唐代“七出”之制的法理分析和实践思考

1、唐代“七出”之制的法理分析和实践思考 唐代的离婚立法主要集中在 唐律疏议 中。根据 唐律疏议所规定的离婚理由来看，唐代的离婚立法确立了七出、义绝、和离三大离婚制度。本文拟从法理学和历史学角度出发，对唐代的“ 七出”之制加以剖析，以求从一个侧面揭示出唐代社会生活中礼与律的复杂关系，文中不足及错误之处，敬祈方家指正。一、唐代“ 七出”之制的法理分析“ 七出”是中国封建法律制度中极具中国特色的一种离婚制度。“ 七出”又称“ 七去”“、 七弃”，是指丈夫在妻子犯有法律规定的七项出妻理由之中的任何一项时，就可以依法根据自己单方面的离婚意志将妻子名正言顺地赶归娘家，而无须经官府判断，只须作成文书，由双方父

2、母及见证人署名，即可解除婚姻关系。可见“ 七出”是法律确认的丈夫单方面的带有强制性的休弃妻子的权力。1.唐代关于“ 七出”的立法规定（ 1）“ 七出”的具体内容。唐律引 户令对“ 七出”作了规定“： 七出者依令：一、无子，二、淫佚，三、不事舅姑，四、口舌，五、盗窃，六、妒忌，七、恶疾。”“ 七出”之条，原本于礼。唐代“， 七出”虽入律令，但只见条款，却未见陈述应出之理由，其中原因，留待下文探讨。关于“ 七出”内容之意义，自出现以来，议论者颇多，至今仍有不少论述，这其中不乏真知灼见。本文不想就此再多作评论，只想从法律史上作点探讨。（ 2）关于“ 七出”的限制。“ 七出”之条，多为由于妻子的行为而

3、影响夫家的伦常秩序及一般生活秩序，是礼与法要求妻所承担的单项性义务，集中体现了婚姻关系中夫妻地位的不平等，是男尊女卑在婚姻法律关系上的反映。唐代，为了防止夫过于滥用此项权力，法律又规定了一定的限制条件。第一，无子被出是有年龄限制的“。 妻年五十以上无子，听立庶以长。’即是四十九以下无子，未合出之。”依据此规定，妻子必须是年五十以上无子，才受此条拘束。换言之，妻不到绝育期，是不能以无子为理由而提出离异的。第二，以“ 七出”理由休弃妻者，必须履行较为严格的法定程序。唐律因侧重于对违法犯罪行为的打击，虽未就程序问题作较多的规定，但唐令对此作出了明确的规定：开元二十五年 户令规定“： 诸弃

4、妻须有七出之状，一、无子、二、淫佚、三、不事舅姑、四、口舌、五、盗窃、六、妒忌、七、恶疾，皆夫手书弃之，男及父母伯姨舅并女父母伯姨舅，东邻西邻及见人皆署；若不解书，画指为记。”由此可见，法律设定了三大程序：其一，必须由丈夫本人亲自制作书面休弃状，即通常所说的“ 休书”。其二，休书必须经夫妻双方的有关亲属联名签署或画押。这些亲属包括夫的父母伯姨舅，妻的父母伯姨舅。其三，必须有第三者在场见证并签名或画押。第三者包括左邻右舍，及其他非亲非邻见证人。第三，即使妻的行为符合“ 七出”的条件，但若同时存在“ 三不去”者，夫仍不得休弃妻。“ 虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。”律引 户令之规定，

5、对“ 三不去”作了明确界定“： 一、经持舅姑之丧，二、娶时贱后贵，三、有所受无所归。”唐代法律在确认“ 三不去”的同时，又作了一定保留“： 若犯恶疾及奸者，不用此律”。也就是说“ 谓恶疾及奸，虽有三不去，亦在出限，故云 不用此律’”。2.七出”首次入律时间辨析“ 七出”之条，原本于礼。这已是法律史学界不争的事实，但关于礼之“ 七出”何时真正以律这种根本大法的形式在法律上得到全面确认和规范，就笔者目前所了解的情况来看，法律史学界却未对此问题给予明确的严格意义上的界定，因而也就有着两种不同的说法。一种说法是汉代法律就已有“ 七出三不去” 的法律规定，另一种说法是“ 七出”作为离婚理由始

