。阎吉辩称，韩荣帮工出于自愿，因

11、马虎大意被骡子踢伤，应负主要责任。二审作出驳回上诉，维持原判的判决。 本案中法院的判决体现了民法的什么原则？,法律分析,本案中两级法院的判决均体现了民法的公平原则。 依据我国民法通则第132条的规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。” 是公平原则在民事责任领域中的具体体现。同时，最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”原告之伤虽是在给被告帮工时所致，但并非被告的侵权行为所致，而是意外事件所

12、造成的，对于损害结果的发生，双方均无过错。但原告为被告帮工，被告是该行为的受益人，理应由原、被告双方依据公平原则分担民事责任。,2.2民事法律关系的要素 主体、客体、内容,民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人，包括自然人、法人、其他组织以及特殊民事主体国家。 民事法律关系的客体是指民事主体享有的民事权利和负有的民事义务所共同指向的事物。包括物、行为、智力成果、人身利益。 不同的民事法律关系有不同的客体。物权关系物，债权关系行为；知识产权关系智力成果；人身关系人身利益。 民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。即民事权利和民事

13、义务。,自然人 法人 其他组织 特殊主体国家,公民 外国人 无国籍人,企业法人 非企业法人,公司法人 非公司法人,有限公司法人 股份公司法人,机关法人 事业单位法人 社会团体法人 基金会法人,法人分支机构 个体户、农村承包经营户 合伙组织 个人独资企业,民 事 主 体,民事法律关系的客体物,民法上的物，是指能够满足人的某种需要，可以为人所控制，并且具有一定经济价值的财产。既可以是天然物，也可以是劳动创造的物 。 物的特征 物存在于人身之外。 物能够满足人们社会生活的需要。 物能够为人力所实际控制或支配。 物的分类,物 的 分 类,动产与不动产 特定物与种类物 可分物与不可分物 主物与从物 原物

14、与孳息,物权取得、类型 物权公示方法,所有权转移时间 物灭失的责任,分割方法 确认多数人之债性质,所有权归属 主、从关系确认,所有权归属 孳息种类,民事法律事实,民事法律事实指符合民法规范，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观现象。 分类 自然事实 行为,行 为,民事行为 事实行为 行政行为、司法行为,民事法律行为 其他民事行为可撤销民事行为等,侵权行为 拾得遗失物 无因管理,民事权利,民事权利是法律赋予民事主体满足其利益的法律手段 分类,民事权利,人身权与财产权,支配权、请求权、形成权、抗辩权,绝对权与相对权,主权利与从权利,既得权与期待权,支配权是指权利人可以自己直接支配其权利客体

15、 并有权排除他人妨碍其支配的权利。 请求权是指权利人有权要求他人为一定行为或不 为一定行为的权利。 形成权是指权利人依自己单方的意思表示，使民 事法律关系发生、变更或消灭的权利。 抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。,绝对权是指效力及于一切人的权利，其权利主体 是特定的人，义务主体是不特定的一切人。 相对权是指其效力仅及于特定人的权利，相对权 的权利主体和义务主体均是特定的人。 主权利是指在两项有关联的权利中，不依赖另一权利可以独立存在的权利； 从权利是指在两项有关联的权利中，其效力受另一权利制约的权利。,既得权是指其成立要件已全部实现的权利。 期待权是指其成立要件尚未全部实现，将来有可能会实现

16、，也有可能不会实现的权利。 原权利指在合法的民事法律关系中存在的权利。 救济权指在原权利受到侵害时，或有受到侵害危险时而发生的权利。,民 事 权 利,人身权 知识产权 继承权 物权 债权,身份权 人格权,配偶权、亲子权、其他亲属权 荣誉权,一般人格权 具体人格权,人身自由 人格尊严、独立、平等,姓名权、名称权 生命权、健康权、身体权 肖像权、名誉权、隐私权、信用权,著作权、邻接权 专利权、商标专用权,所有权 占有 他物权,国家所有权、集体所有权、私人所有权 业主的建筑物区分所有权,用益物权 担保物权,建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权 地役权,抵押权 质押权 留置权,合同之债 侵权之

