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从刑法理论看医疗行为的正当性根据 【摘要】医疗行为从表面看似乎给人体造成一定伤害，但 其主观目的在于治病救人，客观上有利于患者和 社会，因此具有正当性。但医疗行为的正当性具有严 格的条件限制。本文根据允许的危险、受害人承诺、义务 冲突等刑法理论，对医疗行为的正当性根据作了进一 步探讨。 【关键词】刑法理论，医疗行为，正当性 【中图分类号】R05；13914 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)01002604 Justifmbility of Medical Treatment base 011 the Criminal law rn-e0ryFENG Wei-guo，ZHANG Su- jna n(Cen tralJudiciaZ ice Institute，Hebei，Baoding，071000，China 【Abstract】Medieal treatment seem to iniury human body，however，the subjective aim of medical treatment is to cure the disease to save patientobjectively in favor of both patient and societyTherefore medical treatm ent has justifiability in lawBut the justifiability of medical treatm ent has been limit in strict conditionAccording to the criminal law theory such as allowable danger，the victim S consent and duty conflict ect，this article have made fur ther discussion abo ut the iustifiability of medical treatm ent 【key wolds】 Criminal law theory；Medical treatment；Justifiability 正当医疗行为属于刑法理论上正当行为的一种。正当 行为在西方刑法学界亦被称为违法阻却事由，在我国 则也 称排除社会危害性行为，即某种行为在形式上似乎符 合某 种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具 备刑事 违法性，而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧 急避 险、依法执行职务、从事正当业务等。正当医疗行为 就属于 一种从事正当业务的行为。从表面看，这种行为好像 也给 他人的身体造成某种伤害，例如为抢救伤员的生命而 截除 其一部分肢体，为施手术而打开病人的某一脏器等， 但这种 行为的根本目的在于救治病人，客观上是有利于患者、 有利 于社会的，因而不能作为违法行为看待。医疗行为的 正当 性根据的研究，对于合理划定医务人员的法律责任范 围，尤 其是医疗事故罪的准确认定，具有重大意义，本文根 据刑法 相关理论，对医疗行为的正当性根据作粗略探讨。 一 、诸种观点与评说 关于正当医疗行为之正当性根据，大多数国家的法律 上未作明确规定，但有个别国家或地区的立法例中有 这方 面的规定。例如我国澳门地区刑法第 144 条规定： “医生或 依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除、减轻 疾病、痛 苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱，而按行业规则进行 手术而 治疗，且依当时之医学知识及经验，显示其为适当者， 则该 等手术治疗不视为伤害身体完整性。” 在国外刑法理论中，关于医疗行为的正当性根据主要 有以下观点： 法律与医学杂志 XX 年第 l0 卷(第 1 期) 1承诺说。