第五章 国际民商事司法协助(一).ppt

1、第五章 国际民商事司法协助（一）,第一节 国际民商事司法协助概述 第二节 域外送达 第三节 域外取证 第四节 我国双边司法协助协定简介,第一节 国际民商事司法协助概述,一、国际民商事司法协助的概念 （一）国际民商事司法协助的含义 国际民商事司法协助（以下简称司法协助），是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或者协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。 从各国实践看，司法协助涉及民商事、刑事和行政诉讼。我们在国际民商事程序法中涉及到的司法协助仅指国际民商事司法协助，简称司法协助，它是国际民事诉讼程序的重要组成部分。在民商事司法协助中，提出请求的法院的行为称为

2、法院委托，履行他国法院委托的行为就叫司法协助。,第一节 国际民商事司法协助概述,注意事项： 1由本国外交或者领事机构提供的协助不是国际司法协助； 2一国法院要求外国当事人在法院国的诉讼代理人执行某一诉讼行为不属于国际司法协助。例如最高人民法院2002年6月18日发布的关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复指出，在受送达人在中国境内设有代表机构时，便已不属于海牙送达公约第1条第1款所规定的须向外国送达文书的情形。因此，人民法院可以根据民事诉讼法第245条第5项的规定向受送达人在中国境内设立的代表机构送达文书，而不必依送达公约的规定向国外送达。 3一国特别是联邦

3、国家内部法院之间的司法协助属于区际司法协助。,第一节 国际民商事司法协助概述,（二）司法协助的范围 从司法协助的范围及内容看，无论是在理论上还是在实践中（国内法和条约实践），都有两种不同的主张，即所谓狭义上的司法协助和广义上的司法协助。前者认为，司法协助仅指国与国之间所发生的送达文书、代为询问当事人和证人以及收集证据等行为；后者认为，司法协助除前述内容外，还包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。 在我国，实践中采纳的是广义司法协助的观点。我国1991年民事诉讼法（2007年修订）第二十八章是专门关于司法协助的规定，其内容包括送达文书、调查取证和法院判决（仲裁裁决）的承认与执行。（见下页第

4、260条之规定）,第一节 国际民商事司法协助概述,二、司法协助的依据 一般而言，条约和互惠关系的存在是司法协助的依据。 针对前者，如1905海牙民事诉讼程序公约；1954年海牙民事诉讼程序公约；1961年海牙取消外国公文书认证公约；1965年海牙送达公约（50多个成员）；1970年海牙取证公约（40多个成员）；1980年海牙国际司法救助公约，1928年布斯塔曼特法典以及大量的双边条约。 我国民事诉讼法第260条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。” 另外，根据民事诉讼法第261条的规定，

5、根据互惠原则请求和提供司法协助，通过外交途径进行。,第一节 国际民商事司法协助概述,截至2010年12月，中国已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国、埃及、保加利亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、匈牙利、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、乌兹别克斯坦、越南、老挝、突尼斯、立陶宛、阿根廷、韩国、阿联酋、朝鲜、科威特和秘鲁等34个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定，除与比利时、阿根廷、科威特和秘鲁签订的协定尚未生效以外，其他均已生效。,司法部司长郭建安：中外“司法协助网络”轮廓初现,1987年6月，中国与波兰签订 了

6、关于民事和刑事司法协助 的协定，这是我国与外国 签订的第一个含有刑事司法 协助内容的双边司法协助条约。 2006年4月29日，十届全国 人大常委会第二十一次会议 通过决定，批准中国与西班 牙的引渡条约。这是中国与 西方国家签订的第一个引渡 条约。 图为郭建安司长在刑事司法协助国际研讨会上。,第一节 国际民商事司法协助概述,在有关国家与我国既无条约又无互惠关系时，该外国法院若需我国法院提供司法协助的，根据1992年意见第319条的规定，该外国法院可通过外交途径提出请求。若未通过外交途径而直接请求我国法院提供司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。 另外，根据意见第318条的规定，若当事人向我国