6、于汉代，但真正为律确认，得以法律化，则始于唐代。在许多着作包括一些法制史或法律史教材中，时而使用前种说法，时而起用后说，常使人搞不清谁是谁非，笔者认为这两种说法不存在对错。之所以出现这种情况，原因在于两种说法的前提环境不同。前者是一般意义上的，即广义上的；后者则是严格意义上，即狭义上的。厘清严格意义上的“ 七出”首次入律，对确定“ 七出”在法律史及社会生活中的作用具有非常重要的意义。下面试就这一问题作点探析。“ 七出”一词及其内容的最早记载是 孔子家语。 孔子家语本命云“： 七出者：不顺父母出；无子出；淫僻出；嫉妒出；恶疾出；多口舌出；窃盗出。不顺父母者，谓其逆德也；无子者，谓其绝世也；淫僻者

7、，谓其乱族；嫉妒者，谓其乱家；恶疾者，谓其不可共粢盛；多口舌者，谓其离亲；窃盗者，谓其反义”“。 七出”又叫“ 七去”，见之于 大戴礼本命。又叫“ 七弃”，见之于 公羊传庄公二十七年何休注。这期间，除“ 出”“、 去”“、 弃”用词不同外，内容完全一致。 大戴礼和 春秋公羊传庄公二十七年何休注均早于 孔子家语，这说明“ 七出”作为封建礼教中的-种严格的伦理规范，在汉代就已确定。至于礼之“ 七出”在当时社会生活中发挥着什么样的作用，是否上升为法律，是否已入严格意义上的汉律，则需要综合有汉一代的法制状况来考察。汉朝立法成果主要体现在汉律六十篇的制定上。汉律六十篇包括 九章律九篇、 傍章律十八篇、

8、越宫律二十七篇、 朝贺律六篇，组成了汉朝的主干法律。在中国法律史上，通常用-般意义上的汉律来通称汉代的法律制度。汉代法律的基本形式主要有律、令、科、比，同时还包括在司法实践中起到法律作用的儒家经义。严格意义上的汉律则主要指汉律六十篇中的 九章律。汉 九章律是丞相萧何在 法经六篇的基础上增加户律、兴律、厩律三篇合为九篇而成。“ 萧何承秦法所作为律令，律经是也。”萧何制 九章时，虽有陆贾在竭力鼓吹儒家学说，宣扬礼义教化，但儒家学说始终未能成为立法的理论依据。“ 秦汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代虽已开始，但因受条文的拘束只能在解释法律及应用经义决狱方面努力。”因此

9、，从常理上来讲，从“ 七出”出现的时间上来讲，汉 九章律不太可能直接引“ 七出”入律。此外，两汉律令早已散失，今人根本无法得见其具体律文，所知内容只能根据两汉及后来有关史料和居延等地出土汉简中的记载来归纳整理，并作出相应的结论。故综合上述，我们不难得出这样一个结论：从严格意义上来讲，说“ 七出”之条在汉代就已引入汉律是不正确的。但若从一般意义上来讲，即从广泛意义上来讲，说汉律早就有关于“ 七出三不去”之规定，则是有其道理的。汉武帝接受董仲舒的新儒说，采纳“ 罢黜百家、独尊儒术”的主张并付诸实施后，不仅确立了儒家治世学说的社会统治地位，而且开创了中国封建法律儒家化的新局面，使两汉法制发生了重大转

10、型。汉代法律儒家化最突出的表现就是“ 春秋决狱”的风行。所谓“ 春秋决狱”，亦作“ 经义决狱”，主要是指直接引用 春秋等儒家经典大义作为判案依据，而不是依据汉朝法律审理案件，从而使汉朝司法审判制度发生了重大转变，即由原来司法机关依据法律实行一元化审判而转变为既依据法律又依据儒家经典大义实行二元化审判。汉代“ 春秋决狱”，董仲舒起了重要推动作用，他曾专门编定 春秋决狱!”! 事，成为引经决狱的示范和标准。“ 春秋决狱”的出现与风行，使得“ 儒家经义成为了法律，儒家经典成为了法典。总而言之，儒家经义是汉朝盛行的一种特殊的法律形式，用 春秋等经义作为判案的根据，比之任何律、令、科、比，都具有更大的随