如日本刑法学家大冢仁认为：“医疗行为 也 不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合 法的， 就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进 行的 医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治 疗的 目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。” 2紧急状态说。认为医疗行为阻却违法的根据在于存 在着伤病患者急需治疗的紧急状态，因而可以对其身 体进 行侵犯。也有人认为医疗行为是紧急避险的一种。但 是， 医疗行为中的身体健康检查、计划生育手术、医学美 容等并 不具有情况紧急性，用紧急状态说难以解释。另外， 如果将 医疗行为等同于紧急避险，病人就得任凭医生进行强 制治 疗而不能表达自己是否愿意治疗的意向，这不利于保 障病 人的权利。 3习惯说。认为医疗行为之所以阻却违法，是基于公 认的习惯。为医之道以治病救人为己任，自古被奉为 “仁 术”，医生也得到社会的广泛尊重，人们对其职业行 为也往 往比较宽容，这是千百年来形成的世俗习惯和道德共 识。 4医疗目的说。认为医疗行为的正当性主要在于其目 的的正当性，即医疗行为的目的在于防止和减轻伤病， 增强 和恢复人们的身心健康。 上述各种学说，从不同的方面阐述了医疗行为的正当 性根据，都有其合理的一面，但都不够全面。笔者同 意我国 刑法学者王政勋先生所提出的观点，即医疗行为的正 当性 根据，应该从主客观两个方面去考察。从主观方面看， 实施 医疗行为的医务工作者不具有侵犯就诊人人身权利的 故意 或过失，其目的在于保护和促进就诊人的生命健康权 利，使 其身心愉快地工作、学习和生活；从客观方面看，医 疗行为 虽然会造成对就诊人身体的侵犯，有的甚至可能对一 些身 体器官、组织造成损害，但这种侵犯是医疗行为必然 带来的 侵犯，是医疗行为本身的性质所决定的，因为医疗行 为的对 象是人体，不接触、观察人体，就不可能实施医疗行 为，这种 “侵犯”是医疗行为的伴生物，其侵犯的法益远远小 于所保 护的法益。所以，医疗行为具有正当性，医疗行为对 人体的 侵犯同犯罪行为对人身权利的侵犯有本质区别。 二、正当医疗行为的条件限制 医疗行为的正当性并不是绝对的，而是有一定的条件 限制的。通常认为，这些条件包括：1行为人必须具 有相应 的专业知识和能力，一般还应具有从事医疗业务的执 照及 职称等。在我国，未取得医生执业资格的人行医是一 种非 法行为，但是在伤病者面临生命危险，不可能求得医 生及时 救助的情况下，不懂医学或虽懂一定的医学知识但无 从医 资格的人实施一定的救治行为，应该视为一种紧急避 险，而 不能以非法行医论处。但这种治疗行为应有一定的限 度， 如不能实施艰难的手术等，否则仍属非法。 2行为人所从事的必须是合法的业务，并以治疗为目 的。如不能从事非法的人体器官移植、非法人体试验、 非法 27 的胎儿性别鉴定等。性转换手术等不以治疗为目的， 对其 是否医疗行为理论上存在争议，但由于法律未明文禁 止，如 经当事人承诺，这种手术行为仍阻却违法性。3行为 人须 遵守有关的业务规章制度，一般应采用医学上被承认 的方 法，其实质是要具有安全性、有效性与必要性。当然， 对于 某些罕见的疑难病例，并无有效的医疗常规可循，而 病人又 危在旦夕，在遵守一定条件的情况下，采取一些必要 的冒险 性措施是允许的。 4在一般情况下，行为人须履行告知义务，所采取的 诊 疗措施须经患者承诺。西方一些国家对医务人员的告 知义 务要求相当严格，缺乏患者承诺的治疗被视为专断的 治疗， 不阻却违法性。例如，奥地利刑法第 110 条第 1 项规 定： “未经他人之同意而依医学上之规则为诊治者，处六 个月以 下自由刑或科三百六十日额以下之罚金。”在英国， 未经患 者同意而实施手术的行为被认为故意伤害罪，行为人 有可 能承担刑事责任。 