7、有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院所作出的发生法律效力的判决、裁定的，如该法院所属国与我国无条约或互惠关系的，当事人可以在我国有管辖权的人民法院起诉，由该法院作出判决，予以执行。,第一节 国际民商事司法协助概述,三、司法协助中的法律适用 在司法协助中，不论有关民事诉讼的性质和种类如何，被请求方在提供司法协助时，一般只适用内国法。同时，为了保证被请求国所提供的司法协助达到其应有的效果（如被请求国法院代为收集的证据效力能获得请求国的承认），各国法律也允许在一定条件下在司法协助中适用请求国法律，即依照请求国所要求的特别程序进行。但该特别程序不得违背被请求国的立法或强制性规范。（如证人的宣誓

8、、双方当事人当面对质、录音录像等特殊要求） 如我国民事诉讼法第263条规定：“外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”,第一节 国际民商事司法协助概述,四、司法协助中的公共秩序 司法协助中的公共秩序是指如果请求国提出的司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触的，被请求国则有权拒绝提供司法协助。 司法协助中的公共秩序与冲突法中的公共秩序是有区别的。冲突法中公共秩序适用的结果是法院在审理某一涉外民事案件时，排除适用（冲突规范指定适用的）某一外国法或国际惯例，但法院仍应以本国法或其他法律作为准据法继续审理案件；而司法协助中公共秩序适

9、用的结果则是拒绝提供司法协助。,第一节 国际民商事司法协助概述,司法协助中的公共秩序，已成为当今国际社会普遍认可的一项制度。例如， 1965年海牙送达公约第13条规定：“按照本公约规定送达或通知请求，只有在被请求国认为此项请求的执行将损害其主权或安全时，才得被拒绝同意。” 我国立法及所缔结或参加的国际条约，也都肯定和确认了司法协助中的公共秩序制度。只是在具体措辞上尚不尽一致，一般将公共秩序表述为“主权和安全”、“社会公共利益”、“公共秩序”或“法律的基本原则”等。如民事诉讼法第260条第2款规定，外国法院请求协助的事项有损于中国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。1991年中华人民

10、共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约第19条则规定，如果被请求的行为有损于被请求的缔约一方的主权、安全或违反其法律制度的基本原则，则拒绝提供协助。,第一节 国际民商事司法协助概述,五、司法协助的机关 1、中央机关 司法协助中的中央机关是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定建立的，在司法协助中起联系、转递作用的机关。指定或建立中央机关作为司法协助的联系途径为1965年海牙域外送达公约首创。 我国于1991年批准加入海牙送达公约的决定中，指定我国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递文书的机关。在我国与外国缔结的一系列双边司法协助条约中，也一般指定司法部为司法协助的中央机关

11、。当然也有例外情形。（参见教材P87）,第一节 国际民商事司法协助概述,2、主管机关 司法协助的主管机关是指国际条约或国内法所规定的有权向外国提出司法协助请求和有权执行外国提出司法协助请求的机关。 各国通过司法协助程序完成的行为一般被认为是司法行为，因而各国司法协助的主管机关也主要是司法机关。但在一些国家，司法机关以外的机关甚至人员也有权实施一定的司法行为，因而也可能成为司法协助的主管机关。例如，在波兰，除法院外，公证处也有权处理数额不大的财产纠纷，以及有关遗嘱的有效性、遗产的保护等方面的纠纷；在比利时，有关送达文书的请求，一般是由与律师地位相似的司法执达员(即司法助理人员)完成；在美国，律师

12、也可以在法院的控制下依一定的程序完成送达等司法行为。 在我国，法院是民事司法协助方面的主管机关。但一般要依据条约当中的表述来确定具体的司法机关。,第一节 国际民商事司法协助概述,3、外交机关 外交机关在司法协助中的作用主要如下： （1）可作为司法协助的联系途径。在无司法协助条约关系的国家之间，司法协助一般应通过外交途径解决，这是国际社会的普遍实践。 （2）可作为解决司法协助条约纠纷的途径。 （3）可出具诉讼费用减免的证明。 （4）可出具外国法的证明。,第二节 域外送达,一、域外送达的概念 域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则将司法文书和司法外文书送交给位于外国的诉讼当事人或其他

