wto规则与中国民商法理念的重构

WTO规则与中国民商法理念的重构 法律教育网法学论文 国际三法论文 2005-9-30 0:0 摘 要：WTO 规则的基本精神与民商法的理念基本一致， WTO 规则体现的是自由、平等、 公平的价值观念，民商法崇尚的是私权的不可侵犯和契约之自由。但在我国现阶段，民商 法与 WTO 规则之间存在着明显差异。因此，加入 WTO 对我国民商法理念的重构有着推 动作用。 关键词：WTO 规则；民商法理念；理念重构 2001 年 11 月 10 日在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了中国加入世界贸易组织 的议定书和世界贸易组织中国工作组报告以及一系列其他法律文件，标志着中国作 为一个经济正在迅速发展，社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性 的、容纳 140 多个成员的贸易组织之中，这必定会进一步促进中国的改革开放，推动中国 融入经济全球化的潮流。 为了恢复中国在 WTO 的成员国地位，我国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法 律制度的建设与改革。中国法律制度正逐渐与世界接轨，加入 WTO 对我国的民商法而言 是机遇与挑战并存。一方面，WTO 的基本精神与民商法的根本理念是一致的， WTO 协议 为我国民商法的发展和适用提供了更广阔的舞台；另一方面，目前我国的民商事立法和司 法尚有许多缺陷，不能适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而明确 WTO 规则的基 本精神与我国民商法理念的差异，有助于我们完善我国民商事立法和司法工作的开展。 一、WTO 规则的基本精神 WTO 及其法律体系的宗旨是逐步减少和消除成员方政府的关税、数量限制、管制方法和其 他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行 为，通过多边贸易谈判达成协议，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国 内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程。 WTO 成立之初是国际间为防止贸易战而达成的一系列协议，随着经济全球化的发展，人们 逐渐认识到经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流。当然，经济自由主义在追求自由价值 的同时，也受到了社会公平、正义的规制，以防止产生由于过度竞争所导致的混乱状态和 不公正现象，寻求一种有序的自由。纵观 WTO 的相关基本原则，便会发现自由、平等、 公平的理念贯穿其中。 1.贸易自由化原则：该原则往往被放在 WTO 协定及 GATT、GATS 协议的前置位置。在 WTO 协定导言、GATT1994 导言及该协定第 2 条和第 28 条、GATS 协定导言中均提及了 这一原则。该原则实质上是 WTO 项下各项协定的根基、根本原则，除非有其他相冲突的 原则或例外情况要加以考虑以外，贸易自由化是 WTO 最重要的宗旨和精神， WTO 协议的 多数条款均闪烁着贸易自由的光芒。 2.非歧视原则：非歧视原则是指 WTO 各成员方应在无歧视的基础上进行贸易，该原则为消 除贸易磨擦、建立公平的贸易关系提供了法律依据。该原则在 GATT1994、TRIPS 及其相 关协定中均有详细规定，它主要通过国民待遇原则和最惠国待遇原则体现出来。国民待遇 原则要求 WTO 各缔约成员之间相互给予对方的国民或组织在产品、服务、投资、知识产 权等方面与本国国民或组织以相同的待遇。最惠国待遇原则要求 WTO 各缔约国在关税、 收费和特权等方面给予任何一国的优惠待遇，均应无条件地立即适用于全体缔约成员，该 原则倡导贸易必须在无差别的基础上平等进行。 3.透明度原则：该原则在 WTO 各种协定中经常被提及，透明度原则要求各成员必须公布有 关交易实施的所有措施（包括法律、行政法规、行政命令、决定、规则及习惯做法）；同 时，各成员签订参加的任何有关或影响贸易的国际协定也必须公布。也就是说，WTO 成员 国的国内法律机制具有稳定性、透明度和可预测性，从而排除任何恣意专断地操纵贸易政 策的行为，给市场自由以保障。 4.公平贸易原则：该原则要求各成员方不得采用不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤 其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在 GATT 和 TRIMS 中大量涉及， 并授权缔约国可以采取征收反倾销税和反补贴税来保护进口国的生产和市场不受损害，以 体现公平竞争的精神。 除上述原则以外，WTO 协定导言中还提及了可持续发展原则，对发展中国家给予了许多优 惠待遇，有助于发展中国家的经济发展。WTO 奉行的经济自由主义处处体现着自由、平等、 公平基本精神，而追求私权保护的民商法，其根本理念也是自由、公平、平等原则。可以 说，民商法的理念与 WTO 的基本精神是相通的。 二、民商法理念 古罗马法学者乌尔比安认为规定私人利益者为私法。中世纪之后法学家进而提倡私权神圣， 即个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的正当理由不得予以限制和剥夺；提倡私法自 治，即在民事、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，国家不 直接干预，只有在当事人之间发生争议不能通过协商解决时，国家才会进行“第二次性的干 预”，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。从古罗马法到现代民法， 虽然民商法的基本理念有一个从义务本位权利本位社会本位的发展历程，但 近代民商法中所确立的三大原则契约自由、权利之不可侵犯及过失责任原则仍为世界各国 法制之基础。 1.权利之不可侵犯原则即私权神圣原则：私权神圣即指民事权利受到法律的充分保障，他 人或国家不得随意侵犯或非法干预。