三、允许的危险理论与医疗行为的正当性 允许的危险，在法理上也称为正当冒险行为，是指某 种 行为虽然潜藏着侵害法律权益的抽象危险，但该行为 的目 的具有正当性，并在客观上有益于社会，因而法律在 一定限 度内允许这种危险行为的实施。 人类进入近代社会以来，科学技术突飞猛进，科技在 造 福人类的同时，也给社会带来越来越多的危险源，如 铁路、 汽车、飞机等交通工具，以及矿山、电力、煤气等各 种事业或 设施，都为现代社会所不可缺少，但同时又潜藏着引 起各种 灾害及损害各种法益的可能性。如何正确看待与处理 科技 与危险的关系，就成为现代社会中的一个重要问题。 正如 有的学者所指出的，人类不能因为危险就不发展科技， 也不 能为了发展科技就不顾忌危险， 这就要求人们在努 力发 展科技的同时，应尽可能把危险控制在社会所容许的 范围 内，既要反对盲目的冒险，避免无谓的代价，也要允 许正当、 合理、必要的冒险行为。从某种意义上讲，没有探索 和冒 险，就没有人类的发展和社会的进步。 医疗行为是一种直接作用于人体的复杂的职业行为， 而病人体质各异，病情千变万化，各种疑难病症不断 出现， 这就注定了医疗行为是一种高风险的活动。但在另一 方 面，医疗行为是一种有益于社会的，并为人类的生存 和发展 不可或缺的活动，因此，在医疗领域伴生的危险也属 于一种 “容许的危险”，在医疗过程中所发生的正当冒险行 为，也是 一种排除社会危害性的行为。 容许的风险这一理论是由日本、美国的刑法学家最早 提出来的，其主要目的在于将注意义务的内容限定在 合理 的范围内，以防止过分苛刻地追究过失行为的责任。 按照 传统的过失观念，行为人在认识到自己的行为具有危 害他 人的可能性时，就应停止侵害，否则就违反了注意义 务，构 成了过失行为。但如果这样，很多医疗行为如危重病 人的 参见大冢仁著、冯军译：犯罪论的基本问题， XX：中国政法大学出版社，1993。第 162 页。 参见王政勋著：正当行为论，XX：法律出版社， XX。第 348 页。 参见候国云著：过失犯罪论，XX：人民出版社， 1993。第 237 页。 28 抢救、急症手术、侵害性诊断和治疗都无法进行，因 为它们 都有可能对病人造成伤害，甚至危及病人的生命。如 果医 务人员在实施这些风险极高的行为之前首先考虑是否 会构 成过失，必然会畏首畏尾，结果是坐失治疗、抢救的 最佳时 机，这显然不利于患者的康复和医学的进步。所以， 以宽容 的态度对待医疗过程中可能存在的风险是十分必要的。 容许的危险之所以被容许，是因为它有容许的条件。 这些条件包括： 1目的的正当性。医疗行为是一种使用医疗技术对患 者实施治疗以防治疾病、帮助患者恢复健康的行为， 无疑具 有目的的正当性。 2必须具有科学根据，存在着成功的可能性。正当冒 险不是盲目蛮干，而是在行为之前就经过理性的分析 和充 分的准备，力求将预期的风险控制到最低限度。 3冒险行为如果成功，能够给社会带来重大利益，或 使 社会避免重大损害。简言之，这种冒险是值得的。 4冒险行为不能超过法律容许的范围。冒险行为在容 许的范围内造成一定损害结果的，属于正当行为；如 果行为 超出了容许的范围，造成不应有的危害后果的，则有 可能承 担刑事责任，例如，医生在身患不治之症的病人身上 试用一 种刚发明的新药，如果不用该药，病人必然死亡；如 果使用 该药，则病人有可能获救并且通过该试验可以证明新 药的 效力，为不治之症的攻克创造有利条件。如果病人服 用后 病情未好转甚至在一定程度上加重了病人病情甚至导 致死 亡的，就属于正当冒险行为。在实践中，有个别医生 为了拼 凑某一课题的病例数，或探索新的诊治方法，竟然不 顾患者 安危，在其身上练刀、练操作技术或做实验，以致造 成严重 后果，这就超出了法律允许的范围，应作为责任事故 处理， 情节严重的，应追究刑事责任。 四、受害人承诺理论与医疗行为的正当性 刑法理论中的受害人承诺行为，是指行为人在被害人 同意的前提下实施某种损害其权利的行为。由于这种 行为 得到了受害人的同意，在符合一定条件的情况下，阻 却行为 的违法性，在各国刑法中，受害人承诺行为的适用范 围和适 用条件都有严格的限制。一般认为，只有具备下列条 件，才 能排除受害人的承诺行为的社会危害性： 1受害人对同意损害的权益必须具有处分权； 2受害人的同意必须是真实的； 3受害人同意的行为必须出于有益于社会的意图； 4经同意所实施的损害行为必须符合国家法律的规定 和社会公德。 