13、诉讼参与人的行为。有效的送达对管辖权的确立、当事人诉讼权利的行使及诉讼的法律效果都起到决定性的影响。 二、送达途径 实践中，司法文书的域外送达一般通过两种途径进行：一种是直接送达。即由内国法院根据内国法律或国际条约的相关规定通过一定的方式直接送达；另一种是间接送达。即由内国法院依据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达，亦即通过国际司法协助的途径所进行的送达。,第二节 域外送达,（一）直接送达 1、外交代表或领事送达。即由内国法院将需要在国外送达的司法文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代表代为送达。这种方式已为国际社会普遍认可和采用。但此方式的送达对象只能是

14、本国国民，且不得采取强制措施。 2、邮寄送达。即国内法院通过邮局直接将法律文书寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。 3、个人送达。即内国法院将司法文书委托给具有一定身份的个人代为送达。这里的“个人”可以是有关当事人的诉讼代理人、或当事人选定的人或与当事人关系密切的人。这种方式一般为英美法系国家所采用。,第二节 域外送达,4、公告送达。即内国法院将需要送达的司法文书的内容以张贴公告或登报的方式告之有关当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起一定期限届满后视为已送达。这一方式为许多国家的民事诉讼法有条件地认可和采用。 5、以当事人协商的方式送达。这一方式主要为英美法系国家采用。在美国，对外国国家的代

15、理人或代理处，对外国国家或外国政治实体的送达，可依诉讼当事人之间特别协商的办法进行；在英国，合同当事人甚至可在其合同中约定送达方式。,第二节 域外送达,（二）间接送达 从各国国内立法和条约实践看，其特别程序主要如下： 1、请求的提出。一般认为，提出请求的机关应依请求国法律来确定。如1965年海牙域外送达公约第3条将提出请求的机关规定为“依文书发出国法律有权主管的当局或司法助理人员”。因而，对作为域外送达公约成员国的请求国来说，在其中央机关收到另一缔约国某机关提出的请求后，则可不必了解该机关是否为有权提出请求的机关。对我国而言，我国一般认为送达文书属于法院职权范围，因而人民法院为我国有权向外国提

16、出请求的机关。 请求途径一般应依据条约的规定进行，没有条约关系的，通过外交途径进行。这是为国际社会认同的司法协助依据之一。实践中，我国法院向外国提出送达文书的请求是通过统一的途径进行的。即有关中级人民法院或专门人民法院将请求书和需送达的司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。,第二节 域外送达,2、请求的执行和执行情况的通知。从海牙域外送达公约和各国的实践看，一国执行另一国的送达请求，主要有两种方式：其一是由被请求国法院按照本国法律对国内类似性质的文书所规定的方式送达；其二是按

17、请求国所要求的特殊方式送达。但这种方式不得与被请求国法律相抵触。在我国与外国所订立的一系列双边司法协助条约中，通常都规定有这两种送达方式。 至于执行结果的通知，国际社会的普遍作法是采用送达回证或由有关机构出具送达证明书的形式将执行情况通知请求机构。而且这种通知的途径与司法协助请求书的传递途径相同。 3、请求的拒绝。一般认为，当某些文书的送达将损害被请求国主权、安全或国内公共秩序时，被请求国有关机构可拒绝履行这种送达委托。我国民事诉讼法第260条第2款对此作了规定。另外，从海牙域外送达公约第1条和第4条的规定看，对受送达人地址不详或请求书不符合要求且不能及时补正的，也可拒绝执行或对请求书提出异议

18、。,第二节 域外送达,三、我国的域外送达制度 （一）我国法院需要向国外送达司法文书的，有下列可供使用的方法： 1、依受送达人所在国与我国缔结或参加的条约规定的方式送达。 根据2003年最高人民法院办公厅关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知，最高人民法院还指定了北京、上海、广东、浙江和江苏5省市的高级人民法院，依照送达公约，直接向公约成员国中央机关提出和转递本院及下级人民法院依据公约提出的送达民事司法文书和司法外文书的请求书及相关材料。依照取证公约，直接向公约成员国中接受我国加入并且该公约

19、已在我国与该国之间生效的成员国中央机关提出和转递本院及下级人民法院依据公约提出的涉外民事调查取证的请求书及相关材料。但上述成员国中与我国签订含有民事司法协助内容的双边司法协助条约的，按条约规定的途径办理。,第二节 域外送达,2、通过外交途径送达。 3、委托我国驻外使、领馆对我国公民进行送达。 4、向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。 2006年最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定第4条规定，除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第245条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉

20、讼代理人送达。 5、向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。,第二节 域外送达,6、在所在国法律允许的情况下，邮寄送达（自送达之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已送达的，期间届满之日视为送达）。 7、上述各种方式均不能采用时，公告送达（自公告之日起满6个月的，视为已送达），公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。 （以上七种送达方式是民事诉讼法第245条的规定，适用对象是在我国领域内没有住所的当事人） 8、电子方式送达。2006年7月7日最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定第10条规定，除本规定上述送达方式外，人

21、民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。 9、留置送达。上述司法解释第12条规定，人民法院向受送达人在中华人民共和国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达的方式。,第二节 域外送达,2006年最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定还规定，按照司法协助协定、关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约或者外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视

22、为不能用该种方式送达。除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式向受送达人进行送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。,第二节 域外送达,受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达：一是受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；二是受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；三是其他可以视为已经送达的情形。 人民法院送达司法文书，根据有关规定需要通过上级人民法院转递的，应附申请转递函。上级人民法院收到下级人民法院申请转递的司法文书，应在7个工作日内予以转递。上级人民法院认为下级人民法院申请转递的司法文书不符合有关规定需要补正的，应在7个工作日

23、内退回申请转递的人民法院。人民法院送达司法文书，根据有关规定需要提供翻译件的，应由受理案件的人民法院委托中华人民共和国领域内的翻译机构进行翻译。翻译件不加盖人民法院印章，但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文一致。,第二节 域外送达,（二）外国法院向在我国境内的当事人送达法律文书的，可以采取的途径为： 1、外国与我国有条约关系的，依照缔结或参加的国际条约规定的途径进行。需适用我国参加的多边条约的，我国声明保留的除外； 2、没有条约关系的，通过外交途径进行； 3、外国驻华使馆可以直接向华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国的主权、安全和社会公共利益，不得采取强制措施； 4、对拒绝转递

24、我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，可根据情况采取相应的对等措施。,第二节 域外送达,案例：美国加州高等法院向中国送达判决书案邮寄送达 【案情介绍】 1985年10月，美国加州高等法院将其审结的蔡德林与周德才离婚案件的判决书副本等材料，直接寄交中国江苏省苏州市中级人民法院，其中既无委托书，也无中文译本。当时，中美两国尚无司法协助协定。 【法律问题】 1.本案中美国加州法院若要将判决书送达中国法院应采用什么方式？ 2.苏州市中级人民法院该如何处理本案？,第二节 域外送达,【参考结论】 1.在本案中美国法院应采用外交途径送达上述材料。 2.苏州市中级人民法院应将以上材料径

25、直退回美国加州高等法院。 【法律评析】 本案是有关司法文书的送达问题，当时美国在和我国不存在司法协助协定(我国1991年加入海牙送达公约)和互惠关系的条件下，未通过外交途径，而且未附委托书和中译本直接向我国法院寄送离婚判决的做法既违反了一般国际惯例，也不符合我国法律规定，侵犯了我国的司法主权，应将其寄送的材料直接退回原请求法院。,第二节 域外送达,案例：加拿大一彩印包装设备供应商诉上海某集团下属两家包装公司等案传真送达 【案情介绍】 2000年2月14日，上海某集团下属两家包装公司与加拿大的一家彩印包装设备供应商签订了一份价值约为100万美元的设备引进合同，但是由于中方对国际交易习惯和国际贸易

26、合同缺乏了解，不够慎重地单方面决定中止合同，并于2000年3月24日正式通知了外方。随后，中方与另外一家德国设备供应商签订了新的合同。由于加国供应商已如约开具银行保函，面临重大经济损失，在双方几经协商，又经中国驻多伦多总领事馆从中斡旋仍无法达成谅解的情况下，加国供应商以合同违约、商业侵权为由，向加拿大安大略省高等法院提起诉讼，向4名被告(两中方公司及两家相关德国公司)主张100万美元的经济损失，50万美元的罚金；并支付相应诉讼费、律师费。原告律师2000年11月27日以传真方式向被告送达了起诉状。 【法律问题】 原告律师以传真方式向被告送达起诉状是否合法？,第二节 域外送达,【参考结论】 原告