11、意性、灵活性”。持汉律已有“ 七去三不去”之说者，在具体引用论述时均是以 大戴礼本命的记载为准。因此，综上所述可知，汉律已有“ 七去三不去”之说，是从广义上来讲的。那么，严格意义上的“ 七出”首次入律，始于何时呢#始于唐代。因为“ 在唐律中有许多原属礼的规范的内容却被赋予刑的外貌，自汉初以来流行七百余年的 春秋经义’决狱也由于 唐律完满地体现了礼与刑的结合而终于废止”。此外，唐律不仅是唐代所有法律形式中地位最高、稳定性最强的根本大法，而且也是我国现存最早最完整的系统的成文法典。3. 汉唐“ 七出”顺序之异同及变动原因 唐代法律所确认的“ 七出”与汉代礼之“ 七出”虽在内容上是完全一

12、致的，但在先后顺序上却是有所变动的。为便于看出这一变动，现将两种“ 七出”之序简列于下：汉时“ 七出”依序为（1）不顺父母；（2）无子；（3）淫；（4）妒；（5）有恶疾；（6）口多言；（7）窃盗。唐时“ 七出”依序为（1）无子；（2）淫佚；（3）不事舅姑；（4）多言；（5）盗窃；（6）妒忌；（7）恶疾。比较一下，不难看出，唐律把无子提到了首位，把淫佚提到了第二，把妒忌和恶疾退到了最后。唐律这一变动意义及原因何在#瞿同祖先生在 中国法律与中国社会 一书中指出“： 法律上七出的秩序与礼书所载略异，秩序的先后或表示社会着重点的不同。$按唐律以来七出之秩序为无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉、恶疾

13、&无子跃居第一，妒嫉及恶疾退处最后，其变动应与杜会的意识形态有关，不可不注意。”可见，瞿同祖先生注意并认识到唐律上“ 七出”秩序的变动是与当时的社会意识形态密切相关，社会着重点的不同，导致并决定了“ 七出”先后秩序之不同。遗憾的是，瞿同祖先生限于研究对象和重点，没能就这一问题作深入具体地展开。笔者不揣浅陋，拟对此作点补充说明。自汉代统治者确立儒家思想作为治理国家、规范社会的基本方针以来，儒家思想己深入人心，为整个社会所接受，并成为人们用以评价君主与政府的基本准则。隋朝统治者恰恰在这一问题上缺少深刻的认识，以严刑酷罚失去民心，导致在南北大分裂后建立的第一个统一的中央政权迅速灭亡。历经隋末风暴的唐

14、初统治者善于总结，敢于进取”， 动静，必思隋氏，以为殷鉴，”确立了以儒家德治、礼治为治国治民的基本方针，从而对多项制度产生了深远影响。这一基本方针，反映在唐代的法制上，突出地表现为以儒家思想学说为基本指导思想和最高立法原则。这样一来，以维护夫权和家族利益为基本特征的“ 七出”之条入律就成为了必然。但礼之“ 七出”之秩序，依唐初统治者来看，在确认和保护封建婚姻家庭方面还是存在着不足。宗法社会，首重血统的延续。“ 昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。故君子重之。”婚姻的直接目的在于传宗接代，为家，为祖，为后世。因此凡不利于此目的者，均应严禁。无子，是断绝夫家之后代的行为，与婚姻的首要

15、目的相违背，故应提到首位。淫佚足以造成血统的混乱，破坏家族秩序，动摇宗法制根基，自然应为法律严加禁止。妒嫉和恶疾虽有碍于家族的利益，但相对其他几种行为来说，则相对较轻，故而退到最后。唐律这一变动，从立法技术上看，使得唐代离婚立法更趋于圆满严谨，避免了法律漏洞的出现。至于无子跃居首位，还应有其深层次的社会经济原因。作为上层建筑的组成部分，意识形态，尤其是法律制度，是受制于经济基础的。“ 法的第三级的本质是社会生活、特别是经济发展的客观需要。”经过隋末战乱，唐初，全国经济萧条。“ 今自伊、洛之东，暨乎海、岱，萑莽巨泽，茫茫千里，人烟断绝，鸡犬不闻，道路萧条，进退艰阻。”唐太宗执政后，大力推行重农政

