房屋拆迁中存在的突出问题及法律思考

内 容 提 要所 谓 城 市 房 屋 拆 迁 ，是 指 建 设 单 位 根 据 城 市 规 划 要 求 和 政 府 有 关 的 批 准 文 件 ，在 取 得 房 屋 拆 迁 许 可 证 的 情 况 下 ，依 法 拆 除 建 设 用 地 范 围 内 的 房 屋 和 附 属 物 ，并对 该 范 围 内 的 居 民 或 者 单 位 进 行 补 偿 安 置 的 法 律 行 为 。从 表 象 上 看 ，拆 迁 是 拆 迁人 通 过 支 付 拆 迁 费 用 而 取 得 的 对 被 拆 迁 人 所 有 的 房 屋 或 其 它 建 筑 物 进 行 拆 除 和 搬迁 的 权 利 ，而 实 际 上 拆 迁 的 根 本 目 的 在 于 获 得 被 拆 迁 房 屋 及 其 他 附 属 物 所 附 着 的土 地 使 用 权 ，以 实 现 对 该 土 地 的 再 开 发 和 再 利 用 。目 前 ，我 国 城 市 房 屋 拆 迁 的 法 律 依 据 主 要 是 2001 年 修 订 的 城 市 房 屋 拆 迁 管理 条 例 （以 下 简 称 拆 迁 条 例 ）。该 条 例 在 执 行 中 出 现 了 一 些 不 容 忽 视 的 问 题 ，主要 表 现 在 ：没 有 区 分 公 共 利 益 和 商 业 开 发 两 种 不 同 性 质 的 拆 迁 行 为 ，拆 迁 的 主 体不 明 确 ；在 进 行 房 屋 拆 迁 中 ，补 偿 标 准 偏 低 ，对 被 拆 迁 人 的 权 利 保 护 不 力 ；搬 迁 、拆除 、补 偿 的 先 后 顺 序 颠 倒 ，没 有 按 照 先 补 偿 、后 拆 迁 的 顺 序 进 行 ；拆 迁 中 存 在 滥 用职 权 问 题 ，没 有 按 照 法 定 的 权 限 和 法 律 程 序 进 行 ；强 制 拆 迁 问 题 比 较 突 出 ，引 发 了不 少 社 会 矛 盾 和 问 题 。之 所 以 出 现 上 述 问 题 ，既 有 实 践 中 的 原 因 ，也 有 理 论 及 法 规上 的 根 源 。主 要 原 因 是 :指 导 拆 迁 的 法 律 法 规 没 有 区 分 公 益 和 商 业 拆 迁 ；拆 迁 评 估工 作 不 规 范 、不 公 平 ；拆 迁 条 例 制 度 设 计 不 科 学 、也 不 合 理 ；由 于 干 部 考 核 体 制存 在 问 题 ，个 别 领 导 干 部 为 了 工 作 政 绩 和 个 人 利 益 导 致 乱 作 为 ；在 保 护 私 有 财 产方 面 ，拆 迁 条 例 与 宪 法 、物 权 法 的 精 神 相 抵 触 。近 日 ，国 务 院 公 布 了 国 有 土 地 上房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 （征 求 意 见 稿 ）（以 下 简 称 征 收 条 例 ）。针 对 拆 迁 中 存 在 的 问题 ，结 合 征 收 条 例 笔 者 提 出 如 下 建 议 ：要 明 确 公 共 利 益 的 范 围 ，区 分 不 同 性 质 的拆 迁 ；要 建 立 合 理 的 评 估 制 度 ，把 土 地 使 用 权 纳 入 补 偿 范 围 ；要 制 定 公 开 透 明 的 征收 决 定 程 序 ；要 坚 持 依 法 行 政 ，打 击 建 筑 领 域 的 腐 败 行 为 ，改 革 干 部 考 核 体 制 ，建立 公 共 服 务 型 政 府 ；对 违 法 建 筑 要 根 据 不 同 情 况 和 形 成 原 因 区 别 对 待 ；对 非 公 共 利益 拆 迁 要 建 立 行 政 许 可 、平 等 协 商 等 制 度 ；对 集 体 土 地 的 征 收 要 参 照 国 有 土 地 征收 办 法 加 以 规 范 ；要 在 制 定 征 收 条 例 的 基 础 上 ，由 全 国 人 大 常 委 会 尽 快 出 台 房地 产 征 收 法 ，用 法 律 来 规 范 房 地 产 的 征 收 行 为 ，实 现 经 济 快 速 发 展 ，社 会 和 谐 进步 ，人 民 群 众 安 居 乐 业 。关 键 词 ： 房 屋 拆 迁 公 共 利 益 合 理 补 偿 程 序 公 正 依 法 行 政2目 录一、前言.1二、房屋拆迁中存在的突出问题.2（一）公益和商业不分 拆迁主体不明 .2（二）补偿标准偏低 .4（三）补、拆程序颠倒 .5（四）滥用行政职权 .5（五）强拆制度违宪 .7三、原因分析.8（一）法律法规没有界定公共利益范围 .8（二）评估工作不公正 .9（三） 拆迁条例制度设计不合理。 .11（四）政绩工程和腐败官员在作怪 .11（五） 拆迁条例和宪法等法律相抵触。 .12四、建议与思考.13（一）进一步明确界定公共利益范围 .13（二）建立合理的评估制度，明确补偿范围 .15（三）征收决定程序公开透明 .17（四）坚持依法行政，改革干部考核制度 .19（五）商业拆迁应建立相应的制度 .19（六）违法建筑认定应区别对待 .21（七）在征收条例中，应加入集体土地房屋拆迁的内容 .21（八）尽快出台房地 产征收 法 .22参考文献.23后 记241一、前言当前，我国正处于农村城镇化的转型时期，城市规模不断扩大，但受到国家实行的最严格的土地管理制度的限制，对城市旧城区及其临近集体土地上的房屋进行拆迁工作已经成为了城市发展的必然选择。拆迁对于提高城镇居民居住水平，改善城市面貌、完善城市功能、促进招商引资和社会经济发展具有重要作用。但另一方面，大规模“急进”的拆迁改建工作时常使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象愈演愈烈，并引发一系列恶性拆迁事件。据国家信访局统计， 现在大约有40%以上的信访案件与拆迁有关，可 见能否做好拆迁管理工作直接关系到社会稳定大局。在规范拆迁行为的立法上，我国经历了20年简短历程：最早执行的是1991年由国务院出台的城市房屋拆迁条例，由于 该条例对被拆迁房屋补偿标准太低，将户口因素作为确定安置面积的标准，而且强制拆迁规定不清晰，条件模糊等问题的存在，2001年由国务院进行了修订，颁布实施了拆迁条例，该条例对补偿标准、安置方式、和强制拆迁等做了新规定，在保护房屋被拆迁人和使用权人的合法权益方面发挥了积极作用。2004年修改宪法时，增加了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定， 宪法修正案第22条规定，国家为了公共利益的需要，可以根据法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 2007年10月1日物权法的颁布实施，对房屋的征收规定更加明确，使得2001年的新条例中存在的问题就充分显现出来。物权法第四十二条第一款规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。根据上述条款的规定,为了公共利益的需要征收城镇国有土地上单位、个人的房屋应当由法律规定。 为解决这一问题,国务院有关方面经认真研究,建议根据立法法的有关规定,在有关征收法律出台前,通过修改城市房地产管理法,授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。近2两年来，随着城市化进程的加快，而且由于拆迁条例与宪法和物权法等法律出现了明显的冲突，因此，拆迁纠纷在全国各地越来越多，从重庆拆迁“史上最牛 钉子 户” 吴萍的维权，到四川成都 发生的“自焚拆迁户” 唐福珍事件，无不反映出拆迁条例存在的重大瑕疵。为此，2009年12月，北大法学院五名教授联名写信给全国人大常委会建议对拆迁条例进行审查，建议国务院对拆迁条例自行修改，在条件成熟时，尽快出台土地征收和房屋拆迁法。法学专家的建议推动了拆迁条例的修改，国务院在广泛征求意见和听证基础上对现行拆迁条例进行了修改，制定了征收条例。它明确了公共利益的范围，规定了拆迁的程序，对保护被拆迁人的合法权益具有十分重要的意义，是一个极大的进步。但仍有继续完善的空间。如何从根本上解决好城市拆迁中的矛盾和问题所在，实现和谐拆迁，平衡政府、开发商和居民的三方利益，促进社会稳定和发展，是一个值得探讨的重要问题，也是本论文研究的目的和意义所在。二、房屋拆迁中存在的突出问题（一）公益和商业不分 拆迁主体不明从现象上看，拆迁是发生在拆迁人和被拆迁人之间的事情，是以拆迁人为拆迁主体的行为，拆迁的基础是平等主体之间的民事行为。但事实上，政府是一个隐性的拆迁主体，拆迁行为是政府直接参与下的“民事行为” 。1城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权，按城市房屋拆迁管理条例（以下简称拆迁条例）的有关规定：拆迁人要获取该土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由 规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过房屋拆迁来获得土地使用权，即拆迁必须经过政府的许可。但部分地方政府对拆迁条例的规定理解出现了偏差，认为城市土地是国有的，政1高福平 物权法实施后房屋拆迁制度的存留问题 理论前沿 2009 年第 9 期3府有权因需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人 1。