合同法律风险防控与管理.ppt

1、合同法律风险防控与管理,张亚卿 北京市大成律师事务所合伙人、律师,张亚卿律师 北京市大成律师事务所合伙人、专职律师、武汉分所副主任，武汉大学法学硕士，中国民主建国会会员，从业十四年；国家人事和社会保障部SYB讲师。 社会任职：湖北省律师协会民商事专业委员会委员、武汉律协经济专业委员会委员、湖北省青年企业家协会常务理事、副秘书长、武汉青年联合会委员、武汉知识产权研究会常务理事、武汉青年企业家协会常务理事、武汉市总商会会员、执委。共青团湖北省委和武汉市委聘请的“创业专家指导团”和“企业诊断室”法律专家。 学术著作：知识产权法普及读本 (中国地图出版社2003.3)、商业特许经营的法律风险与防范(法

2、律出版社2007.6)、创业法律风险与防范（2008.8）、私募基金若干问题研究（2009.5）。 业务范围：商事诉讼和仲裁，公司治理和顾问、公司股权激励，合同法律风险预警与纠纷处理、各类侵权纠纷处理；商业品牌方面的知识产权战略和维权，不正当竞争、私募融资PE、创业板上市IPO法律服务，并购重组，。,课程目标 了解就业与创业的关系 知道就业过程中的法律陷阱游哪些 知道在就业过程中摸索积累创业经验和资源 创业与家庭关系、员工关系、客户关系、政府关系的处理,就业与创业的关系 就业工作参与创业 就业的目的是什么？ 生存价值体现满足感成就感社会价值 创业创办自己的事业 创业资源工作中的同事、学校的同学

3、、师长、社会上的朋友创业伙伴、导师,就业中的法律陷阱 应聘过程中的法律风险与防范 如何识别招聘单位“庐山真面目” 如何防范简历法律风险 如何防范身份证法律风险 如何防范电话号码的法律风险,工作中的法律风险与防范 “试用期”的问题 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为

4、劳动合同期限。 社会保险、住房公积金 劳动时间 劳动保护和福利待遇 保密条款、竞业禁止条款和相应补偿金,工作中的法律风险与防范 工作中可能涉及到的刑事法律风险 非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪 职务侵占罪 原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案，检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪（7.46亿元）和职务侵占罪（4000万元）等4项罪名，原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书，被告人张海利用职务之便，共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元，挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务

5、侵占罪判处其有期徒刑十年，以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。,在就业过程中摸索创业经验 与同事共好事合作与共赢 做好本部门的工作 给老总出主意、提建议 看老总是如何解决问题的 学会理解老总的决策 以老板的心态去做好事情,创业法律主体形态 创业主体常见的法律形态： 1.公司 2.个体工商户 3.个人独资企业 4.合伙企业 （结构图附后）,社 会 经 济 组 织,公 司,有限责任公司,股份有限公司,联营企业,合伙企业,合作企业,其他经济组织,个体工商户,分支机构,个人独资 企业,银行,保险公司,公司与个体户的基本特征 1.公司有限责任 高级管理人员责任 社会责任 虚拟法人与

6、法定代表人、公司印章 2.个体工商户无限责任 个人经营、合伙经营、家庭经营 对外承担无限责任（个人是诉讼主体） 不要求建立财务会计制度 银行授信直接融资困难，对外签约信誉度较低，大额经济合同行为难以成交。,创业法律风险来源 1.合伙人、合作人、股东 2.家庭 3.员工 4.客户 5.商业合作伙伴 6.政府及其职能部门 7.银行,创业法律风险提示 六大法宝 1.合法性审查 2.尽职调查 3.签好合约 4.依法用工 5.合法融资 6.利用政府公开信息,1.启动任何一项商业计划之前，要做好合法性审查 1.合法性审查 在很多商业领域，合法性的论证和认定是很复杂的一件事；需要借助法律专业人士如专业律师指

7、导完成。 我们需要注意的是切忌类比他人，即以“别人大都这样所以我也这样”； 还有一种情形是迷信政府职能部门的个别官员的指点迷津和密授玄机，或听信社会上所谓“策划大师”、“高级咨询师”的忽悠。 如常有人自诩与某政府要害部门领导有关系，可以花钱去融通勾兑一下就可以把事情搞掂。,合法性审查 合法性审查的内容主要是： 项目投资和运作方式等所有与商业运营有关的事项是否符合国家法律、法规、规章的规定，是否符合国家、地方的规范性政策文件要求。,2.做好尽职调查，三思而后行 尽职调查 律师依据投资并购计划，对有关资料、文件、信息以及其他事实情况，从法律或规范性政策文件要求的角度，对收购方、被收购方或其他关联方

8、的基本情况、投资并购的风险等，进行调查、研究、分析和判断的过程。 对商业目标或标的从法律和商业的各个层面做深入摸底，归纳剖析后得出客观结论 ，以此作为决策的参考依据。 “调查摸底”,3.创业与客户关系 签好每份合约 契约社会 学会保留合同证据（订约、履约、解除、中止、终止、通知）合同原件、收据、承诺书、汇款单、支票、传真、邮件 邀约与承诺 中华人民共和国合同法1999.10.1 合同的实质“白纸黑字，有约在先”。 合同的实质用可以固定的载体形式，把商业上所谈所想的各方协商一致的内容固定下来。 这是商业经营的程序化要求，但是往往我们并不习惯这样做。赌感情，搭白算数，在个人之间朋友交往应予提倡，但