17、债 无因管理之债、不当得利之债,民事义务和民事责任,民事义务是指义务主体为满足权利人的利益需要， 在法律规定或当事人约定的范围内，为一定行为或 不为一定行为的必要性。 分类：,民 事 义 务,法定义务直接由法律规定 约定义务双方当事人约定 积极义务作为的方式 消极义务不作为的方式 专属义务-不可以转移 非专属义务-可以转移,民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。特征： 以民事主体违反民事义务侵害他人的合法民事权益为前提。（违法性） 以恢复被侵害的权利为目的，具有补偿性。 可以由当事人在法律允许范围内协商。（任意性） 主要是一种财产责任。（财产性） 民法通则第一百零六条

18、公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。,民 事 责 任,合同责任 因合同关系而产生的责任 非合同责任非因合同关系而产生的责任 按份责任各责任人按一定份额分别产生的责任 连带责任各责任人负有清偿全部债务的责任 补充责任责任人对不足部分予以补充的责任 无限责任责任人要以其全部财产来承担的责任 有限责任责任人仅以一定限额的财产承担责任,相关法条,合同法 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（合同责任缔约过失责任） 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违

19、约责任。（合同责任违约责任） 侵权责任法 第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。（非合同责任）,相关法条,侵权责任法 第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（按份责任） 第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。（连带责任） 第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。（连带责任） 第三十二条有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。（补充责任） 第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与

20、使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。（补充责任）,相关法条,公司法 第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。（有限责任） 合伙企业法 第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。（无限责任） 有限合伙

21、企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（无限责任、有限责任）,3 合同法基本原理,3.1 合同概念和特征,3.1.1合同概念 广义：确定权利、义务的协议。 狭义：民法中的合同即民事合同是指设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，包括债权合同、身份合同等。 债权合同是指设立、变更、终止债权债务关系的合同。 身份合同是指以设立、变更、终止身份关系为目的，不包括财产内容或不以财产内容为主要调整对象的合同，如结婚、离婚、收养、监护等协议。除身份合同以外的所有民事合同均为合同法调整的对象。,3.1.2 合同法律特

22、征,合同是一种民事法律行为。以意思表示为核心，并按照意思表示的内容产生法律后果。 合同是两个及以上当事人意思表示一致的协议。 合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。,3.1.3 合同分类,1、按合同表现形式 书面合同：当事人以书面文字为表现形式的合同。 口头合同：双方口头约定也可以成立合同，但口头约定在发生纠纷时难以证明，一般只适用于即时结清的情况。 默示合同：当事人并不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。 注：合同法第270条规定“建设工程合同应采用书面形式”。,2、按当事人是否相互负有义务划分 双务合同：双方互负债务的

23、合同（买卖合同、建筑工程合同、承揽合同、运输合同等） 单务合同：是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。,3、按当事人权利义务是否存在对价关系 有偿合同：双发互为给付而取得对价的合同（买卖合同、保险合同等） 无偿合同：是指一方只为给付而无对价的合同（赠与合同）。,4、按合同成立是否以递交标的物为必要条件 诺成合同：又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。 实践合同：又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要交付标的物之后才能成立的合同。,5、按相互间的从属关系 主合同：不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同（买卖合同、借贷合同等）。 从合同：又称

24、附属合同，不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同（如借贷合同中的担保合同）。,6、按法律对合同形式是否有要求 要式合同：法律要求必须具备一定形式的合同。此所谓形式，应广义理解，既包括书面形式，也包括批准、备案等形式。 不要式合同：法律规定不要求必须具备一定形式的合同。非典型合同都是不要式合同。,7、按法律是否为某种合同确定一个名称 有名合同：又称典型合同，法律确定了特定名称和规则的合同。 不要式合同：法律规定不要求必须具备一定形式的合同。非典型合同都是不要式合同。,3.2.1合同法概念 广义：是指根据法律的是指内容，调整合同关系的所有法律法规的总称。 狭义：特指中华人民共和

25、国合同法，1999年3月15日通过，1999年10月1日起施行。,3.2 合同法简介,3.2.2合同法结构 合同法分两部分共428条内容 总则：分别 阐述了包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等共计8章129条，主要阐述了合同法基本原理和基本原则。 分则：分别阐述了买卖合同，供用水、电、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等15中包括经济，技术，和其他民事等有名合同，共计15章298条规定。,3.2 合同法简介,

26、3.2.2合同法基本原则 平等原则（合同法第3条）：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方 自愿原则（合同法第4条） ：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预 公平原则（合同法第5条） ：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务 诚实信用（合同法第6条） ：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则,3.2 合同法简介,3.2.2合同法基本原则 公序良俗（合同法第7条） ：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益 合同严守原则：即依法成立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力，当事人必须严格