部分政府就是基于这样的错误认识，滥用自身行政权力对国有土地使用权进行再分配，并通过违法出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的。同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，无论是基于公共利益的拆迁，还是商业利益的拆迁，政府都会插手， 导致政府“公” 、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。事实上，城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类 2。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是开发商，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责。二者的主体不同，目的不同、行为的法律性质不同，所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原 则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能通过行政法律来规范。以政府为主导的房屋拆迁应严格限定于前一种情况。我国目前城市房屋拆迁活动中，部分政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社1骆小春 浅析拆迁许可的非正当性 法学杂志 2004 年第 9 期2王才亮 房屋拆迁纠纷焦点释疑M 北京:法律出版社,2004.4会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权” ，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。（二）补偿标准偏低 拆迁条例第二十三条规定，房屋拆迁的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。第二十四条规定，货币补偿的金额，根据被拆房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地 产 市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖 市人民政府制定。可以看出，房屋补偿价格的高低，政府起到主导作用。许多地方的房屋拆迁补偿标准是按照当地政府文件规定的，往往低于房屋市场价格，使得被拆迁人的房屋被拆除后，没有能力再购置新住房。尤其是随着经济社会的快速发展，房屋价格不断攀高，使得补偿标准明显低于当地新建房屋实际价格。如某县近两年来，在进行拆迁货币补偿时，执行的是 2008 年的政府文件，执行标准为一等框架结构每平米补偿 595 元；一等排架结构补偿每平米 553 元；一等砖混结构房屋补偿每平米 468 元。而当地市场房产均价每平米 1300 元左右，是补偿标准的两倍多。为了最大限度维护自身权益，多数被拆迁人只能选择房屋产权调换的补偿办法，极不情愿地被迫离开多年居住的地方。即使这样，被拆迁人也会失去原来房屋的区位优势以及该房屋潜在的增值空间。被拆迁人为了维护自身权利，必然会运用拆迁条例的上位法如宪法、物权法等法律武器来捍卫自己的权益，在仍然不能从根本上解决问题时，往往会采取一些极端作法，于是就出现了一个又一个所谓的拆迁“钉子户” ，也就直接影响了房屋拆迁工作进展和社会稳定，甚至出现恶性事件。如在辽宁本溪发生的拒绝强制拆迁的张剑致一强拆者死亡案件 1等，在社会上都1辽宁本溪的张剑抵抗暴力拆迁，自 卫过当，致 强拆着死亡，被判 3 缓 5 摘自新华网5产生了强烈影响。（三）补、拆程序颠倒 依据宪法和相关法律，补偿应在房屋拆迁之前完成，而拆迁条例却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。拆迁人对单位、个人房屋进行拆迁时，必须先依法对房屋进行征收。而目前在执行过程中，只要拆迁人拿到政府发放的拆迁许可证，就可以和被拆迁人签订拆迁协议， 边谈判、边补偿、边 拆迁。没有按照先征收、再补偿、然后拆迁的程序进行。也就是说，政府在没有依法征收房屋、撤销原来已经给被拆迁人发放的房产证的情况下，就授权房屋拆迁管理部门给予拆迁人拆迁许可，形成“ 一女二嫁 ”，导致在拆迁活动过程中被拆迁人与拆迁人就土地使用权属发生争议 1。