20051116培训班版.ppt

1、中建总公司法律事务部总经理 秦玉秀,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释出台带给建筑施工企业的风险与机遇,问题一 建筑施工企业如何针对最高人民法院司法解释处理好相应法律事务,一、合同前期管理,首先应当加强对发包人的资信调查，要搞清楚你是给谁干活，发包人究竟有无作为建设方的法定资格，有无支付工程款的能力等。 另一方面应加强对招标文件、合同文件的评审。,一、合同前期管理,（一）资信管理 1、信用管理机构 2、信用管理职责 3、信用台帐管理 4、客户信用评估,中建总公司合同管理制度中的信用管理的相关表式,客户信用管理台帐1,客户信用管理台帐2,客户信用管理台帐3,项目信用管

2、理台帐1,项目信用管理台帐2,（二）投标评审 1、建筑工程项目信用评估,一、合同前期管理,案例：前期漠视业主资信调查, 导致巨额损失,一、合同前期管理,（二）投标评审 2、招投标阶段的合同管理,案例一：对即将签订的合同文件全面评审，及时发现并化解风险,案例二：工程总投资1.5亿元人民币，项目公司注册资金仅为200万元人民币，最终工程拖欠数千万元,案例三：业主资信差，利用合法的手段达到其非法的目的，以债权为掩护转移资产,二、合同履约管理,1、合同实施保证体系 对于合同实施保证体系主要应当加强合同交底工作，分解落实合同责任，对工程实施总目标和阶段目标管理。承包人应主动与业主建立合同管理工作程序，通

3、过与业主约定程序性管理工作，确定双方的报告及行文制度，通过规范运作确保过程性文件的法律效力，并建立有专人负责的对外文档管理系统。,案例：工程资料证据完整 依法举证避免损失,二、合同履约管理,2、合同实施控制 应当包括成本控制、质量控制、进度控制、合同控制等几个方面。由于成本、工期、质量是合同定义的三大目标，承包人最根本的合同责任是达到这三大目标。最高人民法院此次司法解释的制订内容也都是围绕这三个方面展开的。因此合同实施控制是确保承包人将自己置于有利地位的保证。通过合同控制可以使质量控制、进度控制、成本控制协调一致，形成一个有序的项目管理过程。,案例：拖欠工程款积极求偿 工期迟延业主反索赔,二、

4、合同履约管理,3、合同变更管理 在合同变更中，我们应当注意司法解释第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,二、合同履约管理,4、合同履约管理中的其他问题 （1）签证索赔 现在工程施工过程中，工程签证越来越难，发包人以各种各样的借口拖延和推诿，使承包人丧失签证的合理有利时间，到了工程竣工决算时，以不予决算的等等为借口，大范围的砍掉等应支付的工程设计洽商变更等发生的费用。工程施工过程中的签证索赔成了工程成本控制的难点。根据我们的实践经验，改变

5、签证的流程可以取得一定的成效：,某工程局项目签证经验：,原先流程：技术商务监理、业主 现 流 程：技术监理、业主商务 业主、监理 具体为：设计洽商变更发生后，首先由项目工程技术部门计算出工程量，报经项目商务部门复核，然后由项目技术、生产人员与监理、业主沟通，办理完技术签证，然后制直接由商务人员在月报量向业主、监理申报。,二、合同履约管理,4、合同履约管理中的其他问题 （2）及时行使、合理工程暂停施工权 作为我们施工单位，权利能否及时全面的得到保障，除了及时向仲裁、法院等机关提起请求外，加强自身的管理，采取适当的自身卫权手段至关重要，但业主出现资信、财务等困难的情况下，及时、准确、合理的行使在合

6、同中双方约定的承包人的权利“暂停施工权”是一种非常行之有效的手段。 案例：某局建设发展公司城市广场工程价款案,4、合同履约管理中的其他问题 （3）慎重对待监理签字问题 发包人是否将监理合同“告知”承包人的问题 监理工程师的权限问题： a、综合授权，监理公司在工程质量、安全、价款等方面均有审核签字权；b、对监理公司的授权予以限制，监理工程师权限是对现场工程质量、安全、工期监督管理。 监理工程师的签字内容问题： a、签收，但不批注任何意见； b、签收，批注意见，但内容不确定。,各种情形下的法律效力分析（仅供参考）,4、合同履约管理中的其他问题 （4）慎重对待分供商的索赔，慎重对分供商反索赔 随着分

7、供方管理水平的逐步提高，分供方一旦对总包单位作出诉讼的决定，他们在起诉前已经做出了相应的分析，总包单位针对分供方的抗辩、反诉一定要进行充分的分析，在对方证据资料确凿，我们确实拖欠的情况下，最好是和解，防止以为坚持己见，反而增加诉讼成本。,案例 某工程局混凝土败诉案,问题二 黑白合同的效力 认定与风险规避,司法解释第21条明确规定：应当以白合同即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，当事人以后签订工程合同时，应当注意合同备案这一程序性效力对合同性质的影响。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关

8、部门备案，就不能成为结算的依据。,此外，当事人在黑白合同签订中尤其要注意以下三种情况有可能带来的不同处理结果： 白合同的条件优于黑合同的条件； 黑合同的条件优于白合同的条件； 黑白合同中对承包人的优劣条件交错分布； 应当在慎重审核合同条件的情况下签订黑白合同。实际上，最好的建议就是，在司法解释颁布实施后，对于承包人来说，避免签订黑白合同就是最好规避合同风险的方法。,中标通知书6190万,总包合同7500万,实际施工量8758万,据实结算、开口合同、 合同未备案，被认为黑合同,为办理开工手续而用，未根据中标通知书签订施工合同，被认为是白合同，总价包干,案例一 某工程局工程价款纠纷案（无白合同）,

9、案例二 某工程局工程价款纠纷案（业主进行黑白招标，有白合同但无黑合同）,问题三 施工合同变更和 解除的纠纷处理,发包人请求解除施工合同的法定权利,司法解释第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。,承包人请求解除施工合

10、同的法定权利,发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 一是未按约定支持工程价款的； 二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 三是不履行合同约定的协助义务的。,对于我们建筑施工企业来说，如果因为企业管理水平问题不能有效利用司法解释中的利好规定，这些规定对保护我们建筑施工企业的合法利益仍然将无法发挥作用。因此，合同变更与解除问题的解决最终需要落实到企业工程项目管理中来，通过企业扎实有效的合同管理工作，在解决纠纷的过程中根据司法解释的规定提供有力的证据,才是解决合同变更与解除纠纷的最有效途径。,问题四 施工企业在签订工程施工合同时如何解决垫资和担保问题,以投资的态度对待垫资行为： 司法解释规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据司法解释规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。因此施工企业应当更新观念，在签订垫资合同条款时，以投资的态度对待垫资行为，既要将垫资作为获取利益的手段，同时要谨慎对待垫资，千方百计的核实垫资的风险大小。,对于建设工程合同中的抵押、担保问题： 对于提供抵押、担保而产生的风险可以