27、遵守，不得擅自变更和解除合同，不得随意违反合同规定。 鼓励交易原则：,3.2 合同法简介,3.2.2合同法基本原则 鼓励交易原则：主要是对立法机关和司法机关的要求，也即要求在立法和司法过程中，应以是否有利于促进合法有效的交易作为一个重要标准。 严格限制无效合同范围 现行合同法第50条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；第51条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这些规定严格限制无效合同的范围，体现出鼓励交易的精神。,3.2 合同法简介,3.2.2合同法基本原则 通

28、过规定合同订立制度，体现鼓励交易精神 将合同条款作为示范性而非强制性要求加以规定（第12条）； 详细规定了订立合同的要约和承诺制度（第29、31条）； 对合同欠缺书面形式要件的法律后果，规定在一定条件下不影响合同成立（第36、37条）。 规定违法的格式条款，仅该条款本身无效，而非整个合同无效（第40条）。,3.2 合同法简介,3.2.2合同法基本原则 在可撤销的合同中，变更合同而非撤销合同 依合同法第54条规定，对于可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,3.2 合同法简介,3.2.2合同法基本原则 严格限制因违约而解除合同的条件在 依合同法第94条第3-4项规

29、定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人才可以解除合同。这些规定严格限制了解除合同的条件。,3.2 合同法简介,3.3.1合同法律关系概念 （1） 合同法律关系是指由合同法规范调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。 （2）合同法律关系三要素包括：主体、客体、内容。三者缺一不可。,3.3 合同法律关系,3.3.2合同法律关系的主体 合同法律关系的主体，是指参与合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其

30、他组织。 （1）自然人：指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。在民法通则中，民事主体使用的是“公民”一词。,（2）法人。 概念：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 法人应具备的条件（4个条件，同时具备，缺一不可） A 依法成立（符合法定程序） B 有必要的财产或经费（进行物质活动的基础） C 有自己的名称、组织结构和场所 D 能够独立承担民事责任,法人的法定代表人（简称法人代表）是自然人，他依照法律或法人的组织章程规定，代表法人行使职权。法人依他的主要办事结构所在地为住所（法人

31、注册登记所在地）。,法人分为企业法人和非企业法人 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。 非企业法人依法不需要办理登记的，从成立之日起具有法人资格；依法需要办理登记的，经核准登记取得法人资格。（如机关法人、事业单位法人和社会团体法人等）,（3）其他组织 依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支结构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。,例题1：下列选项中，不能作为合同法律关系主体的是（） A 自然人 B 国家 C 法人 D 其他组织,3.3.3合同法律关系的客体 合同法律关系的客体，是指参与合同法

32、律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。 （1）物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，即一切可以成为财产权利对象的自然之物和人造之物。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。,（2）行为是指人的有意识的活动即权利和义务所指向的作为或不作为。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作。如勘察设计、施工安装等 （3）智力成果是指人们在智力活动中所创造的精神成果，它是知识产权所指向的对象，包括知识产权、技术秘密等。如专利、计算机软件等。,例题2：委托监理合同法律关系的客体是（） A 监理工程 B 监理服务 C 建立规划 D 监理投标方

33、案,3.3.4合同法律关系的内容（权利和义务） 合同法律关系的内容，是指合同约定和法律规定的权利和义务它是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，也是联合合同主体的纽带。 例题3：下列选项属于合同法律关系内容的是（） A 主体 B 权利 C 对象 D 客体,3.4.1法律事实的概念 能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。 （1） 法律关系的产生是指由主体之间出现了权利、义务关系。 （2）法律关系的变更是指法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化。 （3）法律关系的消灭是指主体间权利、义务关系完全终止。,3.4 法律关系的产生、变更

34、和消灭,3.4.2行为 行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。 行为还可以分为合法行为和违法行为。 此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。,3.4.3事件 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。 事件分类： （1）自然事件如地震、台风、洪水等； （2）社会事件如战争、罢工、禁运等。,例题4：法律事实是指能够引起合同法律关系产生、变

35、更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括（） A 社会事件与合法行为 B 自然与非自然 C 事件和行为 D 主体和客体,例题5：事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起（ ）的客观现象。 A 合同法律关系产生 B 合同法律关系变更 C 合同法律关系消灭 D 合同法律关系转移 E 合同法律关系冻结,3.5.1代理的概念和特征 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。 代理具有以下4中法律特征: （1） 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为； （2）代理人以被代理人的名义实施代理行为； （3）代理人在被代理人的授权范

