我国涉外离婚法律适用法研究

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 我国涉外离婚法律适用法研究 【摘 要】随着全球化的发展， 自然人的跨国流动日益增加，涉外婚姻 已经非常普遍，随之而来的是与日俱增 的涉外离婚率。我国涉外民事关系法 律适用法的主要内容和调整范围包括 各类涉外民事关系法律适用问题，其中 婚姻关系的解除的法律适用是最复杂的 领域。欧盟于 2010 年 12 月 20 日通过 罗马条例 ，该条例适用于欧盟领 域内的涉外婚姻关系的解除与分居。其 目标是在参加的成员国之间就离婚和司 法别居的准据法建立一个明确、综合性 的法律框架，使成员国公民对结果有适 当的预期，防止配偶一方为确保离婚诉 讼适用对其有利的法律而抢先离婚的情 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 形发生。研究罗马条例对完善我 国涉外离婚法律适用法有着非常重要的 意义。 中国论文网 /5/view-4804839.htm 【关键词】 罗马条例 ；涉 外民事关系法律适用法 ；涉外离婚法 律适用 一、 涉外民事关系法律适用法 关于涉外离婚的规定 （一）立法规定 法律适用法对涉外离婚法律 适用做出了新的规定。该法第二十六条 规定：“协议离婚，当事人可以协议选 择适用一方当事人经常居所地法律或者 国籍国法律。当事人没有选择的，适用 共同经常居所地法律；没有共同经常居 所地的，适用共同国籍国法律：没有共 同国籍的，适用办理离婚手续机构所在 地法律”；该法第二十七条规定：“ 诉讼 离婚，适用法院地法律。 ”法律适用法 将离婚分为协议离婚和诉讼离婚。在该 法颁布前，我国离婚实行“双轨制” ，国 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方 式，涉外离婚的，只要是中国公民与外 国人在我国境内要求离婚的，不论双方 是自愿离婚还是一方要求离婚，一律按 诉讼程序办理。 法律适用法改变了 以往做法，将协议离婚作为解除婚姻关 系的一种方式。 （二）进步之处 1.主体周延。 民法通则中仅直 接规定了我国公民和外国人离婚的情况， 对同一国籍的外国人以及不同国籍的外 国人离婚的情况，没有明确的规定，也 就是所谓的主体上的不周延性。 法律 适用法在涉外离婚主体上采用了当事 人的概念，根据我国民事诉讼法的 规定，当事人是指由于民事实体权利义 务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉 讼，并受法院裁判约束的利害关系人。 这样，只要是涉及涉外离婚纠纷，以自 己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的 各种不同国籍的人，都可以成为涉外离 婚纠纷案件的主体。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 2.注重私法领域的意思自治。一 般而言，意思自治原则主要适用于合同 领域，但扩张当事人意思自治原则的适 用范围，是当前国际私法立法上的一种 趋势。 法律适用法在总则中规定意 思自治原则，扩大意思自治原则的适用 领域，充分体现了对意思自治原则的尊 重，是该法最具特色之处。尤其根据意 思自治确定离婚的准据法被认为是“一 个惊人的发展” 。1 法律适用法在 第 26 条中明确规定了当事人意思自治 原则在协议离婚领域的适用，双方当事 人可以达成合意选择所适用的法律。 3.区分协议离婚与诉讼离婚。 法 律适用法的第 25 条、第 26 条分别对 协议离婚和诉讼离婚的法律适用问题做 出了规定，这是一次创新性的立法。协 议离婚的规定中赋予当事人选择法律的 权利，没有选择的，再按照法律的规定 适用法律。允许涉外婚姻的当事人协议 离婚，可以简化涉外离婚程序，节约诉 讼成本，从而方便当事人实现离婚，这 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 也符合国际上“ 有利于离婚 ”的大趋势。 