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合同法在解决医疗纠纷中的适用 【摘要】 在英、美等保险制度发达的国家将医疗事故责任 让诸社会保险之情形，无论合同法或侵权法还是相应的 私法上的诉讼竞合规则，都不再发挥作用。但相对而 言，保险制度在我国还比较落后，医疗保险体系还不完善。 而适用 合同模式解决医疗纠纷，既可以方便患者明确主张自 己的权利，并使权利得以较好地实现，又可以平衡医患双 方的利益。 【关键词】合同法；医患关系 【中图分类号】D92216；R05 【文献标识码】B 【文章编号】 10079297(XX)02012103 随着医疗纠纷案件的增多，其法律的适用问题成为人 们关 注的焦点。本文通过对一起医疗纠纷案例的分析，主 张此类纠 纷的法律模式选择不应以患者所获得的利益最大化为 标准，而 应以法律能否提供切实的权利救济和平衡医患双方的 利益为标 准，同时分析选择医疗服务合同这种法律模式的合理 性，管中窥 豹。 XX 年 3 月 11 日，国内第一桩试管婴儿纠纷案在南京提 起 诉讼。在诉状中原告称，试管婴儿手术分为第一代和 第二代两 种。第一代主要是针对女方排卵堵塞，男方精子活力 较好的夫 妇；第二代主要适用对象是女方正常，男方精液不好 的夫妇。他 122 们和医院方口头约定的是做第二代手术，但医院却擅 自施行了 第一代手术，从而导致手术的彻底失败。最终，原告 选择消费 者权益保护法(以下简称消法)来主张自己的诉 讼请求，以此 为据提出“惩罚性”的双倍赔偿医疗费用。然而，我 国制定消 法时采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。 借鉴美国惩 罚性赔偿制度，规定消法第 49 条，其立法目的是 要动员一切 受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为做斗争。“欺诈 行为”是指 “当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐 匿事实真 相，使表意人陷入错误而做出意思表示的行为”，其 构成要件之 一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无 所谓“欺诈行 为”。 按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故 意告知对方虚 假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做 出错误意思 表示的，可以认定为欺诈行为”。可见，在“欺诈 行为”须以“故 意”为构成要件这一点上，学理解释和司法解释完全 一致，当然 应作为解释消法第 49 条的根据。据此解释，则 消法第 49 条 所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属 于“故意”才构 成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构 成“欺诈行为”。 因此对医疗行为而言，即便出现了重大医疗事故，在 一般情况下 不能说医生从事了故意致病人损害的行为，所以不能 适用该条 的规定。另一方面，这种一加一的赔偿在医疗纠纷里 面没有办 法确定赔偿的基础，究竟是医药费用、手术费用还是 挂号费用 等，诉讼中连原告自己也没有明细。那么，本案中 患者在诉讼中 的优势并不明显，其诉讼请求很难得到法院的支持。 这也暴露 了消法在解决医疗纠纷时的漏洞，却正好证明了 合同法适 用的合理性。 一 、合同法适用的基础 民事纠纷是平等民事主体之间，就财产关系和人身关 系不 明确而发生的一种民事权益争议。其中人身关系包括 生命权、 健康权、身体权等关系。那么医疗纠纷(主要指由于病 员及其家 属与医疗单位双方对诊疗护理过程中的不良后果及其 产生的原 因认识不一致而引起的纠纷)理应属于民事纠纷的范畴， 受到民 事规则的制约和调整。 且法律主体定位不受资产多少的影响，患者与医院只 是自 然人与法人或其他组织的关系，因此双方的法律地位 是完全平 等的。就诊时，双方间存在契约上的权利与义务，例 如：患者有 获得恰当医疗的权利，同时有支付医疗费用的义务； 另一方面， 医院有给予患者诊治，并根据提供的医疗服务的内容 收取医疗 费用的权利。因此医患关系基本符合“平等、自愿、 等价、有偿” 的原则。 然医院的社会地位具有较强的公益色彩，因此在适用 契约 关系时，医院往往处于强制缔约的一方。目的是为了 履行医院 “救死扶伤”的社会义务，其公益性的定位与出租车 不得拒载的 规定是相一致的。 二、合同法适用的途径 一般情况下，医疗服务合同没有书面的或口头的合同 形式。 在实行挂号制的医院中，病人挂号即表示合同成立， 不实行挂号 法律与医学杂志 XX 年第 l1 卷(第 2 期) 制的医院，医方一旦有对患者治疗的意思表示即成立 合同关系。 据此可以认为医疗合同是通过医患双方的行为表现出 来的。