27、律师以传真方式向被告送达起诉状不合法。 【法律评析】 对于此案，我方违约在先，在实体问题上赔偿数额的确定和是否承担违约责任为本案的重点。但是，谙熟中、加两国法律的律师发现，原告律师2000年11月27日以传真方式向被告送达起诉状，这是涉外诉讼中的程序错误。因为中国和加拿大都是1965年海牙送达公约的成员国，而加拿大民事诉讼程序法规定，从安大略省以外提交的声明陈述书可以通过签约国(本案中即为同为公约成员国的中国)的中央机关递交，或者海牙送达公约第10条允许的方式(即邮寄直接送达，司法助理人员、官员或其他主管人员之间的直接送达，以及利害关系人通过目的地国司法助理人员、官员或其他主管人员送达)，以及

28、安大略省民事程序规则允许的方式，但是，无论是加拿大的规则，还是海牙送达公约第10条，都不允许以传真的方式送达法院传票，另外，中国在加入海牙送达公约时，对有关条款作出了保留，一般须通过中央机关递交。,第二节 域外送达,因此，中方完全有理由对该传票不予理睬，即使法院错误地作出缺席判决，我方也有充分的理由申请撤销此项缺席判决。律师建议当事人对该送达不予理睬；另一方面，为了防止由于书记员的过错导致法院作出缺席判决或法院作出错误的缺席判决，决定由加拿大律师事务所对多伦多高等法院进行密切注意，追踪案件进程，及时反馈；同时，积极收集对被告有利的证据，准备相关文件，做好充分的应诉准备。2001年5月，原告向我

29、方加拿大律师送达了放弃针对被告诉讼的通知书。至此，此案告一段落。本案由于我方律师利用对国际条约、中国法律以及加拿大法律的了解，采取措施得当，没有盲目应诉，原告最后只得放弃诉讼，使得我方没有进入诉讼程序就已取得成功。,第二节 域外送达,案例：蔡壮钦、黄燕英诉奔驰汽车公司、香港富荣车行产品质量责任纠纷案留置送达 1999年1月31日下午，蔡壮钦之长子蔡衍鹏驾驶的奔驰汽车在广深高速公路虎门路段发生交通事故，车撞断护栏后坠入路下水沟，安全带断裂，气囊未弹出，蔡衍鹏当场死亡，同车两人受伤。事后，蔡壮钦认为，奔驰车安全气囊未弹出是造成其子死亡的重要原因。在交涉一年无果的情况下，2000年1月，蔡壮钦将奔驰

30、的生产商戴姆勒克莱斯勒股份公司告上法庭。2月6日，广东省东莞市中级人民法院受理了此案。其间先后有两次在已经确定开庭时间的情况下，由于奔驰公司提出送达异议而取消。被告认为，应按海牙送达公约规定的送达方式将起诉书送达德国总部，所以东莞市中级人民法院立案后迟迟不能开庭，仅起诉书就送了7次。 2002年3月全国“两会”期间，全国人大代表苏子锐与数位人大代表向大会提交了要求保护使用进口产品者的正当权益的联名议案，建议司法部门应协助解决起诉书送达问题。,第二节 域外送达,2002年6月22日，因北京市高级人民法院的请示北京市第二中级人民法院2002年初受理了若干起诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿的案件，

31、在向该会社驻华代表机构北京事务所送达起诉状和开庭传票时，遭该事务所拒收，遂采用留置送达。该事务所就此提出异议，认为根据中国民事诉讼法第236条关于国际条约优先于国内法的原则规定，对在中国没有住所的外国公司送达应优先适用1965年海牙送达公约，而不能采用民事诉讼法第245条所规定的对其在华办事处送达的方式，并认为涉外送达不得适用留置送达。对此，北京市高级人民法院向最高人民法院请示，即对在中国境内没有住所的外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达，并适用留置送达？,第二节 域外送达,最高人民法院发布2002年第15号公告，发布关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题

32、的批复，指出：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。 因此，人民法院可以根据中华人民共和国民事诉讼法第245条第5项的规定向受送人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙送达公约向国外送达。针对有的外国公司拒绝签收的问题，该批复同时规定，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式。,第二节 域外送达,据此，东莞