在医疗实践中，受害人承诺对于解释医疗行为的正当 性具有重要意义。医疗中的受害人承诺，主要是指患 者承 诺，在患者没有承诺能力的情况下，则是指患者的监 护人或 法定代理人为了患者的利益而做出的承诺。患者的承 诺同 医生的告知义务是两个紧密相连的问题，可以说，医 生尽到 说明或告知义务是患者承诺的必要前提。 一般认为，医生的说明义务应包含的内容主要有：患 者 法律与医学杂志 XX 年第 l0 卷(第 1 期) 的症状、预定实施的医疗行为以及内容、预想的成果 和伴随 的危险以及如果该医疗行为不予进行时可能带来的后 果 等。医生在医疗行为开始之前，必须履行有关的说明 义务， 并取得患者的承诺，否则，即使医疗行为获得成功， 也不能 排除其违法性。当然，在某些特殊情形下，如紧急抢 救或患 者昏迷需要采取紧急措施时，依一般人的正常意识均 会同 意实施医疗行为，此时虽无患者自身明确的同意也不 认为 医疗行为属于违法。这种情况在法理上称为“推定的 承 诺”。此外，在强制治疗(如对法定传染病的治疗、强 制戒 毒)、说明会对患者产生恶性影响等情况下，医生也可 以不 需患者承诺而直接实施医疗行为。 在医疗活动中提出患者的承诺问题，主旨在于尊重患 者的自主决定权。在传统的医疗活动中，存在封闭性、 权威 性乃至特权性的特点，医生处于完全主动的地位，而 患者处 于完全被动的地位，医生完全垄断了医疗活动的进程， 患者 只能够依赖和服从于医生。这种医患关系模式，往往 导致 医生只见病不见人的弊病，即仅重视医疗活动的技术 面、物 质面，而忽视患者的心理面、情绪面。进入现代社会 之后， 随着人权运动的发展，医疗活动中的患者承诺问题才 逐步 受到重视。医生在医疗活动中违背说明义务或未经患 者承 诺而实施医疗行为的，要承担法律责任，基至可能构 成犯 罪，如奥地利、俄罗斯、我国澳门特别行政区等国家 及地区 的刑法中就有这方面的专门规定。有的国家在刑法中 虽无 专门条文规定，但在司法实务中通过对相关犯罪的扩 大解 释而将上述行为治罪。如德国实务中认为，未得同意 之专 断治疗，不论在医学上有何等的适当性，在医疗技术 上如何 完善，更不论对患者之健康是否有益。均应论以伤害 罪。美 国实务上认为未得患者同意而径行的医疗行为，即使 在医 学的观点看来极其成功，亦成立暴行及伤害罪 (assault and battery)。 近几年来，随着我国公民的权利意识不断增强，说明 和 承诺问题在医疗活动中的重要性日益明显，与此有关 的医 疗纠纷也不断发生。同时，我国有关法律中也出现了 有关 说明和承诺问题的规定，如执业医师法第 26 条规 定，医 师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避 免对 患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗应当经 医院 批准并征得患者本人或者其家属同意。新的医疗事 故处 理条例第 l1 条也规定：在医疗活动中，医疗机构及 其医 务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如 实告知 患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生 不利 后果。 关于医务人员违反告知义务及未经患者承诺实施治疗 的行为能否构成犯罪，在我国刑法中并无专门规定， 在理论 上也鲜有探讨。笔者认为，上述行为尽管违法，但一 般应作 为民事侵权行为处理。对于个别情节、后果极为严重， 并被 认定为医疗事故的，不排除追究刑事责任的可能性。 在医疗活动中的告知与承诺问题上，如何平衡患者的 参见黄丁全：医事法学，台湾月旦出版社股份 有限公司。第 273-275 页。 法律与医学杂志 XX 年第 10 卷(第 1 期) 承诺权与医生的自由决定权，是一个值得深入探讨的 问题。 医疗行为的实施，固然应得到患者之同意，但因疾病 变化无 穷，临床表征也因人而异，加上治疗方法的多样性， 效果的 不确定性，因此也应考虑医疗行为的特性，在维护患 者的知