就 其合同的内容，如上所述无论是在挂号或者没有挂号 的情况所 订立的合同，或因情况紧急，抑或订立形式简单，都 会造成内容 的不明确。在这种情况下根据我国合同法第 6l 条 规定，“合 同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点 等内容没有 约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补 充协议的， 按照合同有关条款或者交易习惯确定。”笔者认为合 同双方承担 的主要是种默示的合同义务。但也不排除医患双方在 合同中就 合同的具体内容做出约定。 例如本案，双方当事人在手术前已就手术的履行方式、 时 间、地点等做明晰的约定，仍可就手术中出现的违约 的情况如何 处理、支付多少违约金等进行约定。患者与医院有医 疗服务合 同作为基础，医院在接受患者的医疗请求和患者提供 的医疗价 金后，就应按照合同履行医疗义务，即医院的注意义 务被客观化 了。在侵权的情况下，按照以往的处理，医疗事故的 损害赔偿必 须以构成医疗事故为前提。按照违约处理，就可以不 考虑是否 构成医疗事故的问题。由于合同责任是一种严格责任， 要证明 医疗单位违反了合同约定，且不具有免责事由就可 以使医疗单 位承担责任。例如在本案中当事人虽未因手术使身体 受到什么 损害，但医疗单位仍因未按约定采用第二种方案导致 手术失败 承担违约责任。 而且根据合同的相对性原理，医疗合同关系发生在医 方和 患方之间，严格约束医患双方的权利义务。若因第三 人的过错 造成医方不能按照合同约定履行义务，法律要求医方 首先应向 患方负责，然后再向第三人追偿，而不得以第三人造 成损害、自 己无过错为由要求免责。而且契约的损害赔偿请求权 的时效较 长，我国民法通则规定为 2 年，并设有 20 年的除 斥期间，这显 然更有利于权利人的权利行使。 此外，医院还可以自主与保险公司签订医疗事故保险 合同。 医院投保，保险公司承担医疗事故赔偿，医疗事故责 任保险有多 个险种供医院选择。 三、合同法适用应注意的问题 首先应该明白医药科学对于疾病的认识需要一个循序 渐进 的过程，至今仍有大量的医学难题尚未解开，任何手 术、检查本 身都可能会给病人造成一定伤害，许多疾病和手术的 治愈率和 成功率都不是百分之百，有的甚至很低，风险很高， 如肝脏穿刺、 心包穿刺等。如果要求医院的医疗行为只能成功，不 能失败，是 违背科学规律的。所以一般来说，任何医疗行为本身 均会对患 者的生命、身体健康造成一定的伤害，甚至有些医疗 活动就是以 给病人施加一定的损害才能达到医疗的效果。那么根 据可容性 危险原则，即指为完成某种有益于社会的行为对在 性质上含有 某种侵害法律权益的抽象的危险行为，若该危险与其 有益目的 相比是正当的，该危险是容许性危险，容许性危险便 构成“违法 性阻却事由”之一。依照该原则，医疗机构在医疗行 为中预先履 行了向患者尽详细说明的义务，诊疗过程正确无误， 则对出现的 参见：佟柔主编，中国民法学民法总则，第 238 页 参见：关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 试行)第 68 条 参见：梁慧星，消费者权益保护法第 49 条的解 释与适用，载于人民法院报，XX0329 参见：王利明，消费者的概念及消费者权益保护 法的调整范围，载于政治与法律(沪)，XX 年第 2 期 法律与医学杂志 XX 年第 11 卷(第 2 期) 不良后果一般不负责任。这也是为什么笔者认为我 国合同法 第 53 条规定关于造成对方人身伤害的免责条款无效的 规定，并 没有完全禁止在医疗过程中使用免责条款的原因所在。 如果禁 止使用免责条款，则医院就会以医疗手术会给病人造 成损害为 由，而拒绝从事一些必要的医疗活动，这反而损害病 人的利益。 其次，如果医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违 反医疗 卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常规，过失 造成患者人身损害，即构成医疗事故的。可适用合 同法第 122 条关于违约责任和侵权责任竞合的规定。因为病人是 自己权利 的最佳评判者，病人可以基于自身的利益考虑选择对 自己最为 有利的补救方式。 此外，近几十年来大陆法系合同法有扩张适用的倾向。 例 如，德国法上存在着“附保护第三人利益的合同”。 法国在医疗 纠纷方面否认责任竞合的原则 侵权行为仅在下列 4 种情形 下适用：无合同关系(如医生拒绝了对病人的治疗或病 人未同意 123 接受治疗)；损害与医生的义务并无特定联系(病人在 候诊室滑 倒)；属于刑法调整范围；主张损害赔偿的是第三人 (配偶、子 女)。如上所述，违反合同的债务人希望的可以一定 的财产来矫 正其违反合同的不良后果，使受到损害的债权人的合 法利益得 到恢复或补偿，以实现违约责任的目的。而现在我国 已相继出 台一系列法律法规，对造成生命、健康的情况制定了 具体的可量 化的标准，受害人可