注会考试《经济法》考点解读第04章 合同法律制度05

第四章 合同法律制度（五）第三单元 合同的担保【考点 3】保证（P78）【例题 1单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为 300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司 300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为 350万元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2012 年 A卷）A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立B.丙公司应在 300万元范围内承担保证责任C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求D.丙公司应承担保证责任，保证期间适用 6个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计算【答案】B【解析】（1）选项 A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（2）选项 B：未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）选项 C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；（4）选项 D：保证期间与保证的诉讼时效是两回事儿，选项 D的表述将二者混为一谈。【例题 2多选题】陈某向李某借款 10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，但未约定保证方式。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（ ）。A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立C.张某须向李某承担一般保证责任D.张某须向李某承担连带保证责任【答案】ABC【解析】（1）选项 A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持；（2）选项 B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（3）选项 CD：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【考点 4】定金（P82）（2012 年单选题）1.定金数额不得超过主合同标的额的 20；如果超过 20的，超过部分无效。2.定金合同从实际交付定金之日起生效。【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。3.定金罚则的适用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。【例题 1单选题】甲餐厅承接乙的婚宴。双方约定：婚宴共办酒席 20桌，每桌 2000元；乙先行向甲餐厅支付定金 1万元；任何一方违约，均应向对方支付违约金 5000元。合同订立后，乙未依约向甲支付定金。婚宴前一天，乙因故通知甲取消婚宴。甲要求乙依约支付 1万元定金与 5000元违约金。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2012 年 B卷）高顿财经 CPA 培训中心高顿财经 CPA 培训中心电话： 400-600-8011 网址： 微信公众号：gaoduncpaA.甲餐厅应在 1万元定金与 5000元违约金之间择一向乙主张，因为定金与违约金不能同时适用B.甲餐厅仅有权请求乙支付 8000元定金，因为定金不得超过合同标的额的 20C.因为乙未实际交付定金，定金条款尚未生效D.甲餐厅无权请求乙支付定金，因为定金额超过合同标的额的 20，定金条款无效【答案】C【解析】（1）选项 AC：定金合同从实际交付定金之日起生效，在本题中，乙未依约向甲支付定金，定金合同未生效，甲无权要求乙承担定金责任；（2）选项 BD：定金数额不得超过主合同标的额的 20；如果超过 20的，超过部分无效。【例题 2单选题】甲公司与乙公司签订一买卖合同，合同约定，甲公司须在 1个月内向乙公司提供 200台电视机，总价款 100万元。合同签订后，乙公司按约定向甲公司交付了定金 20万元。甲公司依约分两批发运电视机，不料，第一批 100台电视机在运输过程中遭遇泥石流，致使电视机全部毁损；第二批 100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣押、变卖，最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是（ ）。A.甲公司无须承担定金责任，因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的，甲公司没有过错B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司C.甲公司只须承担一半定金责任，因为不可抗力导致的第一批 100台电视机未能交付，不适用定金罚则D.甲公司只须承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批 100台电视机未能交付，不适用定金罚则【答案】C【解析】（1）因不可抗力（泥石流）、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因合同关系以外第三人的过错（甲公司的债权人丙对该批货物强行扣押、变卖），致使主合同不能履行的，适用定金罚则。第四单元 担保的并存【考点 1】保证保证（P77-P82）1.按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。2.连带共同保证（1）连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。高顿财经 CPA 培训中心高顿财经 CPA 培训中心电话： 400-600-8011 网址： 微信公众号：gaoduncpa（2）连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。【解释 1】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。【解释 2】（2015 年新增）某一个保证人承担保证责任后，应先向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额。【解释 3】（2015 年新增）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。【考点 2】人保物保（P77-P82）（2006 年案例分析题、2013 年案例分析题）1.物保由主债务人提供：先主后次当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。【相关链接】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。2.物保由第三人提供：没有先后顺序（1）当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。（2）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，“不能”向另外一个担保人追偿。【解释】在连带共同保证中，已经承担保证责任的保证人，应先向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额。考生应高度关注二者的区别。【相关链接 1】第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。【相关链接 2】保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。第五单元 合同的转让和解除【考点 1】合同的转让（P84）1.债权转让（2008 年案例分析题）（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。【相关链接】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。高顿财经 CPA 培训中心高顿财经 CPA 培训中心电话： 400-600-8011 网址： 微信公众号：gaoduncpa（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权），但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效抗辩、诉讼时效抗辩）可以向受让人主张。（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（5）基于当事人特定身份而订立的合同（如出版合同、赠与合同、委托合同等），因合同性质不得转让。【例题多选题】甲向乙借款 300万元于 2008年 12月 30日到期，丁提供保证担保，并约定丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值 50万元的货物，双方约定 2009年 1月 1日付款。2008 年 10月 1日，乙将债权让与丙，并于同月 15日通知甲，但未告知丁。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（ ）。A.2008年 10月 1日债权让与在乙丙之间生效B.2008年 10月 15日债权让与对甲生效C.2008年 10月 15日甲可向丙主张抵销 50万元D.2008年 10月 15日后丁的保证债务继续有效【答案】AB【解析】（1）选项 AB：债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人；（2）选项 C：债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销；在本题中，由于乙转让给丙的债权于 2008年