16、策，然而却受到劳动力匮乏的限制“。 贞观初，户不及三百万。”显然，要发展农业，解决劳动力匮乏问题是当务之急。为此，唐太宗采取了赎回外流人口，奖励人口增殖的措施。从赎回外流人口来看，由于隋末战乱，流入突厥的人口很多。唐太宗即位后，马上着手处理人口回流问题，如武德九年（ !”!）九月，唐太宗不接受突厥颉利可汗所献的马、羊，而令颉利“ 归所掠中国户口”。到贞观三年（ !”#），户部统计“ 中国人自塞外来归及突厥前后内附、开四夷为州县者，男女一百二十余万口”。贞观五年四月，唐太宗“ 以金帛购中国人因隋乱没突厥者男女八万人，尽还其家属”。人口的回流对于解决中原地区劳动力缺乏起了-定的作用。但是，人口回流

17、毕竟有限，要根本解决劳动力缺乏的问题，还是要靠人口自然繁殖。为此，唐太宗要求男女婚配及时，包括战乱后大量丧期已过的寡妇也要及时婚配。贞观元年（ !”$ 年），唐太宗颁布“ 令有司劝勉民间嫁娶诏”，规定“： 男年二十，女年十五已上，及妻丧达制之后，孀居服纪已除，并须申以婚媾，令其好合。”唐太宗还以婚姻是否及时、鳏寡数量多少、户口是增是减，作为考核官员，决定升降的依据。明确规定“： 刺史、县令以下官人，若能婚姻及时，鳏寡数少，量准户口增多，以进考第。如导劝乖方，失于配偶，准户减少附殿。”无子，无疑会严重阻碍和损害人口自然繁殖，故为唐前期统治者所重视，为唐法律所重视。4.七出”入律的积极意义 同汉代

18、相比，唐代用法律将“ 七出”明白地确认下来，从法理学上来看，是有一定积极意义的。第一，从法的渊源上来看，汉代的“ 七出”是习惯法，唐代的“ 七出”是成文法。习惯法具有不确定性、随意性，在具体运用过程中往往给实施者留下极大的自由裁量空间，实施者常多依据自己的个人意志任意加以解释，因此，极易造成对被适用者的侵害，出现种种不合情法的现象，而法律因对此缺乏具体明确之规定，故大多数情况下对此无能为力。成文法则正好与之相反。成文法具有确定性、规范性，实施者只能严格依照法律的规定行事，自己不能随意加以解释，否则就被视为违法。成文法的实施置于整个社会的监督之下。因此，从一般意义上来讲，成文法较之于习惯法，更有

19、利于保护当事人利益。第二，从具体的内容来看，汉代的“ 七出”规定并解释了七种出妻条件，却没有就程序进行规定，唐代的“ 七出”则规定了严格的程序。从法理学上看，程序法是实体法得以公正、合理实施的前提和保障。程序违法，有可能导致结果有失公平，故法律一般视为该结果无效，当事人有权就此提起诉讼。唐代就有这样的事例（见下文）。此外，唐代立法未就“ 七出”具体陈述应出之理由，杨际平教授在 敦煌出土的放妻书琐议 一文中认为“： 其主导思想显然是犯 七出’者可出，但不一定非出不可；而汉代礼之 七出’逐项陈述应出之理由，主导思想是妇犯 七去’者，除非碍于 三不去’

20、都应去”。由此可见，唐代“ 七出”入律，就保护妇女利益而言，较汉有所进步。第三，从立法技术上看，唐律明确采取了例举式和概括式相结合的立法手段，就“ 七出”这一法律概念明确具体规定了七种法定情形，凡不符合这七种情形而出之者，即视为违法。“ 诸弃妻须有七出之状”诸弃妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半”。这一立法方式，简洁明了，具有很强的可操作性。而律文强调无“ 七出”之状而出之者，徒一年半，则更多地反映了法律对不严格依法而随意弃妻的禁止和惩罚。二、唐代“ 七出”之制的实践考察 前面说过，唐律中的“ 七出”之条，源于礼之“ 七出”。它一方面继续肯定礼之“ 七出”在社会生活中作为习惯法所起的地位和

