新三板关联交易认定与解决途径

新三板关联交易认定与解决途径北京市中银律师事务所李奉青根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行） 第 31 条、第 32 条的相关规定，挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项；挂牌公司的关联方及关联关系包括企业会计准则第 36 号 关联方披露规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或监管部门根据实质重于形式原则认定的情形。一、关于关联交易，首先需要明确什么是关联交易？根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行） 第三十一条规定“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。 ”（一）关联交易的定义根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行） 第三十一条规定：“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项”。（二）股转公司对关联方及关联关系的认定根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行） 第三十二条规定：“挂牌公司的关联方及关联关系包括企业会计准则第 36 号 关联方披露 规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形”。股转公司对于关联方和关联关系的认定是根据公司法和会计准则进行确定，并没有提高到 IPO 审核的要求，这也符合新三板定位于为中小企业挂牌提供服务，促进中小企业发展的宗旨。（三）股转公司对关联交易的审核要求根据目前股转公司审核披露的公开文件以及已挂牌公司的挂牌案例来看，新三板对关联交易并非绝对禁止，在符合一定条件的情形下是允许存在的。通常允许继续存在的关联交易应符合以下情形：1.关联交易遵循市场公正、公平、公开的原则，交易价格和条件公允，不存在损害挂牌公司利益及利益输送的情形；2.程序合法，关联交易在程序上遵循公司章程和相关制度的规定；3.关联交易占比较小，不影响公司的独立性；4.关联方占用公司资金在挂牌前完成清理；5.及时进行真实、准确、完整的信息披露，不存在隐瞒情形。二、哪些主体构成关联方？根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行） 地三十二条规规定及企业会计准则第 36 号- 关联方披露第二章对关联方的规定，实际操作中，下列各方构成企业的关联方：1、该企业的母公司；2、该企业的子公司；3、与该企业受同一母公司控制的其他企业；4、对该企业实施共同控制的投资方；5、对该企业施加重大影响的投资方；6、该企业的合营企业；7、该企业的联营企业；8、该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；9、该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；10、该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。三、律师核查关联交易的尽职调查工作对于为企业在新三板挂牌提供专项法律服务的律师而言，在前期的尽职调查过程中应当对公司的关联交易予以高度重视。一般可通过与公司高级管理人员进行访谈、查阅公司重大合同和财务资料、与会计师进行充分沟通等多种方式，从以下方面对公司可能存在的关联交易进行核查：1.明确公司的关联方及关联方关系；2.核查关联交易决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序；3.核查关联交易定价是否公允，与市场独立第三方价格是否有较大差异,是否存在利益输送；4.关注来自关联方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例是否较高,是否影响拟挂牌公司的独立性；5.关注关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高；6.关注关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高, 是否形成重大依赖；7.核查关联交易有无大额销售退回情况，如有，对财务状况的影响；8.以实质重于形式的原则核查是否存在关联关系非关联化的情形；9.分析关联方交易存在的必要性和持续性。【律师在处理关联交易过程中的主要工作】律师在为企业提供新三板挂牌专项法律顾问服务过程中,对关联交易的核查、规范及披露是律师的重要工作之一，具体而言，律师的主要工作有以下几个方面：1.会同主办券商对企业挂牌可能形成障碍的关联交易进行规范；2.为拟挂牌公司起草关联交易管理制度 ，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌公司未来的关联交易规范提供制度保障；3.按照非上市公众公司监管指引第 3 号章程必备条款的要求，在起草拟挂牌公司公司章程时，要体现关联交易规范的相关内容；4.根据股转公司审核要求，挂牌前为拟挂牌公司制作控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函 ；5.在出具的法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见。综上所述，律师在为企业赴新三板挂牌提供专项法律顾问服务过程中，可通过对已实现挂牌公司关于关联交易处理的案例了解和掌握股转公司对关联交易审核的基本要求和态度，根据股转公司对关联交易审核的态度及要求变化，深入开展尽职调查，对拟挂牌公司现存的关联交易进行梳理和必要的规范并在法律意见书中按照监管要求进行信息披露及发表明确意见。四、新三板对关联交易的审核要求。根据全国中小企业股份转让有限公司审核披露的文件，股转公司对关联交易并非绝对禁止。当在符合一定条件的情形下，关联交易是允许存在的。股转公司有条件的允许关联交易的发生，具体原则如下：1、关联交易的发生必须符合企业章程和有关关联交易管理制度的规定；2、交易价格须公允，符合市场定价和条件，不存在转移利润的情况；3、对于关联交易企业必须及时、真实、准确、完整地披露；4、关联交易的数量不宜过多，影响公司独立性；五、常见关联交易类型。根据企业会计准则第 36 号 关联方披露（2006） 财会20063号文件第 8 条规定，关联方交易的类型通常包括下列各项：1、购买或销售商品；2、购买或销售商品以外的其他资产；3、提供或接受劳务；4、担保；5、提供资金（贷款或股权投资） ；6、租赁；7、代理；8、研究与开发项目的转移；9、许可协议；10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；11、关键管理人员薪酬。六、关联交易如何规范？公司欲登陆新三板，必须规范公司关联交易，常见规范关联交易的具体方法如下：1、剥离关联业务如果关联企业的业务不属于拟上市公司的主要业务，或者盈利能力不强，则可以将该企业或者该部分业务转让给第三方。2、转让股权将关联方股权转让给非关联方。3、并购、合并如果该关联企业在拟上市公司的产供 销任意一个或几个环节中扮演了重要角色，则可以考虑将该企业或该业务买过来作为拟上市企业的子公司或兄弟公司。购买时应注意价格的公允性和税收减免。4、清算、注销如关联企业已停止经营，