9、做事业不行。如何处理两者之间的矛盾。,签好合约 在商业利润和生存的本能面前，不能仅仅依靠友谊和良心去创业和运营企业。 趋利避害是人的本能。 保存完整的书面证据，用合约条文牢牢锁死，设置一些底线和违约责任，把毁约、背信弃义的代价告诉合约各方，合约的履约率一般会较高。,签约要点 要点提示 1.主体 2.标的 3.权利担保（第三人请求权、知识产权主张、行政或司法限制） 4.价款 5.交付与所有权转移 6.质量异议 7.履约担保与违约 8.纠纷解决办法 9.签字与盖章,4.创业与员工关系依法用工 企业的资源资金、人 开创多赢的局面，关键在于依法用工 现阶段的劳工法律、法规、规章已经较全面和完善 依法用

10、工包括依法签订劳动合同，依法制定劳动纪律、奖惩规则、岗位职责、绩效考评等制度（实践中很多用人单位的规章制度因为制定程序不符合法定要求，因而是无效的）。 有效执行，保留证据。 老总一定要敢于积极兑现承诺与承诺合约化。,5.创业与资金 合法融资，谨防被骗 熟悉了解各类融资方式的条件、要求和规范程序。 私人贷款、银行借贷、信托、融资租赁、私募股权融资PE、风险投资VC、创业板IPO（首次公开发行股票“上市”） 请教专业人士做商业可行性评估和风险评估； 建议：在专业律师指导下参与投融资谈判、签约、履约，防范商业风险和法律风险。,创业与政府关系 利用政府公开信息 中华人民共和国政府信息公开条例（国务院总

11、理温家宝于2007年4月5日签发，中华人民共和国国务院令第492号） 该条例自2008年5月1日起施行。 信息公开范围 1.行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的； （四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。,政府信息公开 信息公开范围 2.县级以上各级人民政府及其部门应当依照前述规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，重点是公开下列政府信息：（一）行政法规、规章和规范性文件；（二）国民经济和社会发展规划、专项规划、区

12、域规划及相关政策；（三）国民经济和社会发展统计信息；（四）财政预算、决算报告；（五）行政事业性收费的项目、依据、标准；（六）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况；,政府信息公开 信息公开范围 2. （七）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；（八）重大建设项目的批准和实施情况；（九）扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况；（十）突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况；（十一）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。,政府信息公开 信息公开范围 3.设区的市级人民政府、县级人民政府及

13、其部门重点公开的政府信息应当包括下列内容：（一）城乡建设和管理的重大事项；（二）社会公益事业建设情况；（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；（四）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。,政府信息公开 信息公开范围 4.乡（镇）人民政府应当依照条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，重点公开下列政府信息：（一）贯彻落实国家关于农村工作政策的情况；（二）财政收支、各类专项资金的管理和使用情况；（三）乡（镇）土地利用总体规划、宅基地使用的审核情况；（四）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；,政府信

14、息公开 信息公开范围 4.（五）乡（镇）的债权债务、筹资筹劳情况；（六）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况；（七）乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况；（八）执行计划生育政策的情况。,政府信息公开 信息公开范围 5. 除条例规定的行政机关应当主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。,政府信息公开 信息公开可诉 公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公 开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依 法申请行政复议或者提起行政诉讼。,公司信

15、息公开 中华人民共和国公司法第6条第3款：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务” 可以查询获取信息包括：名称、住所地、成立日期、注册资金、法定代表人、开业状况、经营范围、股东、登记事项变更记录、年检情况等） 国家专门的企业信用征信系统查询 企业网站公开信息查询（注意鉴别和分析）,创业与行业协会 利用行业协会信息 参加工商联、商会 关于商业私营中介的评比问题 资源共享与进入行业共赢圈,创业与银行 重视信用记录 个人信用卡与套现问题 一人多卡的危害问题 不良信用记录的危害,创业与市场竞争 1.依法公平竞争、诚信经营； 2.企业成立时的不当竞争行为隐患； 3.企

16、业运营过程中的竞争法律风险； 4.企业的知识产权保护。 商标、专利、著作权、创意、商业秘密等,创业与行业协会 利用行业协会信息 参加工商联、商会 关于商业私营中介的评比问题 资源共享与进入行业共赢圈,创业需要注意的几部法律 中华人民共和国婚姻法及相关最高人民法院司法解释 中华人民共和国物权法 （2007年10月1日起施行） 中华人民共和国合同法及相关最高人民法院司法解释 中华人民共和国反不正当竞争法及相关最高人民法院司法解释 中华人民共和国公司法及相关最高人民法院司法解释 中华人民共和国民法通则,大成律师全球化法律服务网络（截至2009年5月4日） 境内共计32家、境外共计10家 一、 境内分所：22家 上海分所、武汉分所、四川分所、济南分所、重庆分所、天津分所、哈尔滨分所、郑州分所、银川分所、西宁分所、厦门分所、深圳分所、海口分所、杭州分所、广州分所、南通分所、长春分所、西安分所、南京分所、福州分所、沈阳分所、无锡分所 两岸法律服务中心（总部内设机构） 二、正待审批的境内分所：4家 青岛分所、南宁分所、太原分所、呼和浩特分所 三、境内成员单位：6家 辽宁法大律师事务所、江苏联盛律师事务所、甘肃正天合律 师事务所、中国点睛政法网络学堂、北京法意网科技有限公司、北京华智鼎众知识产权咨询有限公司 四、境外代表处（分所）：6家 大成（台湾）律师事务所、 新加坡大成中央律师事务所、大