21、作用，另一方面，又出于国家利益的考虑，依据社会现实生活的实际需要，对礼之“ 七出”作了严格规范和种种限定。唐律这一做法所产生的法律效果是两方面的，一方面，在民间，许多婚姻当事人往往只依据礼之“ 七出”来处理离婚问题，另一方面，在官方，只要离婚问题一旦被提交官府，上升为诉讼，则严格依照律之“ 七出”处理。这样“， 七出”之制立法中所隐含的对抗性因素-习惯法与成文法，就在法律实践过程中充分地展示表现出来。在民间，礼教常常破坏法律的实现，在官方，法律则往往制约礼教的扩张，礼与律冲突不息。无子出妻被唐律列为“ 七出”之首，最能反映出唐代“ 七出”的特点，我们就先来对它进行重点具体的考察。唐律虽依礼承认

22、无子可以出妻，但对无子出妻进行了限制：必须妻年满五十以上无子，才可适用无子出妻，即妻不到绝育年龄，夫不能以无子为由出妻。另一方面，无子出妻还受“ 三不去”的限制，即虽然妻无子但具有“ 三不去”条件之一的，夫仍不得出妻。现实生活中是怎么的一番情形呢! 云溪友议卷一 毗陵出记载“： 慎氏者，毗陵庆亭儒家之女，三史严灌夫因游彼遂结姻好，同载归蕲春，经十余秋，无胤嗣，灌夫乃拾其过而出妻”。唐人结婚一般较早，慎氏无胤嗣被出之时，结婚仅十余秋，推测起来，其年龄肯定不会超出五十。显然严灌夫这一做法违犯了唐律关于无子出妻应受年龄限制的规定。诗歌来源于社会生活，是社会生活的真实写照。唐代诗人张籍在 离妇一诗中，

23、对民间无子出妻经常破坏法律关于年龄及三不去的规定，进行了生动的描述：十载来夫家，闺门无瑕疵。薄命不生子，古制有分离。托身言同穴，今日事乖违。念君终弃捐，谁能强在兹。堂上谢姑嫜，长跪请离辞。姑嫜见我往，将决复沉疑。与我古时钏，留我嫁时衣。高堂拊我身，哭我于路陲。昔日初为妇，当君贫贱时。昼夜常纺绩，不得事蛾眉。辛勤积黄金，济君寒与饥。洛阳买大宅，邯郸买侍儿。夫婿乘龙马，出入有光仪。将为富家妇，永为子孙资。谁谓出君门，一身上车归。有子未必荣，无子坐生悲。为人莫作女，作女实难为。在这首诗中，我们看到这位来夫家仅十余年，洁身自好，“ 闺门无瑕疵”，勤俭持家“， 昼夜常纺绩”“， 不得事蛾眉”“， 辛勤积

24、黄金，济君寒与饥”，助君脱贫致富“， 夫婿乘龙马，出入有光仪”，善良勤劳的女子，并没有因为法律已有关于无子出妻的种种限制而逃脱礼之“ 七出” 的压迫，依旧成为传统礼教的牺牲品。无怪乎，这位弃归要发出“ 有子未必荣，无子坐生悲，为人莫作女，作女实难为”这一读来令人情泪潸然而下的千古哀怨。但在心痛之余，我们应该注意到，剥夺这位妇女幸福的祸首，不是律，而是礼。虽“ 古制有分离”，但律则有限制。前面进行法理分析时，讲到过，唐代以律确认礼之“ 七出”，在一定程度上起到了保护妇女权益的实际效果。为什么这样说呢!因为法律允许妇女在认为被休弃之理由不充分时，可以依法向官府提起诉讼，而官府在断案时，则是严格依照