33、市中级人民法院向戴姆勒克莱斯勒股份公司在中国北京设立的戴姆勒克莱斯勒中国投资有限公司送达了诉状。2003年9月5日是此案的一个关键日期。在经历了马拉松式的3年文书送达、5次开庭不成、两次临时推迟审理后，东莞市中级人民法院终于依法组成合议庭，于该日公开开庭对本案进行了审理。,第二节 域外送达,法院认为，安全带断裂加之气囊不能适时弹出，导致防护系统在事故中没有对驾驶员提供必要的安全保护，因此应当认定车辆缺陷与蔡衍鹏的死亡具有直接因果关系。虽然蔡衍鹏驾驶不当导致了交通事故的发生，但不能因此减轻被告的产品侵权责任。故法院依照有关规定，酌量本案被告对原告造成精神损害的情节、被告承担责任的经济能力及本地平

34、均生活水平等因素，除判决被告戴姆勒克莱斯勒股份公司及销售商于判决生效之日起10日内向原告支付医疗费、丧葬费、停车费、误工费、死亡赔偿费共计人民币89442.46元外，还判令被告戴姆勒克莱斯勒股份公司向两原告每人支付精神损害抚慰金人民币10万元共计20万元，两销售商承担连带责任。 问题： 1.对海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”应如何理解？ 2.人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式的法律根据何在？,第二节 域外送达,提示： 1. 从海牙送达公约第1条条文和其他条文来看，送达公约并未明确以什么标准来确定是否存在须向国外送达文书的

35、情形，也没有列明这一情形具体包括哪些情况。这就给成员国解释上述情形留下了余地，从而使成员国在决定是否适用送达公约进行国外送达方面拥有一定的自由裁量权。美国就曾出现过类似的判例。1988年美国最高法院在大众汽车股份公司诉舒隆克案中认为，对于总部在德国的大众汽车股份公司进行送达时，将需要送达的文书交给该公司设在美国伊利诺伊州的代理机构，即构成合法送达。其理由是：送达公约并未对决定是否有必要向域外转递文件方面规定一个标准，且德国公司在美国的公司与其母公司之间存在如此密切的控制与被控制关系，足以认为分公司可以作为替代母公司接受送达的代理机构，因此，应适用法院地国法律。也就是说，送达公约本身不具有绝对的

36、排他性，成员国可以在公约允许的范围内适用内国法。,第二节 域外送达,2. 我国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”没有对留置送达方式作出规定，但其一般原则部分第235条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”这里讲的“其他有关规定”应是民事诉讼法第79条关于国内诉讼文书的留置送达规定。另外，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第84条的规定，留置送达方式并不能适用于所有司法文书，对于调解书应直接送达，而不能留置送达。 此外，境外当事人在我国境内设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的

37、代表机构，人民法院可以向其送达诉讼文书。但对于有商务代理关系的代理机构，则需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权，则不能向有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达，必须对有权接受诉讼文书的有关机构方才适用。,第三节 域外取证,一、域外取证的概念和范围 （一）域外取证的概念 从国际社会的实践看，域外取证是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接提取案件所需的证据；或通过司法协助途径，以请求书的方式，委托有关国家的主管机关所进行的取证。因而，域外调查取证通常分为直接取证和间接取证两种。 域外取证同司法文书的送达一样，是诉讼过程中的一项必经程序。法院的调查取证行为同样是行使

38、国家司法主权的行为，它同文书的送达相比，更具有属地性，因而域外调查取证未经有关外国的同意，是不能在该国境内实施的。为了协调各国不同的取证制度，以便于域外取证，国际社会通过努力，缔结了大量的双边条约和多边条约。多边条约中较有影响的有1954年海牙民事诉讼程序公约（该公约第二章是关于域外调查取证的专门规定）和1970年海牙域外取证公约。,第三节 域外取证,（二）域外取证的范围 关于域外调查取证的范围，有关的多边国际条约和双边司法协助条约通常都未作明确规定。从我国与外国缔结的双边司法协助条约看，域外调查取证的范围为：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的行为。当然，在