私权神圣应包括两方面的内容即人格权神圣不可侵犯 和财产权神圣不可侵犯。人格权所涵盖的人格独立、人格自由和人格尊严是神圣不可侵犯 的，如果没有对人格权的严格保护，个人存在之尊严将难以保全，个人自由也就无从谈起。 民法确认所有的人都享有人的资格，享有人格权不受侵犯的权利。私有财产神圣不可侵犯 作为资产阶级国家法制之基础历来受到法学家的垂青。高举“契约自由”旗帜的民法将个人 财产自由给予充分保护作为其首要任务，更有甚者主张“私有产权是自由的保证”。因此， 可以说私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。 2.契约自由原则：即尊重个人意思自由，个人取得权利、负担义务完全取决于个人自由意 思。契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预。 契约自由原则乃是私法自治这种维持市场自由竞争原则的下位原则。契约自由原则的真谛 是推崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的“经济人”，每个“经济人”都会 基于各自的理性判断来设计自己的活动，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力算计。 契约自由原则之本意包含了“经济人”之自由平等的身份。只有身份平等的人才有契约自由 的可能，身份平等的人进入市场进行交易的目的在于追求自身利益的最大化，而契约自由 原则赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。 3.过失责任原则又称过错责任原则或自己责任原则：即个人对自己的行为负责，而对他人 的行为绝不负责，且自己责任须以自身存在故意或过失过错为限，倘若非出于故意、过失， 纵然损害，亦不承担责任。有过失必负责，无过失则无责任意味着假如责令当事人就无过 失行为负责，无异于束缚自由的手脚，有悖于契约自由的宗旨。虽然现代民法在“民法社会 化”思潮的推动下，对意思自治原则施以合法监督，并规定了无过错责任原则，但这不能否 定过失责任原则作为民商法的法理基础地位。 综上所述，WTO 和民商法均属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到亚当 斯密的经 济自由主义思想的影响。WTO 所提倡的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法所追求 的理念。 三、我国民商法理念的现状 虽然我国的改革开放已经有 20 多年的时间， 但是由于受长期的封建社会遗留文化的桎梏 和建国后计划经济传统模式的束缚，民商法理念在我国社会公民中仍未确立起应有的主导 地位，民商法理念在我国严重缺失，其原因和表现如下： 1.我国尚不具备与市场经济相适应的经济文化背景，民商法理念是市场经济的产物，而在 我国长达几千年的自给自足的自然经济条件下没有形成成熟的商品经济，倒是封建权力与 经济密切结合所产生的“官商经济”构成了中国的经济特色并苟存至今。虽然自 1992 年党的 “十四大”就明确提出要建立社会主义市场经济体制，但时至今日，我国尚未建立起真正的 市场经济体制。比如：国有企业并未真正成为独立的市场主体；政府的经济权力过大，且 缺少限制与约束；政府随意干预企业的经济行为时有发生；宏观调控和社会保障制度尚不 完善等等。这些因素与市场经济的本质相矛盾，民商法理念的存在也就不具备其客观经济 基础。 2.民商法理念的培育和发展条件欠缺：自由、平等、公平的交易理念的形成需要公平竞争、 统一开放的市场体系，真正独立的平等的市场主体和健全的司法制度等条件的成就，更需 要一个“小政府，大社会” 的相对独立自治的“ 市民社会”的形成。而这些条件在我国尚不完 全具备，比如：严重的地方保护主义、经济封锁主义使竞争的开放的统一的大市场无法形 成；企业性质不同形成的“亲疏远近”观念在政府工作人员头脑中抹之不去；政府在经济活 动中管理控制与服务扶持意识的倒置；集体本位重于个人本位、权利本位的过度渲染炒作； 普通公民头脑中的“官本位” 意识以及现实生活中的“ 法不如权大 ”现象使得市民社会的力量 相对于国家权力而言的绝对弱势等等，这些都阻碍着我国民商法理念的培育和发展。 3.在我国尚有很多与民商法理念相矛盾的法律制度：比如市场主体身份不平等的法律制度 （目前仍存在的内外资企业法，不同所有制的企业法等），妨碍自由贸易的地方法规、规 章、决定的繁多（如对外地产品加以歧视性地征收较高比例的税、管理费、牌照费、许可 费等，较典型的是汽车市场的开放问题、烟酒市场的开放等）。 因此，现代意义上的民商法理念在当前中国社会仍不具备坚实的根基和适宜的发展环境。 四、WTO 规则与我国民商法理念的重构 对于正处于经济转轨时期的我国而言，加入 WTO 无疑会促进我国尽快完成从计划经济体 制向市场经济体制转化的任务。同时，遵循 WTO 的自由、平等、公平等基本精神，也会 给民商法理念在我国社会的重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、法律、 文化等方面体现出来： 1.在经济方面，加入 WTO 就意味着要彻底接受市场经济制度， WTO 规则中的贸易自由化 原则和透明度原则以及非歧视原则等将适用于中国的市场经济。我国必须加紧民商法体系 的完善并及时修改现有立法，使我国的民商法律体现出 WTO 的自由、平等、公平的基本 精神，使民商法起到发挥市场经济潜能，促进经济快速增长的作用。这个过程同时也是民 商法理念在我国复兴的过程。 2.在政治方面，加入 WTO，不仅涉及经济制度的趋同性，在公法制度中的一些基本理念和 规范方面也需要逐步与国际接轨，“有限政府”、充分保障个人自由和权利的思想会在中国 广为传播，会对我国当前进行的政治体制改革起到促进作用。 3.在法律方面，受 WTO 所倡导的自由、平等、公平精神的影响，我国在制定民商法律，尤 其是民法典时，应考虑我国的现有基本国情（即我国有长达数千年的义务本位法制传统， 个人权利观念十分淡薄。加之新中国成立后，片面强调国家和社会利益，否定个人利益和 个人权利已趋于极端的社会本位。自改革开放至今，这种社会本位立法思想在我国民商法 律中仍十分明显），充分借鉴、吸收西方国家的权利本位立法经