25、法律的精神行事。这不仅给了妇女一个可以申诉的机会，而且有时还可以依靠法律背后的国家力量来对抗传统礼教势力。在下面的判例中，我们看到一个无子将被出的妇女，勇敢地拿起了法律武器，成功地抵制了礼教势力，维护了自己的合法权益。得景娶妻三年，无子，舅姑将出之。诉云：归无所从。承家不嗣，礼许仳离；去室无归，义难弃背。景将祟继代，是用娶妻；百两有行，既启飞凤之兆；三年无子，遂操别鹄之音。将去舅姑，终鲜亲族。虽配无生育，诚合比于断弦；而归靡适从，庶可同于束蕴。困难效于牧子，宜自哀于邓攸。无抑有辞，请从不去。判文虽依礼认为无子可出妻“， 承家不嗣，礼许仳离”，但同时又依现实情义确认“ 去室无归，义难弃背”。如何

26、来解决这个两难命题呢!我们看到，该判文最后还是依照法律规定，对这位敢于寻求法律保护的妇女给予了法律上的支持“， 无抑有辞，请从不去”。要对唐律所确认的“ 七出” 在现实生活中的实践情况，作全面客观的认识，仅对无子这一项规定进行分析、考察是不够的。唐代礼与律极为重视“ 孝”，具体到婚姻关系中，表现为明确宣布“ 不事舅姑”为法定七出理由之一，并将其列居第三，故对“ 不事舅姑”这一法律规定进行具体考察，有助于得出正确的认识。唐律依礼对“ 不事舅姑”的确认，使得因父母不悦而出妻合法化了，给广大妇女带来了极大的痛苦和灾难。武则天时期，李大亮的族孙迥秀“， 母少贱，妻尝詈媵婢，母闻不乐，迥秀即出其妻”。有

27、人问他为什么要离异妻子，他理直气壮地说“： 娶妇要欲事姑，苟违颜色，何可留!”仅因妻子无意中训斥媵婢，引起出身低微的母亲的不满，便将妻子赶出家门，这反映出在唐代，丈夫依“ 不事舅姑”之规定弃妻，具有很大的随意性。其根源何在呢!根源在于法律对“ 不事舅姑”之内容，未作具体界定，因而在实际生活中，多因礼释义行事。下面一则判例生动地说明了这点。得乙出妻，妻诉云：无失妇道。乙云：父母不悦则出，何必有过。孝养父母，有命必从；礼事舅姑，不悦则出。乙亲存为子，年壮有妻。兆启和鸣，授室之仪虽备；德非柔淑，宜家之道则乖。若无爽于听从，曷见尤于谴怒!信伤婉娩，理合仳离。且闻莫慰母心，则宜去矣；何必有亏妇道，然后弃

28、之!末息游词，请稽往事。姜诗出妇，盖为小瑕；鲍永去妻，亦非大过。明征斯在，薄诉何为!“ 礼事舅姑，不悦则出”。“ 信伤婉娩，理合仳离”。“ 且闻莫慰母心，则宜去矣；何必有亏妇道，然后弃之!”这些均浸透着礼的精神。“ 盖为小瑕’， 亦非大过’，便可作出妻的根据，说明唐代处理离婚事件，并不很注重法律，而多以礼教行事而己。”唐代的“ 七出”，本以礼为灵魂，以律为载体，因此在现实生活中，当事人多依礼来处理离婚问题，在通常情况下法律对此是不作干预的。但律作为成文法对当事人超越法定范围，依礼任意扩张解释及不严格依照法定程序随意弃妻的行为，从维护社会稳定出发，是严加禁止的。只要女方上

29、诉，官方就严格依法行事。元和年间，户部尚书李元素就曾因出妻不当而停官。据 旧唐书李澄附元素传载“： 初，元素再娶妻王氏，石泉公方庆之孙，性柔弱，元素为郎官时娶之，甚礼重，及贵，溺情仆妾，遂薄之。且又无子，而前妻之子已长，无良，元素寝疾昏惑，听谮遂出之，给与非厚。妻族上诉，乃诏曰“： 李元素病中上表，恳切披陈，云 妻王氏，礼义殊乖，愿与离绝’。初谓素有丑行，不能显言，以其大官之家，所以令自处置。访闻不曾告报妻族，亦无明过可书，盖是中情不和，遂至于此。胁以王命，当日遣归，给送之间，又至单薄。不唯王氏受辱，实亦朝情悉惊。如此理家，合当惩责。宜停官，仍令与王氏钱物，通所奏数满五千贯”。朝廷虽依