二、 罗马条例的主要内容 （一） 罗马条例的颁布 2006 年 7 月 17 日，委员会提出 了一项提案（罗马 ） ，该提案涉及 婚姻问题的法律适用的司法程序和引入 规则，修正了欧盟理事会 2201/2003 号条例 ，并引入在婚姻问题上的法律 选择规则，配偶可以通过协议确定管辖 权法院，避免了一方当事人挑选法院的 行为。2010 年 7 月 12 日，欧盟理事会 通过 2010/405/EU 号决定，批准地区间 离婚与司法别居纠纷之法律适用的加强 合作。2010 年 12 月 20 日，欧盟理事会 通过 1259/2010 号条例，即罗马条例 。 罗马条例仅适用于婚姻状态 的解除或分离，该条例通过授予当事人 对离婚和司法别居纠纷适用的法律的有 限制的选择权，增强他们在离婚和司法 别居领域的自主权。 （二） 罗马条例的立法原 则 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 1、意思自治原则。 罗马条例 第 5 条关于当事人选择适用的法律 中规定：夫妻双方可以一致同意指定下 列法律之一，适用于其离婚和司法别居： （a）达成协议时，夫妻共同惯常居所 地法；或（b）达成协议时，至少夫妻 一方仍居住在此的夫妻最后惯常居所地 法；或（c）达成协议时，夫妻一方的 本国法；或（d） 法院地法。可见，欧 盟委员会关于离婚与司法别居的法律适 用是建立在配偶双方的自主选择上，充 分体现了当事人意思自治原则。但是也 有学者质疑罗马条例 III在离婚中引 入法律选择是否使家庭法的欧洲化走得 太远2。 2、最密切联系原则。 罗马条例 中有两条规定直接使用了最密切联 系，分别是第 14 条关于区际法律冲突 的条文和 15 条关于人际法律冲突的规 定。在该两则条文中，最密切联系原则 是作为补充性原则加以适用，在前述情 形下无法确定准据法时，适用与配偶一 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 方或双方具有最密切联系的（地区的） 法律。除此之外，在罗马条例的 其他条文中也暗含了最密切联系原则， 如第 5 条和第 8 条。该两则条文中虽然 没有适用“最密切联系 ”的表达方式，但 实际上都遵循了该原则，条文中所列举 的地区有夫妻共同生活所在地，有夫妻 的国籍国，还有管辖法院所在地，诸项 都与涉外婚姻关系有着紧密的联系。也 就是说，即使当事人行使自由权，也要 受到最密切联系原则的限制。最密切联 系原则与当事人意思自治原则共同构成 欧盟罗马条例的核心原则。 三、 罗马条例对中国的借 鉴 （一）确定法律选择协议的形式 要求。 罗马条例第 7 条选择法律 协议形式的有效性做出了规定：依据第 5 条第 1、2 款订立的协议，应以书面形 式，并记载日期和夫妻双方的签名。可 见，关于选择法律协议的形式， 罗马 条例要求必须是书面的。笔者认为， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 我国应当借鉴这一规定。当事人协商一 致做出的口头协议存在举证困难，涉外 离婚本就程序繁杂，为了避免这一难题， 当事人必须以书面形式达成选择法律的 协议。 （二）允许变更法律选择协议。 罗马条例第 5 条第 2 款规定： “夫妻双方可以在法院受理前的任意时 间，达成或修改指定离婚或司法别居准 据法的协议。 ”在涉外离婚中尊重当事人 选法自由已成为了一种基本原则，承认 双方当事人对其所选法律进行变更亦是 尊重当事人意思自治的体现。所以，可 以在不妨碍案件审理的情况下给予当事 人充分宽松的时间选定涉外离婚适用的 法律，并借鉴公约及有关国家立法的规 定，在不影响协议有效性和第三人权利 的前提下允许当事人协议变更已选定的 法律。因此，笔者认为，我国应当增加 关于选择法律的时间的规定，要求当事 人订立或修改涉外离婚的法律适用的协 议在法院受理前做出。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 注释： 1肖永平 .法理学视野下的冲突 法M. 北京：高等教育出版社， 2008.434. 2Aude Fiorini， “