这不仅违反了政府的诚信原则，更会因为有同一机关发放的两个相矛盾的有效证件而引发一系列拆迁上的矛盾和问题。（四）滥用行政职权 城市房屋拆迁是一种土地集约化经营行为，涉及房屋管理、土地管理、规划管理、建设管理、文物管理等一系列行政管理的内容。因此，需要公权力对其进行监督管理，如房屋拆迁许可证的颁发、房屋拆迁纠纷的行政裁决、行政强制拆迁等。由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系，而城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府 对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率， 实现政绩最大化，给拆迁人营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，1彭小霞 城市房屋拆迁中私人财产的保护 黑龙江政法干部管理学院学报 2008 年第 5 期6甚至使一部分被拆迁人因拆迁而致贫 1。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用拆迁条例中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如拆迁条例规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金，另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，部分当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求利益最大化，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使得被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，难以提出能够使自己的合法权益得到维护的要求。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用拆迁条例赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用城建、土地、公安等部门的强制执行力逼迫被拆迁人离开家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是起诉到当地法院，也改变不了被拆迁的事实。这样，政府就介入社会拆迁的活动中，就有意无意成了拆迁人的帮手。更为甚者，拆迁管理单位和拆迁人合二为1刘沛佩 城市房屋拆迁合法性及补偿制度研究 山西政法干部管理学院学报第 22 卷第 2 期 2009 年 6 月7一，尤其在县级以下城镇，很多拆迁管理部门属于事业单位，这些事业单位是指各级地方政府、开发区管委会建立的房屋拆迁中心、拆迁办等，虽然，在一些地方拆迁公司作为企业已经从拆迁管理部门分离出来，但事实上，拆迁公司与拆迁管理部门仍然是一班人马即一个机构两个牌子，或者拆迁公司直接接受拆迁办的管理。这些部门处于政府与非政府，企业与准企业，非营利与变相营利状态。作为事业单位的拆迁管理部门具有双重职能，即经营职能和管理职能，而这两种职能常常交织在一起被滥用，使得拆迁人既是“运动员” ，又是“ 裁判员”。政企不分的现象普遍存在，从而造成拆迁管理工作的混乱局面。（五）强拆制度违宪 从实体方面看，我国宪法第十三条规定，公民的合法私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。而强制拆迁作为一种对“非国有 财产 的强制征收” 行为，涉及到被拆迁人民事 权利以及财产权利的调整，只能由全国人民代表大会专门立法。中华人民共和国立法法第八条也明确规定对非国有财产的征收只能制定法律。显然由国务院制定的拆迁条例中强制拆迁制度违背了宪法和立法法。从程序方面看，拆迁条例 第十七条对强制拆迁的程序作了规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。裁决应当自收到申请之日起 30 日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起，三个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。由此可以看出裁决机关就是发证机关，对被拆迁人显然不利；同时，诉讼的可操作性不强，对于拆迁人给予货币补偿或提供周