36、围内独立地表现自己的意志； （4）被代理人对代理行为承担民事责任。,3.5 代理关系,3.5.2代理的类型（3种） （1） 委托代理：是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方面的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三方造成损失，否则应付赔偿责任。 在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如委托监理、招标代理等。,（2） 法定代理：依据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是维护无行为能力或限制行为能力人的利

37、益而设立的代理方式。 （3）指定代理：根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。,3.5.3无权代理 （1） 概念：行为人没有代理权而以他人的名义进行民事、经济活动。 （2）表现形式 a 没有代理权的代理行为 b 超越代理权的代理行为 c 代理权终止后的代理行为,（3）无权代理的法律后果 无权代理行为是一种效力待定的民事行为。该代理行为是否有效，取决于被代理人的态度。 被代理人可以根据无权你代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝

38、权”。 “追认”后，无权代理转换为合法代理，被代理人承担民事责任。 “拒绝”后，代理行为无效，由行为人承担责任。 本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。,例题6：关于代理，下列叙述不正确的是（）。 A 无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效 B 无效代理在被代理人追认前，行为人可以撤销 C 代理人只能在代理权限内实施代理行为 D 无权代理的法律后果由被代理人承担,例题7：某施工合同履行中，发包人派驻现场的代表甲平时很少参与管理，都由发包人的员工乙对承包人完成的工程量确认并以甲的名义签字后支付工程款，但乙并未获得发包人法定代表人的书面授权。工程竣工结算时，甲对乙确认的

39、其中几项进度款提出异议。此时，对已支付的工程款（ ） A 经乙签字的均无效，全部由甲重新确认 B 经甲确认的有效，甲不予确认的无效 C 经乙签字的全部有效 D 需委托造价管理部门确定,例题8：某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交付后货款未支付，供应商应以（ ）为被告人向人民法院起诉，要求支付工程款。 A 监理单位 B 建设单位 C 分公司 D 施工企业,3.5.4代理关系的终止 （1） 委托代理关系的终止 a代理期届满或代理事务完成 b被代理人取消委托或代理人辞去委托 c被代理人或代理人死亡 d代理人丧失民事行为能力 e作为被代理人或代理人的法人终止 （

40、2）表现形式 a 没有代理权的代理行为 b 超越代理权的代理行为 c 代理权终止后的代理行为,（2）法定代理和指定代理关系的终止 a 被代理人取得或恢复民事行为能力 b 被代理人或代理人死亡 c 代理人丧失民事行为能力 d 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定 e 被代理人与代理人之间的监护关系消灭,例题9：下列选项属于指定代理关系终止的条件的是（）。 A 代理期间届满 B 作为代理人的法人终止 C 代理事项完成 D 被代理人死亡,例题10：下列可以导致委托代理关系终止的是（）。 A 被代理人取得或恢复民事权利 B 被代理人取消委托或代理人辞去委托 C 代理期届满或代理事项完成 D 作为代理人

41、的法人终止 E 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力,3.6.1担保的概念和担保方式 担保是指当事人根据法律规定或双方约定，为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保通常由当事人双方订立担保合同。 根据担保法规定，担保方式为保证（人的担保）、抵押、质押、留置（物权）和定金（金钱担保）。,3.6 合同担保,3.6.2保证 （1）概念和方式 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证法律关系中至少有三方当事人参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。 担保法规定两种保证方式：一般保证和连带责任保证。,一般保证是指当事人在保证

42、合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，对债权人可以拒绝担保责任。 连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证（可以理解为，无论有没有可能找到债务人，债权人都可以要求保证人承担责任）。,（2）保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作为保证人。但是，依据担保法有关规定，以下组织不能作为保证人： a 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供担保 b 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济

43、组织贷款进行转贷的除外 c 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,（3）保证合同的内容 （4）保证责任 保证合同生效后，保证人就应该在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。 a保证担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用 b保证期间:一般保证的保证人有约定时依约定；未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证合同中的但是人是保证人和债权人，与债务人无关。,3.6.3抵押 （1）概念 抵押是指债务人或第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 抵押不转移占有的方式，只是就抵押物折价或变卖价款中优先受偿。 抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。 a抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或第三方 b 抵押权人是指接受担保的债权人 C 抵押物是指抵押人提供的 用于担保债务履行的财产,（