39、我国与有关国家缔结的双边司法协助条约中，对调查取证范围未作规定的，对哪些属需调查取证的范围，通常依各国内法确定。,第三节 域外取证,二、域外取证的方式 （一）直接取证 直接取证不涉及取证地国家主管机关的司法行为，其方式主要有以下三种： 1、外交或领事人员取证。这种取证方式是指一国法院通过该国驻他国的外交或领事人员在驻在国直接调查取证。这种取证方式通常由领事进行，外交人员较少参与，或即使外交人员取证时实际上也是在行使领事职务，因此，此种取证方式一般被简称为领事取证。 从取证对象看，领事取证有两种情况。其一是对本国国民取证。这种方式已为维也纳领事关系公约和各国订立的大量双边领事条约所肯定。但葡萄牙

40、、丹麦和挪威等国则要求事先需征得该国同意；其二是对驻在国或第三国国民取证。对这一取证方式，各国的作法不一，但一般都规定有不同程度的限制。 我国已加入的海牙域外取证公约和我国民事诉讼法以及我国与他国缔结的双边司法协助条约都对这一取证方式作了规定。在我国，外国领事取证的对象只能是领事所属国国民而不能是我国公民或第三国国民，且领事取证不得采取强制措施。,第三节 域外取证,2、特派员取证。这一取证方式是指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内提取证据的行为。1970年海牙域外取证公约规定了特派员（Commissioner）取证制度。公约第17条规定，在民商事案件中，被合法地专门指定为特派员

41、的人，如果得到作为缔约国的取证地国家指定的主管机关的概括许可或对特定案件的个别许可，并遵守主管机关许可时所规定的条件，可以在不加强制的情况下进行取证。公约第21条规定，特派员取证时，可以按照派遣国法律所规定的方式进行，但此种方式不能是取证地国法律所禁止的。 我国与外国缔结的双边司法协助条约未规定特派员取证制度。我国民事诉讼法第261条第3款规定，“未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”可见，我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证。因此，我国在加入域外取证公约时对公约第17条等条款提出了保留。,第三节 域外取证,3、当事人或诉讼代理人

42、自行取证。这种取证方式主要存在于英美法系国家，尤其是美国。该取证程序被称为“审判前取证”的程序。海牙域外取证公约第23条规定各缔约国可以声明不执行“普通法系国家旨在进行审判前文件调查”的程序。虽然公约原则上并未否认这一取证方式，但美国以外的所有缔约国都对这一方式予以了保留。 从前述我国民事诉讼法第261条的规定看，未经我国主管机关的许可，外国当事人及其诉讼代理人不得在我国境内自行取证。我国在加入域外取证公约时也声明，对普通法系国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求。,第三节 域外取证,（二）间接取证 间接取证即是以请求书方式，通过司法协

43、助途径进行的域外取证。因此，以这一方式取证必须要经过一些特别程序。海牙域外取证公约对此作了较为详细的规定，加之我国缔结的一系列双边司法协助条约也规定了这一取证制度，而且规定的内容也基本海牙域外取证公约一致。因此，下述间接取证程序是以该公约的规定为依据的。 1、请求的提出。请求应以请求书的形式向外国的中央机关提出，并由中央机关转交该国主管机关执行。请求书应以被请求国官方语文或有关条约所规定的语文并用一定的格式写成，或附有该文字的译文。请求书应包含有一定的内容。,第三节 域外取证,2、取证行为的实施和证据的移交。被请求国法院一般应依本国法律的规定，按照国内民商事案件的取证方式和程序提取证据。被请求

44、国法院也可按请求书所要求的特殊方式和程序取证，但以该方式和程序不违背被请求国法律为限。 被请求国法院实施取证行为后，无论结果如何，都应通过某种途径将执行情况通知请求机关，并将已提取的有关证据材料移交给请求机关。如果有关请求的一部或全部未得到执行，被请求国法院应通过同一途径及时地将这一情况及理由通知请求机关。 3、请求的拒绝。一般认为，请求书的执行不属于被请求国司法机关的职权范围，或被请求国认为其主权、安全将会由此受到损害的，被请求国有关机构可拒绝执行该项请求，并将拒绝的理由及取证请求书通过一定途径退回请求国。,第三节 域外取证,三、我国的域外取证制度 我国的域外取证制度，一部分规定于国内法中，一部分规定于我国与外国缔结的双边司法协助协定中。 这里国内法主要是指民事诉讼法的有关规定。前述民事诉讼法第260条规定，我国人民法院与外国法院可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。但外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则，不予执行。该法第261条第2款还规定，外国驻我国使领馆可以向该国国民调查取证，但不得违反我